梁慧清

摘 要：為了分析研究目前我國在金融監(jiān)管領(lǐng)域行政和解方面的情況以及存在的問題，本文從立法、適用領(lǐng)域、罰金管理和實施效果等方面搜集整理了國外和發(fā)達地區(qū)的先進經(jīng)驗，并對我國在金融監(jiān)管領(lǐng)域?qū)嵤┬姓徒馓岢鰩c建議。

關(guān)鍵詞：金融監(jiān)管? 建議

一、各國金融監(jiān)管領(lǐng)域?qū)嵤┬姓徒庵贫鹊那闆r

（一）立法情況

盡管行政和解能夠在一定程度上取代復議或訴訟程序來處理紛爭，但并不代表和解能夠避開法律的限制肆意妄為。各國在金融監(jiān)管領(lǐng)域?qū)嵤┬姓徒庵贫葧r，都制定了相對嚴格的法律法規(guī)。

（1）以英國為代表的金融立法模式。英國《金融服務(wù)與市場法》將較大的金融監(jiān)管執(zhí)法權(quán)力給予了服務(wù)監(jiān)管局，其能夠結(jié)合金融監(jiān)管執(zhí)法的實際需求，以自行裁量為根本，確定以和解的執(zhí)法形式進行結(jié)案。

（2）以新加坡為代表的金融授權(quán)的立法模式。新加坡的《證券及期貨法》給予金融監(jiān)管局達成和解協(xié)議的權(quán)力，其中心內(nèi)容是民事罰款，同時法律還對和解的條件和內(nèi)容進行了細化。

（二）適用的區(qū)域范圍

和解的前提是和解啟動的必要條件，也是衡量和解是否合法有效的基礎(chǔ)性標準。但由于各國對和解所賦予的功能不同，和解的前提條件也表現(xiàn)出差異性。美國《行政爭議解決法》給出了必要的達成和解的前提條件：如果有行政爭議的處理會關(guān)系到行政先例的敲定、公共政策、大眾利益以及信息公示的必要性等條件時，美國證券交易委員會不得以非訴訟糾紛解決程序替代正式的行政程序。

（三）實施機構(gòu)

當前國際行政和解主流做法是通過立法的形式授予金融監(jiān)管機構(gòu)行政和解權(quán)，并賦予自由裁量權(quán)，由金融監(jiān)管機構(gòu)根據(jù)個案的具體情況以及監(jiān)管需要自由斟酌適用和解的條件。例如，英國金融服務(wù)監(jiān)管局（FSA）制定具體性執(zhí)法文件以及實施執(zhí)法和解。英國的金融服務(wù)監(jiān)管局（FSA）對被監(jiān)管者不享有直接處罰權(quán)，是以向法院提起訴訟的方式來使被監(jiān)管者受到判決處罰。和解啟始點即為FSA著手調(diào)查案件之時，而終點則為FSA提起上訴后，法院最終做出判決之前。

香港證券期貨和解制度的應(yīng)用主體十分廣闊，除了包含的當事人外，還有香港證監(jiān)會等。和解的決策監(jiān)督主要由和解工作程序以及金融監(jiān)管機構(gòu)內(nèi)部的部門監(jiān)督來完成，如香港證監(jiān)會程序復檢委員會有權(quán)審核和解決定，但只限于提出質(zhì)詢和建議。

（四）罰金的管理和使用

（1）設(shè)立公平基金，救濟違法行為的受害人。如美國在證券監(jiān)管方面，2002年出臺《薩班斯-奧克斯利法案》，其建立了公平基金制度，制度限制了美國證券交易委員會借助和解等相應(yīng)的執(zhí)法手段所收繳的不合法所得，可以通過美國證券交易委員會向相關(guān)部門申請設(shè)立公平基金，來彌補因為不法行為受到傷害的投資人員。10家投資銀行交納13.88億美元罰款。美國拿出罰款中的3.88億美元成立12個基金賠償投資者。

（2）直接將罰金上繳國庫。如德國、香港地區(qū)和臺灣地區(qū)均直接將行政和解罰款上繳國庫或財政部門，作為政府或地區(qū)的財政收入。即使在美國，如果罰款數(shù)額過小而受損投資者人數(shù)眾多，美國證券交易委員會也會將罰款資金上繳財政部。

（五）實施效果及不足

（1）行政和解正成為部分國家實施金融監(jiān)管的關(guān)鍵途徑。運用該種途徑進行執(zhí)法的發(fā)達國家和地區(qū)，像英國、美國等;新興市場國家，像巴西等。對于新興市場國家巴西而言，存在30%左右的證券案件通過行政和解的途徑結(jié)案，在部分發(fā)達國家，比率可以超過80%。該種執(zhí)法方式在境外的很多國家和地區(qū)得到了廣泛應(yīng)用，通常被用于處理反壟斷、反傾銷等貿(mào)易活動的過程中。

（2）能夠更好的處理資本市場當中違法行為不易查處以及執(zhí)法過程中成本消耗過高的現(xiàn)象。在資本市場的交易當中，相互之間的關(guān)系具有一定的復雜性，牽扯到的利益較大，各種不法行為泛濫，且具有智能化、范圍廣、跨區(qū)域等特征，導致相關(guān)部門在開展工作的過程中會遇到多方面的難題。借助行政和解制度，可以提升結(jié)案的速度，減少成本的投入，有效利用執(zhí)法資源，提高了執(zhí)法效率。例如，美國“道瓊斯”內(nèi)幕交易案，證券收購信息公布后，僅時隔一周，美國證監(jiān)會就向法院提起訴訟，并以和解方式圓滿結(jié)案。

