馬麗萍

（中共湖南省委黨校湖南行政學院 法學部，湖南 長沙410006）

近年來隨著技術的發(fā)展，商標使用的方式逐漸多樣化，范圍逐步擴張至互聯(lián)網(wǎng)領域，商標使用因使用環(huán)境的變化而呈現(xiàn)出了許多新的特點，也引發(fā)了一系列的新問題，一時間，商標使用成為國內(nèi)外商標法研究的一個熱點問題。諸如對商標使用在商標法中的地位、商標使用應否作為商標侵權判定的獨立要件等問題的探討不斷涌現(xiàn)。其中，如何界定商標使用則是研究與之相關的問題的前提和基礎。對于商標使用這一看似簡單明了的概念，在司法實踐中僅其稱謂就有“商標法意義上的使用”“商標性使用”等數(shù)種，更別說其含義在不同語境之下的重大差異了?？梢哉f，對商標使用內(nèi)涵的理解不一，是造成實務界人士對商標使用相關制度產(chǎn)生分歧，以至出現(xiàn)判定標準不一致進而產(chǎn)生不當運用的原因之一。

為此，本文將首先對商標法意義上的商標使用概念的學理界定予以梳理和總結(jié)，然后就相關國家或地區(qū)商標法中有關商標使用的法律規(guī)定進行比較分析，歸納和揭示出商標使用的內(nèi)涵與本質(zhì)。

一、商標使用的概念界定

有的學者認為：“商標使用、不使用、真誠使用的概念是一個如此復雜和深奧的法律命題，以至無法準確地予以定義。同樣，這個定義也沒必要，因為在這個飛速變化的、每天新的銷售方式、營銷模式、貿(mào)易方式被不斷創(chuàng)造和應用的社會，這樣的定義會很容易變得僵硬和過時。因此，對商標使用的定義應隨著商標使用方式自身的變化去發(fā)展和完善?！盵1]27應當說，這一論斷認識到了經(jīng)濟和技術的動態(tài)發(fā)展對商標使用可能造成的影響。但僅因商標使用方式處于不斷變化發(fā)展之中而否認商標使用可以定義的觀點卻是值得商榷。目前，大多數(shù)學者還是贊成以立法的方式明確界定商標使用的內(nèi)涵，并為之做出了許多有益的探索。具體說來，學者們對于商標使用內(nèi)涵的表述主要存在以下兩種方式：

第一種方式是直接定義法，即直接對商標使用的含義進行概括界定。如我國學者王蓮峰教授認為，“商標使用是指，商標使用者在商業(yè)活動中連續(xù)和真實使用，以該商標得以區(qū)分商品或服務來源為目的的使用?！盵2]文學博士指出：“應當結(jié)合商標的根本屬性來給商標使用下定義。區(qū)分功能是商標的根本屬性，一個標志如果沒有在商業(yè)中使用，將不具備區(qū)分功能，也就不成其為商標。因此，所謂商標使用，是指將符號用于商業(yè)活動中并起到區(qū)分商品來源的作用。”[3]

第二種方式是概況要點法，即并不直接給出商標使用的定義，而從商標使用的目的、條件、要素等各個角度歸納出商標使用包含的基本要點。如我國臺灣地區(qū)學者曾陳明汝教授就是從商標使用的目的這一角度來闡釋何為商標使用的，她認為，“商標之使用乃在于表彰商品之來源與出處，并向消費者保證商品品質(zhì)具有滿意之水準，使其認明標志，即可安心采購其所趁心滿意之物品，誠為表征廠商信譽及消費者信賴關系之媒介”[4]。張玉敏教授則概括出了商標使用的基本條件，張教授指出：“維持商標權所需要的商標使用應當符合以下條件：1.必須在中國真實使用；2.必須是注冊人的使用或者在注冊人控制之下的使用；3.必須在注冊指定的商品（服務）上使用；4.必須是注冊商標的使用。”[5]有的學者認為商標使用的要求應包括：第一，公開使用；第二，以商業(yè)為目的；第三，屬于商標功能性的使用[6]。李揚教授則根據(jù)商標的本質(zhì)機能和商標法的立法目的得出結(jié)論：“即只有當商標權人使用其注冊商標實際從事了生產(chǎn)經(jīng)營活動，并讓需要者通過該商標認識到某種商品的來源時，其使用才能稱為商標法意義上的使用?！盵7]除此之外，還有的學者指出，區(qū)分商品或服務來源構(gòu)成商標使用的核心要素[8]127?！皩Α虡耸褂谩x的理解，既要考慮使用的形式，也要考慮使用的意圖?！盵9]

