摘要 自《反家庭暴力法》2016年3月1日施行至今，人身保護(hù)令制度已在我國(guó)施行了四年多的時(shí)間，這一法律旨在切實(shí)保障所有家庭成員特別是婦女兒童權(quán)益，促進(jìn)家庭和睦。但在運(yùn)行過(guò)程中，由于立法和司法中存在的問(wèn)題，使得人身保護(hù)令制度的適用陷入困境，無(wú)法實(shí)現(xiàn)其作用和功能。本文通過(guò)對(duì)人身保護(hù)令制度困境的探究，以期能對(duì)該制度的進(jìn)一步完善提供幫助。

關(guān)鍵詞 《反家庭暴力法》 人身安全保護(hù)令制度 執(zhí)行困境

作者簡(jiǎn)介：農(nóng)江，湖北警官學(xué)院法律系講師，研究方向：訴訟法。

中圖分類(lèi)號(hào)：D923.9 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.09.091

在中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)檢索2016年1月1日至2019年12月31日期間有關(guān)人身安全保護(hù)的裁定書(shū)，共檢索到1910份。其中2017年618份，2018年513份，2019年289份，呈現(xiàn)逐年下降的趨勢(shì)。

這其中的原因很顯然不是因?yàn)檫@類(lèi)案件的數(shù)量在減少，使人身保護(hù)令制度陷入尷尬境地的原因主要存在于兩個(gè)方面：一方面是受害人受傳統(tǒng)“家丑不可外揚(yáng)”觀(guān)念的影響，不愿公權(quán)力介入自己的家事;另一方面就是保護(hù)令制度本身存在問(wèn)題，導(dǎo)致制度適用不暢。本文將主要針對(duì)人身保護(hù)令制度的瑕疵進(jìn)行探究。

一、人身安全保護(hù)令制度困境

（一）法制宣傳力度不夠

人身保護(hù)令制度主要針對(duì)家庭暴力案件進(jìn)行制度設(shè)計(jì)，旨在保護(hù)此類(lèi)案件中的弱勢(shì)一方的人身安全?？v觀(guān)現(xiàn)在各種新聞平臺(tái)，我們發(fā)現(xiàn)家暴問(wèn)題仍然時(shí)有發(fā)生，一些案件中的加害方更是肆無(wú)忌憚地將家暴上演到了光天化日、眾目睽睽之下，有的甚至由于矛盾激化，民事案件變成了刑事案件，最終釀成不可挽回的后果。探究其中的原因，弱勢(shì)一方并非都是不想或不敢去尋求幫助，更多的可能是不懂或不知道有什么途徑可以尋求幫助。

因此，諸如支持起訴原則和人身保護(hù)令這樣的制度，應(yīng)當(dāng)加大其宣傳力度，拓寬宣傳渠道，使廣大人民群眾能真正運(yùn)用法律的武器保護(hù)自己，從中受益，同時(shí)也使得相關(guān)法律制定之初的立法目的能得以實(shí)現(xiàn)。

（二）保護(hù)令簽發(fā)條件規(guī)定過(guò)于原則

目前我國(guó)除了《反家庭暴力法》規(guī)定了簽發(fā)保護(hù)令的條件外，沒(méi)有相應(yīng)的實(shí)施細(xì)則或司法解釋對(duì)此進(jìn)行進(jìn)一步的細(xì)化。尤其對(duì)條件中“面臨家暴現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的情形”，實(shí)踐中完全依靠法官的自由裁量進(jìn)行判定，勢(shì)必造成仁者見(jiàn)仁智者見(jiàn)智的情況，甚至可能回到結(jié)果判定的標(biāo)準(zhǔn)上，使得該條規(guī)定形同虛設(shè)，與立法本意背道而馳。

對(duì)此，有學(xué)者建議采取“主觀(guān)要件與客觀(guān)要件相統(tǒng)一”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)?？陀^(guān)上，要存在現(xiàn)實(shí)的威脅。“威脅”是指“使受害者處于隨即將遭到人身傷害的合理恐懼中”，威懾力存在與否取決于威脅對(duì)受害人產(chǎn)生的效果，而非威脅是否升級(jí)為暴力。滿(mǎn)足主觀(guān)要件需要受害人對(duì)隨時(shí)可能發(fā)生的冒犯性或致害性的身體精神傷害產(chǎn)生合理的恐懼，合理的恐懼要結(jié)合受害人的境遇以一個(gè)正常人的心理承受能力來(lái)判斷。

