譚 洋

（廣東技術(shù)師范大學(xué) 法學(xué)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院，廣東 廣州510665）

隨著計(jì)算機(jī)技術(shù)的發(fā)展、網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施的完善和移動(dòng)終端應(yīng)用場景的普及，用戶逐步從紙質(zhì)新聞轉(zhuǎn)向數(shù)字化新聞。數(shù)字化新聞逐步超越紙質(zhì)報(bào)紙，成為新聞傳播的主要渠道，典型例子如：新聞聚合平臺(tái)（騰訊新聞、今日頭條、GoogleNews）和新聞搜索引擎（Google、百度）。在用戶注意力有限的情況下，用戶需要迅速從海量新聞中獲得對(duì)其有價(jià)值的新聞。實(shí)踐中，用戶往往只要閱讀新聞標(biāo)題和摘要等部分內(nèi)容，即完成對(duì)新聞的消費(fèi)，而無須點(diǎn)擊鏈接跳轉(zhuǎn)至新聞出版者的網(wǎng)站，使得新聞出版者①本文語境的新聞出版者，主要是指傳統(tǒng)的新聞出版者，如人民日?qǐng)?bào)、新京報(bào)和南方都市報(bào)等主體。網(wǎng)站內(nèi)的訂閱量和廣告收入都大大減少，與此同時(shí)，新聞聚合平臺(tái)和新聞搜索引擎等信息社會(huì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商獲得較大利潤。在此背景下，新聞出版者要求新聞聚合平臺(tái)和新聞搜索引擎等信息社會(huì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商對(duì)使用新聞標(biāo)題、摘要、縮略圖等部分內(nèi)容獲得新聞出版者的許可并支付費(fèi)用，又稱“鏈接稅”。

一、“鏈接稅”條款抑或推定的權(quán)利爭議——?dú)W盟的解決方案

（一）“鏈接稅”條款出臺(tái)的產(chǎn)業(yè)背景及立法進(jìn)程

2016年，歐盟經(jīng)濟(jì)與社會(huì)委員會(huì)在歐盟委員會(huì)提交的《面向現(xiàn)代、更加歐洲化的版權(quán)框架》的意見中指出，新技術(shù)宣告全方位的范式轉(zhuǎn)換，唱片和DVD商店已消失殆盡并讓位于網(wǎng)上發(fā)行和出租的新形式，幾乎所有的藝術(shù)形式都可放在網(wǎng)絡(luò)上[1]。數(shù)字技術(shù)對(duì)出版行業(yè)產(chǎn)生巨大影響，2016 年一份針對(duì)部分歐盟國家和美國地區(qū)用戶獲取新聞方式的調(diào)查顯示，社交媒體占據(jù)27%，遠(yuǎn)超電視的21%和紙質(zhì)報(bào)紙的3%，社交媒體已經(jīng)成為獲取新聞的主要渠道，隨后兩年中，通過數(shù)字化獲取新聞的趨勢(shì)更加明顯①參見：Reuters Institute Digital News Report2016，p.10.該機(jī)構(gòu)發(fā)布的《2017年數(shù)字新聞報(bào)告》顯示，通過廣播、紙質(zhì)方式獲取新聞的人數(shù)占到不同年齡段的比例分別不足10%，其次是通過電視，顯然，主要的方式是社交媒體和網(wǎng)絡(luò)。參見：Reuters Institute Digital NewsReport 2017，p.11.《2018年數(shù)字新聞報(bào)告》顯示，2013年到2018年間，在挑選的市場中（德國、法國、英國、美國和西班牙），通過智能手機(jī)獲取新聞的比例從25%上升到64%，截止2018年，以上五國通過智能手機(jī)獲取新聞的比例分別為：47%、51%、56%、56%和64%，在所有的36個(gè)被調(diào)查的國家和地區(qū)中，比例達(dá)到62%。參見：Reuters Institute Digital News Report 2018，p.28.。與此同時(shí)，2010—2019 年，歐洲紙質(zhì)報(bào)紙和雜志的收入從703.02 億歐元降低到462.80 億，降幅達(dá)到34.17%，而數(shù)字化報(bào)紙和雜志的收入從20.34億增長到119.71億歐元，增幅達(dá)到488.5%[2]。