綜合上述觀點，“區(qū)分商品或服務來源”“在商業(yè)活動中使用”“公開使用”“真實使用”“在本國使用”“在核準注冊的商品或服務上使用”“合法使用”等都是學者們從各自角度概括出來的商標使用所應具備的主要特征。其中，限定商標使用的環(huán)境應為商業(yè)活動之中，同時強調(diào)商標使用的目的應在于區(qū)分商品或服務的來源，是學者們認定的商標使用應同時具備的兩項要素。

就“公開使用”“在本國使用”“合法使用”這幾個要點而言，其本身在司法實務中尚存爭議。例如在“鱷魚”案①參見山東省高級人民法院（2012）魯民三終字第81 號民事判決書。中，法院就基于貼牌加工的產(chǎn)品并不在中國市場上流通銷售，認定貼牌加工的行為不構(gòu)成商標法意義上的商標使用行為。而在“SCALEXTRIC”案②參見北京市高級人民法院（2010）高行終字第265 號行政判決書。，法院卻又將來料加工的行為認定為商標使用行為。再如，在“康王”案③參見北京市第一中級人民法院（2006）一中行初字第1052 號行政判決書、北京市高級人民法院（2007）高行終字第78 號行政判決書、最高人民法院（2007）行監(jiān)第184-1 號駁回再審申請通知書。中，法院鑒于權利人包裝盒上沒有標注生產(chǎn)許可證及衛(wèi)生許可證號，而認定此種行為違反了相關管理法規(guī)，并非合法使用，因而不符合商標使用的構(gòu)成要件；而在“卡斯特”案④北京市第一中級人民法院（2008）一中行初字第40 號行政判決書、北京市高級人民法院（2008）高行終字第509 號行政判決書。中，法院卻又改變了觀點，對合法使用做出了限制，認為使用商標的經(jīng)營活動是否違反其他方面的法律規(guī)定，并非《商標法》所要規(guī)范的事項。以上案件中，法院對于同樣的行為卻做出不同的判決，這難免給人一種認定標準混亂的印象。究其原因，還是在于對商標使用內(nèi)涵理解的不一致。從目前研究來看，以上幾個在司法實務中尚存一定爭議的要點目前不宜作為商標使用的內(nèi)涵，以免商標使用被限定的過于僵化嚴格，無法呼應商業(yè)實踐的發(fā)展。

通過以上對相關學術觀點的梳理可知，眾多學者已意識到了商標使用概念界定的重要性，并為之做出了探索，這些探索對商標使用的研究具有重要的參考價值。然而，人們在界定這一概念時，往往是站在一種孤立的視角，就概念而論概念，拘泥于對概念本身的解構(gòu)，而忽略了商標使用與商標法具體制度之間的聯(lián)系，沒有結(jié)合相關具體制度來進行分析論證，從而使得一些研究成果最終可能會出現(xiàn)與商標使用的某一種或某幾種具體制度相矛盾的情形。就與商標使用相關的具體制度而言，諸如使用取得商標權、連續(xù)三年不使用撤銷商標權、商標權侵權判定要件等制度設計的目的和功能明顯是不一樣的，在這種情形之下，每一種具體制度所要求的商標使用的內(nèi)涵則有可能具有一定的差別。試圖以一個抽象概括的定義一體適用于所有相關的具體制度的做法顯然具有一定的片面性。因而，必須在進行國內(nèi)外立法比較研究的基礎上，歸納出商標使用的本質(zhì)，并探討其在不同的商標法律制度中所起到的作用以及在構(gòu)成上的區(qū)別之處。

二、商標使用的立法規(guī)定比較分析

鑒于歐美、日本、和我國臺灣地區(qū)的有關商標使用的法律制度較為完善，故此處將選取歐洲的英國和德國、美洲的美國、亞洲的日本以及我國臺灣地區(qū)和我國商標法中有關商標使用的條款作為比較的重點。考察這些國家或地區(qū)的商標法，在商標使用概念的立法上，他們所采取的具體立法模式可以分為以下兩種：