（三）舉證責(zé)任分配函待明確

有數(shù)據(jù)顯示，人身安全保護(hù)令案件申請(qǐng)人未向法院提供任何證據(jù)的案件占64%?；诩冶┌讣[蔽性、突發(fā)性的特點(diǎn)，如適用民事訴訟一般的“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”原則，僅憑受害方一己之力進(jìn)行舉證困難重重?！斗醇彝ケ┝Ψā肺淳腿松戆踩Ｗo(hù)令案件的舉證責(zé)任分配進(jìn)行特別規(guī)定。家暴案件中，受害人通常能提供的證據(jù)包括傷情照片、醫(yī)院病歷、報(bào)警記錄等，因此按照“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”原則，就侵權(quán)責(zé)任中的損害結(jié)果與侵權(quán)行為之間存在因果關(guān)系這一點(diǎn)，受害人很難實(shí)現(xiàn)證明，舉證能力較弱。因此，只要加害方對(duì)侵權(quán)事實(shí)矢口否認(rèn)，受害人的申請(qǐng)就無(wú)法實(shí)現(xiàn)。這樣的案例，在實(shí)踐中屢見(jiàn)不鮮。

對(duì)此，亦有許多學(xué)者提出將“舉證責(zé)任倒置”適用于家暴案件，以更好保護(hù)此類(lèi)案件中申請(qǐng)人弱勢(shì)一方的合法權(quán)益。但是，比照《侵權(quán)責(zé)任法》中對(duì)特殊侵權(quán)案件適用舉證責(zé)任倒置的規(guī)定，我們函需進(jìn)一步明確保護(hù)令案件中需要倒置的法律要件事實(shí)。

（四）執(zhí)行主體設(shè)置存在瑕疵

《反家庭暴力法》設(shè)置了人身保護(hù)令以法院為主，公安機(jī)關(guān)、居委會(huì)、村委會(huì)等為協(xié)助執(zhí)行主體的執(zhí)行主體體系。但實(shí)踐中存在的下列問(wèn)題，使得保護(hù)令遭藐視甚至暴力抗拒執(zhí)行的情形時(shí)有發(fā)生。

法院作出的執(zhí)行實(shí)施類(lèi)的法律文書(shū)，只有涉及金錢(qián)給付類(lèi)、財(cái)產(chǎn)交付類(lèi)和子女探視類(lèi)才由法院自行執(zhí)行。人身安全保護(hù)令的執(zhí)行涉及到對(duì)施暴者人身權(quán)利的限制，法院不具備這樣的執(zhí)行職權(quán)。同時(shí)基于審級(jí)制度，家暴案件多為基層法院管轄，而基層法院本身案件數(shù)量多，而若要使保護(hù)令能真正發(fā)揮其功能，勢(shì)必耗費(fèi)大量的司法資源，因此基層法院在對(duì)人身保護(hù)令的執(zhí)行問(wèn)題上勢(shì)必捉襟見(jiàn)肘。

這個(gè)問(wèn)題上，我們可以借鑒美國(guó)及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)由警察執(zhí)行民事保護(hù)令的制度。警察具有保障公民人身安全維護(hù)社會(huì)治安懲治違法犯罪活動(dòng)的職能，以我國(guó)目前公安機(jī)關(guān)的體系設(shè)置，亦決定了警察的工作區(qū)域能夠快速及時(shí)地為保護(hù)令申請(qǐng)人提供保護(hù)，對(duì)被申請(qǐng)人產(chǎn)生更強(qiáng)的威懾力。因此，應(yīng)當(dāng)吸納公安機(jī)關(guān)的力量以緩解法院執(zhí)行保護(hù)令的壓力，同時(shí)充分發(fā)揮其它輔助執(zhí)行主體的功能，努力構(gòu)建多方聯(lián)動(dòng)切實(shí)有效的執(zhí)行機(jī)制。