就立法進(jìn)程而言，2015年12月9日，歐盟委員會(huì)公布《面向現(xiàn)代的、更加歐洲化的版權(quán)框架》，該框架指出對(duì)于聚合服務(wù)的討論，除了市場力量以外的因素，向公眾傳播權(quán)和向公眾提供權(quán)的定義也是重要方面，其概念存在爭議和不確定性，導(dǎo)致在行為定性上存在困難。因而，歐盟委員會(huì)將檢驗(yàn)在向公眾傳播權(quán)和向公眾提供權(quán)的定義中是否需要加入相應(yīng)行為，也會(huì)考慮是否加入新聞聚合所特有的行為，包括對(duì)權(quán)利的介入[3]。 2016年9月14日，歐盟委員會(huì)發(fā)布《數(shù)字化單一市場版權(quán)指令》（以下簡稱《指令》），《指令》草案第11條授予新聞出版者對(duì)其新聞出版物享有復(fù)制權(quán)和向公眾提供權(quán)，第11 條賦予新聞出版者鄰接權(quán)人的地位，第12條授予出版者公平補(bǔ)償權(quán)②需注意，最終《指令》將“新聞出版者權(quán)”的規(guī)定從第11 條移至第15 條，“公平補(bǔ)償權(quán)”從第12 條移至16 條。為展現(xiàn)“新聞出版者權(quán)”立法全貌，文中將根據(jù)論述情景使用第11 條或第15 條，請(qǐng)讀者注意辨別。。隨后，歷經(jīng)兩年多的談判，《指令》草案獲得通過并于2019年6月6日生效，各成員國需要在2021年6月7日之前將《指令》轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法③See Directive（EU） 2019/790 of the European Parliament and of the Council of 17 April 2019 on Copyright and Related Rights in theDigital Single Market and Amending Directives 96/9/EC and 2001/29/EC（Textwith EEA relevance）.OJL 130，17.5.2019，pp.92-125.。2019年7月23日，法國下議院已經(jīng)率先通過新聞出版者權(quán)④See Adoption of a Publishers’ Right in France.http：//www.magazinemedia.eu/pr/adoption-of-a-publishers-right-in-france。 2019 年11月8日訪問。具體條文參見：http：//www.assemblee-nationale.fr/15/pdf/ta-commission/r2141-a0.pdf。，該規(guī)定于10 月24 日生效⑤See European Press Publishers Comment the First Entry into Force of Copyright Directive’s Press Publishers’ Right in France.http：//www.magazinemedia.eu/pr/european-press-publishers-comment-the-first-entry-into-force-of-copyright-directive-s-press-publishe.2019年10月24日訪問。。 “鏈接稅”條款正在歐盟境內(nèi)逐步實(shí)施。

（二）“鏈接稅”條款和推定的權(quán)利的二元選擇

1.引入“鏈接稅”條款

對(duì)《指令》草案應(yīng)當(dāng)給予新聞出版者何種保護(hù)，歐盟委員會(huì)提供以下三種方案[4]，方案一，對(duì)于新聞出版者內(nèi)容的傳播，鼓勵(lì)利益相關(guān)者對(duì)話和合作以尋求解決辦法。方案二，在歐盟法層面引入一種覆蓋數(shù)字化使用新聞出版物的相關(guān)權(quán)。方案三，方案二的基礎(chǔ)上，在歐盟法層面，要求在符合例外的情況下使用其出版物時(shí)，各成員國應(yīng)對(duì)出版者提供要求補(bǔ)償?shù)臋?quán)利。