第一種立法模式是未設立專門條款明確界定商標使用的含義，而是在與商標使用有關的各項具體制度中予以規(guī)定。這一立法模式主要為歐盟國家所采用。如英國對商標使用的立法就主要體現(xiàn)于該國商標法有關維持商標權的使用和商標權侵權使用的規(guī)定之中。例如，對于維持商標權的使用，規(guī)定在《英國商標法》第46條之中①《英國商標法》第46 條規(guī)定：（1）撤銷商標注冊可以基于下列任何原因：（a）自注冊程序完成之日起5 年內(nèi)，注冊商標所有人或經(jīng)其同意者未在英國在其注冊商標所及的商品或服務上真正使用，并且該未使用缺乏正當理由；（ b） 這種使用已在連續(xù)5 年期內(nèi)中止，并且該未使用缺乏正當理由；（2）第（1）款所指的商標使用，包括以一種只改變商標的一些部分而不改變商標注冊顯著特點的形式使用該商標，商標在英國的使用包括在英國僅為出口目的而將商標粘貼在商品或其包裝上?！队虡朔ā返?0 條規(guī)定：注冊商標的侵權，是指（1）如果一個人在貿(mào)易過程中使用一個與某注冊商標相同的標記，并且其商品或服務與注冊商標所涉及的商品或服務相同，則此人對該注冊商標構(gòu)成侵權。……（4）本條所述的標記的使用，尤其是指某人（a） 把它粘貼在商品或其包裝上；（ b） 提供或陳列供銷售帶有標記的商品，將商品投放市場，或為此目的，將帶有該標記的商品儲存，或用此標記提供服務；（c）進口或出口帶有此標記的商品；或（ d）在商務文書中或在廣告中使用此標記。。對于商標權侵權中的商標使用，規(guī)定在《英國商標法》第10條之中。

此外，德國作為歐洲地區(qū)的代表性國家之一，其也未就商標使用設立專門條款，而是在有關商標專用權及其維持的規(guī)定中予以體現(xiàn)。具體規(guī)定于《德國商標法》第14條和第26條之中②《德國商標法》第14 條是有關商標專用權的規(guī)定：（1）根據(jù)第4 條獲得商標保護的所有權人應擁有商標專用權?！?）未經(jīng)商標所有人同意，應禁止第三方在商業(yè)活動中1.將與該商標相同或近似的標志用于容器或包裝上，或者用于標記手段如簽條、附簽、縫制簽或與之類似的物品上；2.以一個與該商標相同或近似的標志提供容器、包裝或標記手段，將其投入市場或以此目的進行儲存；或者……該國商標法的第26 條則涉及商標權的維持，該條規(guī)定：（1）因注冊商標或注冊的維持提出的請求取決于該商標的使用，所有權人必須在本國范圍內(nèi)將商標真正使用于注冊的商品或服務上，除非有不使用的正當理由。（2）經(jīng)所有權人同意的對該商標的使用，應視為所有權人的使用。（3）以與該商標注冊的形式不同的形式使用，也應視為對該注冊商標的使用，只要該不同的因素不改變該商標的顯著性。。

從上述立法規(guī)定可以看出，英國和德國有關商標使用的立法，無論是在形式上還是在內(nèi)容方面都大致相同，他們在界定商標使用時所采取的標準都是“真正使用”。亦即，行為人必須將其商標真實地投入市場，用以標示其商品或服務來源。兩國立法唯一的不同之處在于，英國僅需在注冊商標所涉及的商品或服務上真正使用即可；而德國則在英國立法規(guī)定的基礎上又加入了相應的地域限制條件，即必須在本國范圍內(nèi)將商標真正使用于注冊的商品或服務之上。

第二種立法模式則是設立專門條款對商標使用的內(nèi)涵做出規(guī)定。對于此種立法模式，就具體的立法例而言又可以細分為兩種：

一是列舉式，即通過直接列舉商標使用的具體情形來表達商標使用的內(nèi)涵。這一方式為大多數(shù)國家所采用，如日本是采用這一立法方式的代表性國家。 《日本商標法》第2條第3款對商標使用的具體情形做出了清晰詳盡的規(guī)定①《日本商標法》第2 條第3 款規(guī)定：本法所稱的標識使用，是指下列行為：（一）在商品或者商品包裝上貼附標識的行為；（ 二） 將貼附了標識的商品或者商品包裝進行轉(zhuǎn)讓、交付、為了轉(zhuǎn)讓或者交付進行展示、出口、進口或者通過電信線路進行提供的行為；（三）提供服務的過程中，在供服務接受者所使用的物品上貼附標識的行為；（四）提供服務的過程中，使用貼附了標識的、供服務接受者使用的物品提供服務的行為；（五）為了提供服務，將貼附了標識的、提供服務所使用的物品進行展示的行為；。從該立法規(guī)定來看，日本商標法不僅沒有直接對商標使用進行定義，而且連大多數(shù)國家認可的商標識別性要件都沒有體現(xiàn)在各種具體商標使用的情形之中。據(jù)此，在日本，對一行為是否屬于商標使用行為的判斷，只需直接對照法條所列舉的情形一一比對即可。日本商標法對商標使用的此種規(guī)范方式，雖然具有避免過度擴張商標使用概念的作用，但若完全拘泥于該國商標法所列舉的商標使用情形來進行法律適用，則可能將不發(fā)揮識別來源功能的商標使用行為也納入商標法的規(guī)范之中，從而導致第三人合理使用商標的行為受到不當限制。