（3）能夠更好的解決制度供給不夠完善等問題。在資本市場運行的過程中，要不斷落實好金融創(chuàng)新工作，通過行政和解的方式，不必對當事人的行為給出明確的是非界定，但能夠經(jīng)過協(xié)商，讓其給出一定量的和解金等途徑來了結(jié)案件。該種執(zhí)法方式更加靈活、人性化，不僅起到了良好的監(jiān)管作用，還給了當事人以教訓。

行政和解在執(zhí)行中存在主要問題。一是公眾對監(jiān)管機構(gòu)的公正性產(chǎn)生懷疑。例如，英國的和解實踐中設(shè)置折扣制度，給公眾造成一種繳納罰款可以擺脫行政處罰的印象，對監(jiān)管機構(gòu)的公正性有所懷疑。這種以罰代刑的事后監(jiān)管方式對于銀行作用輕微，同時，民眾對于銀行以金錢贖罪的做法，已經(jīng)越來越反感。

二是行政和解可能無法真正彌補金融消費者損失。例如，2014年8月21日，美國銀行和司法部達成了和解協(xié)議，銀行方面同意支付一定數(shù)額的美元了結(jié)證券的相關(guān)訴訟，銀行方面僅拿出70億美元用于消費者援助。同時，消費者組織表示，滿足援助條件的人員數(shù)量不多，因為流程相對復雜，要在幾年之后援助款才能落實到位。

三是行政和解的應(yīng)用范圍較窄。行政和解主要適用于金融監(jiān)管、環(huán)境保護等條件。各個國家和地區(qū)的實際規(guī)定和實踐結(jié)果表明，行政和解的方式所應(yīng)用的區(qū)域較為集中，尤其是在德國以及我國的臺灣地區(qū)，該種執(zhí)法途徑的應(yīng)用區(qū)域更為有限。

二、對我國行政和解的啟發(fā)和建議

（一）提升行政和解執(zhí)法方式頂層設(shè)計的建設(shè)速度，健全和完善相關(guān)的法律規(guī)定

證券執(zhí)法和解在國內(nèi)已經(jīng)得到了應(yīng)用，然而，仍要加強相應(yīng)的立法工作，尤其是行政立法層面，才具有完整的合法性。盡管金融監(jiān)管執(zhí)法實踐需要以和解作為執(zhí)法手段，而和解己經(jīng)通過少數(shù)國家直接或間接的示范作用，顯示出了實施價值，但是，仍然未像民事訴訟中的和解機制一樣，發(fā)揮重要作用。一個重要原因，就是由于對金融監(jiān)管執(zhí)法權(quán)等行政權(quán)屬性認識的局限，以及金融監(jiān)管執(zhí)法和解具體操作規(guī)則的模糊、執(zhí)法效果的擔憂，因此，需要從更高的立法層面上，進一步健全相關(guān)制度的合法性依據(jù)。還要做好對行政和解范圍的劃分工作。行政和解并未在行政訴訟中占據(jù)主要位置，而是以行政訴訟補充的形式存在，因此要做好對行政和解范圍的劃分工作，對相關(guān)制度的執(zhí)行范圍進行限制，進而通過合適的行政和解方式來處理相關(guān)問題，避免對執(zhí)法方式的隨意適用。

（二）合理斟酌和解處罰力度，保障和解決策者和行政處罰決策者的實質(zhì)分離

為降低行政和解導致的交納罰款代替吊銷執(zhí)照等其他處罰，需要全面認真設(shè)定和解的不同階段，以及相應(yīng)的和解處罰力度。要使相對方的權(quán)益得到有效保證，讓其對和解持一種積極的態(tài)度，有關(guān)的決策人員要確保其在形式上的分離，即各項工作的執(zhí)行人員不能來自于同一個部門。此外，還要保證實質(zhì)上的分離，即雙方?jīng)Q策人員不能將所獲得的信息在彼此之間傳遞，但是和解決策者要將所了解到的違法事實告知行政處罰決策者，以保證處罰決策的合理性。

（三）加強對金融糾紛多元化解機制的公眾宣傳力度

一是加大宣傳的社會覆蓋面。各級人民法院和人民銀行、銀保監(jiān)會等機構(gòu)，與各個媒體要加大對金融糾紛多元化解機制的宣傳力度，使更多的當事人了解并合理運用該機制解決金融糾紛。

二是在立案受理的環(huán)節(jié)要做好分流工作。各級部門在開展相關(guān)工作的過程中，要將多元化解機制的內(nèi)容簡介等融入到相關(guān)材料當中，指引當事人運用該機制解決糾紛。

三是向社會公眾宣傳實踐案例，征集對優(yōu)秀典型案例的建議。各行業(yè)協(xié)會、調(diào)解組織，通過組織開展征文等多種形式的活動，讓公眾了解相關(guān)案例，此外，還要了解群眾對于案例內(nèi)容的看法和見解，鼓勵其表達自己的意見，促進金融糾紛多元化解機制在各個領(lǐng)域得到有效的實踐和推廣。