就第一種方案而言，服務(wù)提供者支持該方案，因?yàn)槠洳粫?huì)在歐盟層面引入新權(quán)利。大多數(shù)出版者認(rèn)為，此種非立法性方法并不能解決其現(xiàn)在面臨的挑戰(zhàn)。就第二種方案而言，大多數(shù)新聞出版者支持，服務(wù)提供商反對(duì)，認(rèn)為不利于對(duì)創(chuàng)新網(wǎng)上服務(wù)的投資以及為小企業(yè)者制造了障礙。就第三種方案而言，回應(yīng)了除新聞出版者以外的其他出版者的利益訴求[5]。最終，歐盟委員會(huì)建議采納第二種和第三種方案，引入新聞出版者權(quán)，即新聞出版者權(quán)賦予新聞出版者就信息社會(huì)服務(wù)提供者通過網(wǎng)絡(luò)的方式使用其新聞出版物享有《信息社會(huì)版權(quán)指令》下的復(fù)制權(quán)和向公眾提供權(quán)⑥See Directive（EU） 2019/790 of the European Parliament and of the Council of 17 April 2019 on Copyright and Related Rights in theDigital Single Market and Amending Directives 96/9/EC and 2001/29/EC（textwith EEA relevance）.OJL 130，17.5.2019.Article 15（1）.p.118.。

2.被遺棄的排他權(quán)的替代性方案——“推定的權(quán)利”

在繼續(xù)磋商過程中，出現(xiàn)一種新建議，即應(yīng)賦予新聞出版者推定的權(quán)利。當(dāng)新聞出版者的名稱出現(xiàn)在新聞出版物上時(shí)，在沒有相反證據(jù)證明時(shí)，他人數(shù)字化使用其出版物中的作品或其他客體時(shí)，新聞出版物的出版者有權(quán)締結(jié)協(xié)議和以2001年《信息社會(huì)版權(quán)指令》第2條（即復(fù)制權(quán)）和第3 條第（2）款（即向公眾提供權(quán)）的兩項(xiàng)權(quán)利來尋求《知識(shí)產(chǎn)權(quán)實(shí)施指令》（2004/48/EC）下的措施、程序和救濟(jì)，以及2001年《信息社會(huì)版權(quán)指令》第8條（制裁和救濟(jì)）的運(yùn)行①See Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on Copyright in the Digital Single Market-consolidated Presidency Compromise Proposal.ST 13842 2017 INIT-2016/0280 （COD）.pp.64-66.。

部分代表團(tuán)之所以建議此種方案，在于該方案：能夠和賦予作者排他權(quán)的解決方案覆蓋同樣的權(quán)利；不需要證明新聞出版者是新聞出版物中作品或相關(guān)客體的著作權(quán)人的受讓人和被許可人；不用考慮作者而與第三方交易②See Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on Copyright in the Digital Single Market-presidency Compromise Proposal（consolidated version） and State of Play.p.6.。鑒于此兩種建議能夠發(fā)揮基本相同的功能，荷蘭代表團(tuán)在給各代表團(tuán)的建議中指出，歐盟應(yīng)在《指令》草案中提供賦予排他權(quán)或推定的權(quán)利這兩種方案，成員國自由決定選擇其一即可③See Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on Copyright in the Digital Single Market-NL Proposal on Article 11 and Relevant Recitals.ST 7111 2018 INIT-2016/0280 （COD）.p.4.。但遺憾的是，在此后的協(xié)商中，代表團(tuán)并未采納此建議。

二、“鏈接稅”條款下新聞出版物中部分內(nèi)容的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)及其他核心爭議

（一）新聞出版物中部分內(nèi)容的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)爭議

1.三種保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)爭議

對(duì)使用新聞出版物的部分內(nèi)容是否應(yīng)當(dāng)提供保護(hù)？答案是肯定的，原因在于：直接或間接依賴于新聞出版物部分的服務(wù)被提供給用戶或其他服務(wù)提供者，這些服務(wù)構(gòu)成替代性服務(wù)，使得用戶失去訪問這些新聞出版物部分所來源的文章的激勵(lì)④See Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on Copyright in the Digital Single Market-discussion Paper on Article 11 and Article 13.ST 5902 2018 INIT-2016/0280 （COD）.p.5.。針對(duì)互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商使用新聞出版物中部分內(nèi)容的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，《指令》草案討論過程中形成三種標(biāo)準(zhǔn)：獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)、量的標(biāo)準(zhǔn)和兩者結(jié)合的標(biāo)準(zhǔn)。

獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，即對(duì)數(shù)字化使用新聞出版物中部分內(nèi)容的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)是，該部分內(nèi)容是作者智力創(chuàng)作的表達(dá)⑤See Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on Copyright in the Digital Single Market-consolidated Presidency Compromise Proposal.ST 7450 2018 INIT-2016/0280 （COD）.p.52.，如果沒有達(dá)到最低程度的獨(dú)創(chuàng)性，則不應(yīng)落入本指令提供權(quán)利的保護(hù)范圍⑥See Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on Copyright in the Digital Single Market-consolidated Presidency Compromise Proposal.ST 7450 2018 INIT-2016/0280 （COD）.Recital（34a）.p.27.。量的標(biāo)準(zhǔn)，即數(shù)字化使用新聞出版物的數(shù)量。獨(dú)創(chuàng)性和量結(jié)合的標(biāo)準(zhǔn)，除獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)外，還應(yīng)當(dāng)使用量的標(biāo)準(zhǔn)⑦See Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on Copyright in the Digital Single Market-presidency Questions regarding Articles 3a，11 and 13.ST 7914 2018 INIT-2016/0280 （COD）.p.3.，即兩種標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)合。

在以上三種標(biāo)準(zhǔn)中，大多數(shù)成員國認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采納獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)⑧See Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on Copyright in the Digital Single Market-presidency Questions regarding Articles 3a，11 and 13.ST 7914 2018 INIT-2016/0280 （COD）.p.3.，為反映部分代表團(tuán)提出的關(guān)于量的標(biāo)準(zhǔn)的意見，主席團(tuán)建議與會(huì)人員討論將獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)和量的標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合起來的方案，但大多數(shù)代表團(tuán)反對(duì)此種建議，并認(rèn)為獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)是達(dá)成協(xié)議的關(guān)鍵因素，對(duì)于此點(diǎn)不應(yīng)當(dāng)做進(jìn)一步修正⑨See Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on Copyright in the Digital Single Market-mandate for Negotiations with the European Parliament.St 8145 2018 init.p.3.。

2.排除保護(hù)

并非對(duì)新聞出版物中部分內(nèi)容的所有使用都應(yīng)納入保護(hù)，即使此種使用具有經(jīng)濟(jì)相關(guān)性，如果此種使用不會(huì)損害新聞出版者對(duì)內(nèi)容生產(chǎn)的投資，與此同時(shí)，該非實(shí)質(zhì)部分通常不是作者智力創(chuàng)作的表達(dá)。在判定新聞出版物中部分內(nèi)容的非實(shí)質(zhì)性本質(zhì)時(shí)，成員國可考慮：這些部分是否是作者智力創(chuàng)作的表達(dá)；是否會(huì)影響新聞出版者對(duì)出版物的經(jīng)濟(jì)投資①See Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on Copyright in the Digital Single Market-mandate forNegotiations with the European Parliament.St 8672 2018 init.p.30.。

具體而言，11條第1款第2段指出，第1款第1段不適用于使用新聞出版物的非實(shí)質(zhì)性部分，原因至少有二：新聞出版物的非實(shí)質(zhì)性部分（1）不是作者智力創(chuàng)作的表達(dá)；（2）不具有獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)意義。2018年5月25日，在主席團(tuán)發(fā)給代表團(tuán)的妥協(xié)版本的序言中進(jìn)一步指出，新聞出版物的非實(shí)質(zhì)性部分限于沒有獨(dú)立經(jīng)濟(jì)意義的個(gè)別詞語或很短小的片段②See Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on Copyright in the Digital Single Market-agreed NegotiatingMandate.St9134 2018 init.Recital（34a）.p.28.。

3.隱去的討論及其原因

但是，歐盟理事會(huì)③See Proposal for a Directive of The European Parliament and of the Council on Copyright in the Digital Single Market-agreed NegotiatingMandate.St9134 2018 init.以及歐盟議會(huì)④See Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on Copyright in the Digital Single Market-outcome of theEuropean Parliament’s Proceedings（strasbourg 10-13 september 2018）.St 11520 2018 init.于2018年9 月12 號(hào)投票通過的文本中，都沒有關(guān)于新聞出版物中部分內(nèi)容的保護(hù)、保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)和排除保護(hù)的規(guī)定。在最終生效的《指令》文本中同樣沒有此方面的規(guī)定。