除了日本對商標使用的界定所采取的是列舉式以外，美國在界定商標使用內(nèi)涵時所采用的方式也可歸為列舉式。與日本不同的是，美國是從商標注冊要件的角度來對商標使用進行規(guī)定的，具體體現(xiàn)在美國《蘭哈姆法》第1127條對“商業(yè)中使用”這一要件的規(guī)定之中②《蘭哈姆法》第1127 條規(guī)定：商業(yè)中使用，是指在日常商業(yè)活動中對一個商標的真實使用，而不僅僅是為保留一個商標的權利。。同時該條還規(guī)定了具體到商品商標和服務商標的使用方式③第1127條規(guī)定：（1）在商品方面，指（A）將商標以任何形式使用在商品或其容器上或予以陳列或使用在附于商品之包裝或標簽上，或如就商品性質(zhì)言，該標示有困難者，則使用于與商品或商品銷售有關的文件上。 （B）且該商品于商業(yè)中銷售或運輸。 （2）在服務方面，指將商標在銷售該服務之時或為該服務做廣告時予以使用或展示，且該服務是在美國一個州以上或美國及外國于商業(yè)中提供，且提供該服務者系從事與服務相關的商業(yè)。 Lanham Act 45，15 U.S.A.1127.“（1）on good—（A）it is placed in anymanner on the goods or their containers，or the displays associated therewith or on the tags or labels affixed thereto，or if the nature of the goodsmakes such placementimpracticable，then on documents associated with the goods or their sale，and（B）the goods are sold or transported in commerce，and（2）on serviceswhen it is used or displayed in the sale or advertising of services and the services are rendered in commerce?！啊Ｉ鲜鲆?guī)定表明，美國雖沒有直接定義何為商標使用，但卻給出了商標使用的具體判斷標準和行為方式，要求商標使用需“在商業(yè)中使用”。

二是概括+例示式，即在對商標使用的本質(zhì)內(nèi)涵做出界定的基礎上，同時也對相關典型的商標使用情形做出例示規(guī)定。如我國臺灣地區(qū)“商標法”第六條即采用了此種方式④臺灣地區(qū)“商標法”第六條規(guī)定：商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，并足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用于商品或其包裝器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用于與提供服務有關之物品。四、將商標用于與商品或服務有關之商業(yè)文書或廣告。前項各款情形，以數(shù)位影音、電子媒體、網(wǎng)絡或其他媒介物方式為之者，亦同。。從該定義可以看出，商標使用的要件具體包括：首先使用應以行銷為目的；其次，應有具體的標示商標的行為；最后，使用行為的結(jié)果應是“足以使相關消費者認識其為商標”。我國立法對商標使用的界定也是采用此種方式。關于商標使用的含義，我國1982年通過的《商標法》中并未明文規(guī)定，《商標法》的前兩次修改⑤我國《商標法》曾于1993 年2 月22 日進行了第一次修正，2001 年10 月27 日進行了第二次修正。也未曾涉及，而僅是在2002年施行的《商標法實施條例》中做出了相應規(guī)定⑥我國2002 年《商標法實施條例》第三條規(guī)定：商標法和本條例所稱商標的使用，包括將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中。，但該規(guī)定并沒有闡明商標使用的實質(zhì)內(nèi)涵，而僅是列舉了幾種商標的使用方式，且使用方式并未擴及至網(wǎng)絡等電子媒體。直至2013 年在《商標法》的第三次修正過程中，我國立法才首次將商標使用的概念納入了商標法的體系之中，從而彌補了我國《商標法》中無“商標使用”規(guī)定的空白⑦我國《商標法》第四十八條規(guī)定：本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為。。根據(jù)《商標法》第四十八條的規(guī)定可知，在我國，“識別商品來源”是商標使用的本質(zhì)內(nèi)涵。而具體的使用方式則包括將商標用于商品、包裝、容器、商品交易文書、廣告宣傳、展覽等商業(yè)活動。