（五）違反保護(hù)令成本低

國(guó)外保護(hù)令的自覺(jué)履行比例較高，只有20%施暴者會(huì)屢教不改。但在我國(guó)，保護(hù)令的執(zhí)行效果并不理想。據(jù)調(diào)查，近90%的受害人認(rèn)為大部分違反保護(hù)令的行為未被追究責(zé)任。

《反家庭暴力法》第三十四條規(guī)定，被申請(qǐng)人違反人身安全保護(hù)令，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任;尚不構(gòu)成犯罪的，人民法院應(yīng)當(dāng)給予訓(xùn)誡，可以根據(jù)情節(jié)輕重處以一千元以下罰款、十五日以下拘留。上述三種追責(zé)形式中，訓(xùn)誡的懲戒力度十分弱，幾乎起不到作用。罰款，因?yàn)榉ǘ〝?shù)額不高，對(duì)于富人來(lái)說(shuō)違反保護(hù)令的成本極低。拘留的適用需要經(jīng)法院院長(zhǎng)的批準(zhǔn)，執(zhí)行人員無(wú)權(quán)現(xiàn)場(chǎng)拘留，且拘留需由公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)執(zhí)行。另外拘留時(shí)間最長(zhǎng)只有15天，拘留釋放以后施暴者依然可以我行我素。這些都極大影響了拘留的適用和效果。因此，我們需要設(shè)置更為有效的追責(zé)制度，加大施暴者違反保護(hù)令的成本。如此看來(lái)，對(duì)嚴(yán)重違反保護(hù)令行為入刑應(yīng)是目前行之有效的辦法。

對(duì)嚴(yán)重違反保護(hù)令的行為涉嫌構(gòu)成何種犯罪，主要有以下幾種觀(guān)點(diǎn)：其一，對(duì)應(yīng)拒不執(zhí)行判決裁定罪。根據(jù)司法解釋?zhuān)词故蔷懿粓?zhí)行具有行為給付內(nèi)容的案件也受拒不執(zhí)行判決、裁定罪的規(guī)制，但實(shí)踐中該罪主要是針對(duì)有能力執(zhí)行卻故意不執(zhí)行金錢(qián)給付義務(wù)的行為進(jìn)行刑事追訴。其二，對(duì)應(yīng)虐待罪等侵犯公民人身權(quán)利的犯罪。虐待的對(duì)象已不限于基于血緣關(guān)系的家庭成員，還包括事實(shí)上共同生活的成員，虐待案件也是自訴案件，所以違反保護(hù)令且構(gòu)成虐待的案件，可以根據(jù)受害人的個(gè)人意愿來(lái)決定是否追究刑事責(zé)任。這種觀(guān)點(diǎn)對(duì)防止刑罰的泛化有重要意義。但這類(lèi)罪名對(duì)僅僅違反遠(yuǎn)離令、遷出令的行為無(wú)法追責(zé)。其三，增設(shè)違反人身安全保護(hù)令罪，對(duì)嚴(yán)重違反保護(hù)令的行為追究刑事責(zé)任。這是許多國(guó)家立法者的共識(shí)，例如新西蘭和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的違反保護(hù)令罪，美國(guó)多數(shù)州也明確了與民事保護(hù)令有關(guān)的藐視法庭罪。通過(guò)設(shè)立單獨(dú)罪名的做法，對(duì)維護(hù)法院裁定的權(quán)威性，威懾缺乏自覺(jué)履行意識(shí)的施暴者，充分發(fā)揮保護(hù)令的效用應(yīng)該能夠起到直接的功效。

人身保護(hù)令制度在于保護(hù)婚姻家庭關(guān)系中弱勢(shì)一方的合法權(quán)益，因此在制度設(shè)計(jì)上，在保證公平的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)充分考慮到受害方的訴訟能力，已使制度價(jià)值得以實(shí)現(xiàn)和突顯。

二、人身安全保護(hù)令實(shí)施困境的破解機(jī)制思考

（一）機(jī)構(gòu)合作，公安機(jī)關(guān)執(zhí)行禁止令，社區(qū)從中協(xié)助

禁止令這類(lèi)與人安全有關(guān)的內(nèi)容，為減輕公安機(jī)關(guān)工作負(fù)擔(dān)由其負(fù)責(zé)執(zhí)行時(shí)，需要給予居委員會(huì)、村委委員等一些職權(quán)，讓這些基層組織可對(duì)公安機(jī)關(guān)的執(zhí)行工作進(jìn)行協(xié)助、監(jiān)督。