對(duì)于刪除新聞出版物中部分內(nèi)容的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的原因，歐洲出版者協(xié)會(huì)在反對(duì)Google公司提出的5個(gè)保證中指出，引入獨(dú)創(chuàng)性測(cè)試將會(huì)使得賦予出版者的權(quán)利落空，算法無法評(píng)價(jià)從新聞出版物中獲取的部分內(nèi)容是否是作者智力創(chuàng)作的表達(dá)，以及無法評(píng)價(jià)對(duì)出版者內(nèi)容系統(tǒng)化再利用是否是為營利目的⑤2018 年12 月，谷歌公司向出版者和成員國提出5 個(gè)保證，分別為：（1） 權(quán)利是可轉(zhuǎn)讓的；（2） 應(yīng)包括獨(dú)創(chuàng)性測(cè)試；（3） 排除超鏈接；（4） 僅適用于聚合； （ 5） 允許“ 免費(fèi)” 許可。http：//epceurope.eu/googles-demand-for-5-guarantees-make-a-mockery-of-the-publishersneighbouringright/。2019 年1 月12 日訪問。。

本文認(rèn)為，正如鄰接權(quán)的設(shè)立在一定程度上是為了保護(hù)對(duì)作品傳播上的投資，歐盟委員會(huì)賦予新聞出版者鄰接權(quán)人的地位，也是為了進(jìn)一步保護(hù)新聞出版者在新聞出版物上的投資，進(jìn)而保證新聞業(yè)的多樣性。在數(shù)字化時(shí)代，算法直接抓取新聞出版物的部分內(nèi)容并予以展示，算法本身無法識(shí)別被抓取的新聞出版物中部分內(nèi)容的獨(dú)創(chuàng)性。如若納入獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，則新聞出版者需承擔(dān)證明成本，面對(duì)海量的新聞信息，對(duì)于新聞出版者而言，證明成本過高⑥其中似乎存在一種悖論，如若引入獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，由于算法無法識(shí)別，當(dāng)發(fā)生糾紛時(shí)，新聞出版者需要證明該新聞出版物的部分符合獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，在實(shí)時(shí)更新的新聞信息中，成本將急劇上升。如果不引入獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，將會(huì)出現(xiàn)這樣的局面，對(duì)同一新聞作品，對(duì)新聞出版者（作為鄰接權(quán)人）的保護(hù)水平高于作者（作為狹義著作權(quán)人）。。所以，從歐盟委員會(huì)立法的初衷出發(fā)，刪去關(guān)于新聞出版物中部分內(nèi)容的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)似乎是更優(yōu)選擇。

（二）保護(hù)不延及超鏈接行為

在2019年之前，《指令》草案集中于討論設(shè)置超鏈接是否構(gòu)成向公眾傳播的行為。 《指令》草案序言33條指出，對(duì)新聞出版者的保護(hù)不延及不構(gòu)成向公眾傳播的超鏈接行為[6]，在此之后的歷次修訂和討論協(xié)商中，各代表團(tuán)對(duì)此達(dá)成一致。在采取賦予新聞出版者排他權(quán)時(shí)，歐盟委員會(huì)指出，對(duì)新聞出版者引入新的相關(guān)權(quán)不會(huì)改變向公眾提供權(quán)的范圍，不會(huì)影響包括鏈接和瀏覽在內(nèi)的某些使用是否是歐盟法下的版權(quán)相關(guān)行為[7]。 《指令》草案表明，鏈接是否構(gòu)成向公眾傳播的行為，由歐盟法院在先判例所確定，《指令》草案賦予新聞出版者的排他權(quán)并不影響歐盟法院對(duì)“向公眾傳播權(quán)”的解釋。