綜合考察上述各國或地區(qū)有關商標使用的立法可以發(fā)現(xiàn)，各個國家或地區(qū)在對商標使用進行立法時，不僅采取的立法模式不一致，而且在對商標使用內(nèi)涵的界定方面也頗具差別。首先，從形式上來看，英國和德國等歐盟國家未就商標使用設定專門條款，而是在將商標使用概念區(qū)分為維持商標權的使用和侵害商標權的使用兩種類別的基礎上，以列舉的方式直接在條文中明確規(guī)定商標使用的各種方式。這一立法模式的特點在于不限定商標使用的本質(zhì)內(nèi)涵，直接列舉行為方式，因而顯得更加直觀、清晰明了。與此同時，“盡可能少地限定商標使用的內(nèi)涵，將商標使用的判定更多地留給商標實踐的裁判者，由裁判者根據(jù)具體案情做出個案判斷，從而能使商標使用的概念更符合不斷變化、發(fā)展的商業(yè)實踐?！盵8]100特別是，英、德兩國有意識地對商標使用概念加以區(qū)分的做法，體現(xiàn)了兩國對商標使用在不同情境之下具有不同效果、含義的認可。

盡管如此，未就商標使用設立專門條款的立法模式的缺點也是顯而易見的。一方面，這一立法模式?jīng)]有對商標使用的本質(zhì)屬性做出界定，從而使之缺乏一個統(tǒng)一的判定標準，容易造成司法實踐在認定商標使用時出現(xiàn)混亂；另一方面，當今社會與商標使用密切相關的經(jīng)濟發(fā)展形態(tài)瞬息萬變，技術的革新可謂日新月異，這兩項因素的任何一點變化都將可能導致商標使用的方式發(fā)生變化。因此，以列舉的方式來界定商標使用的含義無法窮盡所有的商標使用方式，將可能導致現(xiàn)有法律過于僵化，無法跟上時代的發(fā)展。

就設立了專門條款以規(guī)定商標使用內(nèi)涵的立法模式而言，其優(yōu)點在于以一條文對商標使用給予概括性的定義，使得其邏輯外延較為廣泛，因而具有較強的包容性和可擴展性，有利于司法工作者主觀能動性的發(fā)揮，以確保法律能及時適應經(jīng)濟技術發(fā)展所引起的商標使用方式的各種變化。然而，這一立法模式的缺陷在于，沒有根據(jù)商標使用的不同階段來區(qū)分其含義，而以一定義籠統(tǒng)適用之，可能會存在與相關制度設立目的相悖的情形，從而容易造成與商標法相關具體制度不協(xié)調(diào)。

其次，在具體內(nèi)容方面，從以上立法來看，各國所采用的商標使用的界定標準大致包括：真正使用、在商業(yè)中使用、識別商品來源的使用。其中，英、德等歐盟國家是將商標使用的概念區(qū)分為維持商標權的使用和侵害商標權的使用兩種類別來分別規(guī)定的：對于侵害商標權的使用，兩國都是以列舉具體的侵害方式來給予界定的；而對于維持商標權的使用，兩國則都給出了實質(zhì)性的界定標準，即要求當事人需要“真正使用”商標。就“真正使用”這一標準而言，其含義是指對商標的使用，應當是出于真誠的意圖，而不能僅僅是為了保持權利的象征性使用。顯然，真實使用的意圖是真正使用這一標準的核心要素。不可否認的是，這一標準認識到了使用意圖在商標使用認定過程中的重要性。但是，使用意圖是一種主觀的狀態(tài)，并不存在與之相對應的客觀的衡量標準，因而這一標準在司法實踐中存在難以準確把握的缺陷，依然需要根據(jù)當事人具體的使用行為來判斷其是否具有“真正使用”的意圖。

除了“真正使用”這一標準外，“在商業(yè)中使用”也在多國有關商標使用的立法中有所體現(xiàn)，其中美國可謂是奉行“在商業(yè)中使用”這一標準的典范。按照這一標準，只有發(fā)生在商業(yè)活動中的商標使用才能納入商標法的控制范圍。一般來說，商標的使用大多發(fā)生在商業(yè)活動之中，但在社會經(jīng)濟活動中，也不乏非營利主體使用商標的情形，如高等院校、慈善機構(gòu)等非營利機構(gòu)對商標的使用，我們?nèi)魧⒋祟愔黧w的商標使用行為排除在外，那么將出現(xiàn)非營利主體難以維持商標權的困境，因此，“在商業(yè)中使用”雖是大多數(shù)商標使用應具有的特征，但若以此特征來限定商標使用，則可能導致商標使用這一概念難以涵蓋所有的商標使用情形。