以禁止接觸令來(lái)說(shuō)，基層組織可以組織成一個(gè)具有獨(dú)立執(zhí)行職能的小團(tuán)隊(duì)，當(dāng)法院做出了禁止接觸令之后，將這一條禁止令傳達(dá)給施暴者，同時(shí)也需要傳達(dá)給受害者，以及受害人現(xiàn)在所居地的基層組織領(lǐng)導(dǎo)。此時(shí)，作為領(lǐng)導(dǎo)者需要做好協(xié)調(diào)工作，將任務(wù)分配給獨(dú)立執(zhí)行職能的小團(tuán)隊(duì)，同時(shí)分派人手做好監(jiān)督工作，確保禁止令的實(shí)施。一旦發(fā)現(xiàn)施暴者想接近被害者時(shí)，監(jiān)督工作人員需要立刻向上級(jí)匯報(bào)，同時(shí)要阻止施暴者接觸被害者。同時(shí)，如果有特殊情況施暴者與被害者必須要見(jiàn)面的，則要上報(bào)給基層組織，經(jīng)得組織同意后方可接觸。

（二）對(duì)違反人身安全保護(hù)令人需要完善其承擔(dān)的責(zé)任，增加操作性

為了增加人身安全保護(hù)令的可操作性，需要根據(jù)人身安全保護(hù)令的內(nèi)容，擬定對(duì)應(yīng)的民事及行政責(zé)任。在禁止令生效的時(shí)間內(nèi)，如果施暴者未能遵守禁止令而不停與被害者接觸，威脅、騷擾甚至是人身傷害的，需要以其過(guò)錯(cuò)的大小，對(duì)受害者承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，包括停止侵害、賠償損失等等。在禁止令時(shí)期內(nèi)，還可要求一共承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。未能遵守治安管理的，需要由公安機(jī)關(guān)做好治安管理處罰工作，如行政拘留、行政處罰等等。

同時(shí)，還需要注意的是，需要出臺(tái)有關(guān)立法觸角、司法解釋?zhuān)?，?duì)于拒不執(zhí)行判決的做好解釋工作。實(shí)際上，對(duì)于禁止令拒不執(zhí)行的，已可承擔(dān)刑法對(duì)于違反人身安全保護(hù)令行為的否定性評(píng)價(jià)，并不再專(zhuān)門(mén)設(shè)置獨(dú)立罪名來(lái)規(guī)制。這一點(diǎn)，我們可以借用國(guó)外先進(jìn)的立法條例，所引用的是我們所需要的，可用法定解釋的方式，擴(kuò)充拒不執(zhí)行判決的客觀(guān)犯罪事實(shí)，提升其對(duì)違反人身安全保護(hù)令行為適應(yīng)的相適應(yīng)度。這樣操作實(shí)際上增加了人民法院對(duì)于那些違反人身安全保護(hù)令的所采取的強(qiáng)硬的手段。也只有采用這樣的剛性手段才能確保人身安全。保護(hù)令對(duì)于施暴者而言，具有一定的震懾作用，在刑罰以及罪名的作用下，施暴者作為行為人，才能抑制住自己的暴行，并做出理智的回應(yīng)，提升人身安全保護(hù)令的實(shí)施效果。

三、結(jié)語(yǔ)

人身安全保護(hù)令是為預(yù)防家庭暴力所設(shè)立的法律救濟(jì)制度，該保護(hù)令在不同的國(guó)家已開(kāi)展多年，有效的保護(hù)了家庭暴力受害者，成為了受害者保護(hù)自己的有效手段。但人身安全保護(hù)令在我國(guó)開(kāi)展的時(shí)間不久，仍在發(fā)展、摸索階段，而司法實(shí)務(wù)操作也會(huì)出現(xiàn)制度立法過(guò)程中可能未考慮到的問(wèn)題。所以，在家庭暴力防治方面，任務(wù)仍十分艱巨，如果僅僅完善人身安全保護(hù)令制度是不夠的，需要和其他制度相配合發(fā)展，構(gòu)建貫穿全國(guó)的家庭暴力救濟(jì)體系才可更好規(guī)制家庭暴力。