此外，我國臺灣地區(qū)所采取的標準為“足以使相關消費者認識其為商標”。即使用者對于商標的使用必須以商標之姿態(tài)呈現(xiàn)，并足以使相關消費者認識其為商標。這一標準對于商標權的維持使用而言當無疑義，因為權利人只有將商標標志用作商標，才能發(fā)揮表彰商品或服務來源的作用，維系商標權的存在。但是，侵權使用是否也應適用同種標準，限定為以商標的姿態(tài)來呈現(xiàn)的行為，才屬于商標使用行為呢？對此，我國臺灣地區(qū)的立法并未予以明確，但從法律體系這一角度來解釋，由于我國臺灣地區(qū)有關商標使用的規(guī)定位于商標法的總則部分，理應一體適用于整部法律之中，也即整部商標法中只要涉及商標使用的地方，無論是維權使用、侵權使用還是合理使用等都應依其第五條有關商標使用的定義來適用，并采取同一解釋。由臺灣地區(qū)“經(jīng)濟部智慧財產(chǎn)局”所編印的《商標法逐條釋義》亦明確表明：“維權使用與侵權使用二者規(guī)范的對象及目的雖有不同，惟實質(zhì)內(nèi)涵皆應就商業(yè)交易過程中，其使用是否足以使消費者認識該商標加以判斷?！盵10]10

我國目前立法所采納的是“識別商品來源”這一標準，應當說，該標準準確揭示了商標使用的本質(zhì)，與商標的基本功能完全契合。但是，從法律條文的表述看，我國立法目前對這一范疇的界定也還存在著一定的缺陷，需要予以完善，后文對此將提出具體完善的建議。綜合上文所言，部分國家或地區(qū)有關商標使用概念的立法可參見下表。

國家或地區(qū) 立法例 具體法條 法條位置 適用范圍 具體界定標準英國 未設專門條款，散見于各項具體制度中 英國商標法第10條和第46條 具體章節(jié) 分別直接適用 真正使用德國 未設專門條款，散見于各項具體制度中 德國商標法第14條和第26條 具體章節(jié) 分別直接適用 真正使用美國 設專門條款 美國商標法第45條 一般規(guī)定 直接適用 商業(yè)中使用+真誠使用日本 設專門條款 日本商標法第2條 總則 直接適用 沒有統(tǒng)一標準，依法條所明定的各種行為方式直接判斷中國 設專門條款 我國商標法第四十八條 具體章節(jié) 未闡明 商業(yè)活動+識別商品來源我國臺灣地區(qū) 設專門條款 我國臺灣地區(qū)商標法第六條 總則 一體適用于所有使用制度 行銷目的+足以使相關消費者認識其為商標

三、商標使用的本質(zhì)剖析

綜合上述對商標使用概念學理界定的梳理及各國立法例的比較分析，對于商標使用內(nèi)涵的界定，本文認為：首先，在形式上，宜采用設立統(tǒng)領各項商標法具體制度的專門條款來明確規(guī)定商標使用的內(nèi)涵。原因在于，商標使用作為商標法中的核心概念之一，它貫穿于商標權產(chǎn)生、維持與保護的全過程，與商標法的各項具體制度都有緊密的關系，其所涉范圍之廣決定了明確其本質(zhì)內(nèi)涵的必要性。盡管商標使用同時又具有多種形式，如商標權取得中的商標使用、維持中的商標使用、侵權判定中的商標使用，并且以上各項具體制度中商標使用的內(nèi)涵可能不盡一致，但萬變不離其宗，正是由于其形式多樣，所以更有必要抽象出商標使用這一屬概念的本質(zhì)內(nèi)涵，以指導準確劃定商標使用的外延。因此，唯有就商標使用設置統(tǒng)領性的專門條款以明確揭示其本質(zhì)內(nèi)涵，就此形成一個具有較強包容性和可擴展性的統(tǒng)一判定標準，才能指導司法，利于司法工作者主觀能動性的發(fā)揮，并確保法律能及時因應經(jīng)濟技術發(fā)展所引起的商標使用方式的各種變化。

其次，在具體內(nèi)涵方面，由于商標使用是對商標進行使用的行為，因此，對于商標使用內(nèi)涵的揭示，應緊緊圍繞商標這一對象的內(nèi)涵來展開。結(jié)合前文對于商標內(nèi)涵的解析可知，商標由外在表現(xiàn)為商標標志的符號意義，必須與商品或服務相聯(lián)結(jié)的商業(yè)意義和區(qū)別商品或服務來源的商標法意義這三層含義組成。據(jù)此，商標使用的內(nèi)涵也應在上述三層含義的基礎之上進行抽象概括。就此而言，商標使用應當是指在商業(yè)活動中，將商標用于商品或服務之上，發(fā)揮識別來源作用的行為。根據(jù)上述定義，這一概念具體包含三個方面的內(nèi)容：第一，商標使用行為發(fā)生在商業(yè)活動中；第二，商標使用行為是將商標用于商品或服務之上的行為；第三，商標使用行為的目的在于識別商品或服務的來源。其中，發(fā)揮識別來源作用當屬商標使用這一概念的本質(zhì)內(nèi)涵。

與此同時，根據(jù)商標法各項具體制度立法目的之不同，商標使用又可以細分為商標權取得中的商標使用、商標權維持中的商標使用和商標權侵權判定中的商標使用。由于以上三種行為所涉三種具體制度的立法目的不盡一致，因此，上述三種具體的商標使用行為的要求也會有所不同。對此，我們應當在商標使用這一概念的基礎之上，再明確各項具體使用制度的含義，以協(xié)調(diào)商標使用與商標使用各項具體制度之間的關系。

具體言之，在商標權取得制度中，商標權確權的正當性基礎在于經(jīng)營者將商標投入了市場，進行了真實的使用，消費者可以通過商標將廠商與其提供的商品或服務相聯(lián)系。盡管目前主流的立法模式是采取商標權注冊取得制，但依然不可忽略商標使用的作用，以防止商標注而不用、惡意囤積現(xiàn)象的發(fā)生。因此，在商標權取得中的商標使用的要求上，需要重點考察行為人商標使用的客觀效果，即消費者是否在客觀上已經(jīng)或可能將該商標與特定的廠商相聯(lián)系，將該商標作為識別特定商品或服務來源的標志。例如，我國《商標法》第十一條第二款規(guī)定了經(jīng)過使用獲得顯著特征的標志可以作為商標注冊，這里經(jīng)過使用獲得顯著性的認定，就需要考察消費者對該商標的實際認知狀態(tài)，看該標志是否在市場中真實地發(fā)揮了標示來源的作用。此外，我國《商標法》第十三條第二款和第三十二條分別規(guī)定了在先使用商標的保護規(guī)則，涉及在先未注冊馳名商標和在先未注冊但已經(jīng)使用并有一定影響的商標。是否對這兩類商標相關權益進行法律保護，也需要考察行為人商標使用的客觀效果，考察消費者實際對該商標的認知情況。值得注意的是，商標權取得中的商標使用除了考察其客觀效果之外，行為人商標使用的主觀意圖也有一定的參考意義。商標權取得中的商標使用，要求商標權人必須有主動地使用商標以向消費者表明身份的意圖。如果使用者主觀上并沒有這一意圖，則商標法并不保護這一標志形成的權益。例如，在索尼愛立信一案中①參見最高人民法院（2010）知行字第48號駁回再審申請通知書。，2003 年劉建佳提出“索愛”商標的注冊申請并被商標局核準注冊，2005年，索尼愛立信公司提出對該商標的撤銷注冊申請，理由是“索愛”系其在中國擁有的馳名商標，劉建佳屬于惡意注冊。此案歷經(jīng)一審、二審和最高人民法院的再審，最終認定索尼愛立信公司并無將該商標作為其商標進行使用的意圖，相關媒體關于“索愛”的報道并不能為之創(chuàng)設受商標法保護的權益。亦即，索尼愛立信公司并沒有將“索愛”進行商標使用的意圖，因而并不享受“索愛”所形成的商標權益。由此可見，在商標權取得中的商標使用，同樣要求使用者主觀上需要有進行商標使用的意圖。

在商標權維持制度中，商標使用的要求則更高。這主要是因為，商標權的維持中要求商標使用，是為了促使商標注冊人將商標投入市場之中，使紙面意義上的商標能夠真實地發(fā)揮其指示來源的功能，區(qū)分市場上的商品或服務。如果商標在注冊之后并不實際使用，則根本無法讓消費者認識其商標，這不僅將造成資源的浪費，還會人為制造商標權糾紛，擾亂正常的市場競爭秩序。因此，在商標權維持制度中的商標使用，需同時重點考察其行為的主觀意圖和客觀效果。只有行為人將商標真實地投入市場，切實發(fā)揮，其商標權受到商標法的保護才有正當性的基礎。因此，商標權維持中的商標使用，要求必然更為嚴格。除了在商標使用的主觀意圖和客觀效果上的要求之外，對商標的使用行為也有相應的規(guī)范。例如，我國《商標法授權確權糾紛審理意見》第二十條第二款規(guī)定實際使用的商標與核準注冊的商標相比不得做出實質(zhì)性的改變，也不能僅存在表面上的商標轉(zhuǎn)讓或許可行為但實際上并未將該商標投入市場①《商標法授權確權糾紛審理意見》第二十條第二款規(guī)定：實際使用的商標與核準注冊的商標雖有細微差別，但未改變其顯著特征的，可以視為注冊商標的使用。沒有實際使用注冊商標，僅有轉(zhuǎn)讓或許可行為，或者僅有商標注冊信息的公布或者對其注冊商標享有專有權的聲明等的，不宜認定為商標使用。。這也就是說，商標權維持中的商標使用，要求對商標的使用不能改變其原注冊商標的顯著特征。同時，僅有轉(zhuǎn)讓、許可等行為也并非真實的商標使用。這就表明，商標必須被真實地使用，切實地產(chǎn)生市場的影響力。由此可見，商標權維持中的商標使用，需要考察使用者的主觀意圖、使用商標所形成的客觀效果，以及其使用行為本身是否規(guī)范。

在商標權侵權判定制度中，商標使用的要求則需要根據(jù)商標權侵權制度的立法目的進行調(diào)整，適度放寬對商標使用的要求。商標權侵權制度的立法目的是為了打擊商標權侵權行為，規(guī)范市場中對商標的使用行為，防止市場中的商品或服務無法相互區(qū)分。因此，在商標使用的界定上，商標權侵權判定中的商標使用的范圍要比商標權取得和商標權維持中的商標使用的范圍更寬。商標權侵權判定中，商標使用應當主要從被訴人行為所產(chǎn)生的實際效果去判斷其行為是否是商標使用行為。除此之外，還需要結(jié)合商標法的立法目的和價值追求。例如，我國《商標法》第五十七條的規(guī)定，將在相同或類似商品上使用與商標權人商標相同或近似的商標的行為都納入商標權侵權的規(guī)制范圍，由此侵權意義上的商標使用，不限于使用與注冊商標相同的商標，還擴大到了相近似的商標，同理，在商品類別上也予以了擴大，擴大到了相類似的商品類別上。再例如，在對侵權商品的存儲行為和對商標未經(jīng)許可的制造行為這兩類行為的認定上，根據(jù)我國《商標法》的規(guī)定，這些行為應當是商標權侵權行為。但是如果嚴格按照商標使用的界定要件出發(fā)，這兩類行為所涉及的商標并未與消費者發(fā)生接觸，還沒有產(chǎn)生商標標示來源的客觀效果，不應當屬于商標使用行為，而僅僅可能是侵權之前的預備行為。然而根據(jù)商標法的立法目的和價值追求，其行為目的卻是將涉及商標的商品投入市場，讓商標起到標示來源的作用，以誤導消費者。亦即，這種行為很有可能使涉及的商標發(fā)揮標示來源的作用，產(chǎn)生市場混淆。據(jù)此，商標法擴大了對商標使用的界定，將此類行為也認定為商標權侵權行為，以最大限度地防范市場混淆行為的發(fā)生。由此可見，相比較商標權取得和維持中的商標使用，商標權侵權判定中的商標使用不僅注重考察行為的客觀效果，還需要結(jié)合商標法規(guī)制混淆侵權的立法目的。

四、結(jié)語

商標使用的內(nèi)涵和本質(zhì)應從以下兩個層面來理解，一是符號本義上的使用，二是商標法意義上的使用。二者主要區(qū)別在于，前者是在商標這一符號原本具有的含義上進行的使用，屬于對公共資源的使用，屬于對商標標志的正當使用行為，因而不受商標法的規(guī)制；后者則是在商標法意義上所為的使用，此時，被使用的“商標為表彰商品之標志，以使自己營業(yè)有關之商品與他人所制造或販賣之商品相區(qū)別?！盵4]136因此，商標使用的本質(zhì)內(nèi)涵在于區(qū)別商品或服務的來源。同時，在商標權取得、商標權維持和商標權侵權判定之中，商標使用的具體含義和構(gòu)成都有所不同，需要根據(jù)三項制度的立法目的進行適當調(diào)整。概括而言，商標權取得和維持中對商標使用的要求較高，而商標權侵權判定之中對商標使用的要求則相對寬松。