事實(shí)上，鏈接是否構(gòu)成歐盟《信息社會(huì)版權(quán)指令》下的向公眾傳播的行為，歐盟法院的判決也幾經(jīng)變化①在我國，對(duì)于深度鏈接應(yīng)采取何種標(biāo)準(zhǔn)予以規(guī)制，主要有如下理論：（1）“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”，參見王遷.網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的著作權(quán)保護(hù)研究[M].北京：法律出版社，2011：368.（2）“實(shí)質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)”，參見崔國斌.加框鏈接的著作權(quán)法規(guī)制[J].政治與法律，2014，（5）：74.（3）“實(shí)質(zhì)替代標(biāo)準(zhǔn)”，參見石必勝.論鏈接不替代原則———以下載鏈接的經(jīng)濟(jì)分析為進(jìn)路[J].科技與法律，2008，（5）：62.（4） “ 間接提供理論”，參見萬勇.網(wǎng)絡(luò)深層鏈接的著作權(quán)法規(guī)制[J]，法商研究，2018，（06）：174-175.。 Svensson案中，歐盟法院指出，因?yàn)闆]有產(chǎn)生新的公眾，對(duì)其他網(wǎng)站可自由獲取的作品設(shè)置可點(diǎn)擊的鏈接不構(gòu)成向公眾傳播的行為[8]。 BestWater案中，歐盟法院指出，通過加框鏈接技術(shù)對(duì)另一網(wǎng)站上可自由獲取的作品設(shè)置鏈接的行為不構(gòu)成向公眾傳播行為，原因在于：沒有新公眾，或者沒有不同于原傳輸方法的特別技術(shù)方法[9]。 GS Media案中，歐盟法院指出，判斷對(duì)另一網(wǎng)站上可自由獲取的作品設(shè)置的鏈接是否構(gòu)成向公眾傳播的行為，應(yīng)考慮設(shè)置鏈接的行為人在主觀上是否有營利目的[10]，Stiching案基本延續(xù)了GS Media案的思路，Stiching案中，出售預(yù)先安裝軟件的多媒體播放器，該預(yù)先安裝的軟件上包含有公眾在網(wǎng)絡(luò)上可自由獲得版權(quán)作品的超鏈接，歐盟法院指出，銷售者完全知道，對(duì)于潛在購買者而言，多媒體播放器最大的吸引力就是預(yù)先安裝的軟件，銷售者完全知道該播放器的購買者能夠自由獲得未經(jīng)授權(quán)的受保護(hù)的版權(quán)作品[11]。由于具有明顯的營利目的，此種設(shè)置鏈接的行為構(gòu)成向公眾傳播。

2019年3月26日歐盟議會(huì)明確指出，保護(hù)不適用超鏈接行為②See Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on Copyright in the Digital Single Market-outcome of theEuropean Parliament’s First Reading，（Strasbourg，25 to 28 March 2019） ST 7717 2019 INIT.Article 15（1）（3）.P.119.，這也意味著，即使對(duì)新聞出版物設(shè)置超鏈接，且此種行為構(gòu)成向公眾傳播，新聞出版者對(duì)新聞出版物享有的向公眾傳播權(quán)也無法涵蓋此行為。因而，從《指令》第15條第1款3項(xiàng)規(guī)定③See Directive（EU） 2019/790 of the European Parliament and of the Council of 17 April 2019 on Copyright and Related Rights in theDigital Single Market and Amending Directives 96/9/EC and 2001/29/EC（Textwith EEA relevance）.OJ L 130，17.5.2019.Article 15（1）.p.118.來看，不管信息社會(huì)服務(wù)提供商設(shè)置超鏈接是否構(gòu)成向公眾傳播的行為，均不受新聞出版者的兩項(xiàng)鄰接權(quán)（復(fù)制權(quán)和向公眾提供權(quán)）的規(guī)制。

（三）溯不既往原則

2018年4月25日，捷克代表團(tuán)針對(duì)11條提出該原則，即當(dāng)本《指令》草案生效時(shí)，賦予出版者的排他權(quán)才適用于首次出版的新聞出版物。在對(duì)新聞出版物的保護(hù)期為1 年的情況下，如若新聞出版物首次發(fā)表在1年以內(nèi)，那么使用該新聞出版物的網(wǎng)站經(jīng)營者將面臨兩種選擇，要么移除該文章，要么針對(duì)該文章向新聞出版者尋求許可，這對(duì)于網(wǎng)站經(jīng)營者和新聞出版者而言，意味著較多程序性負(fù)擔(dān)④See Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on Copyright in the Digital Single Market-CZ Proposal onArticle 11.p.2.。

之前的討論與協(xié)商中并未關(guān)注此點(diǎn)，直到捷克代表團(tuán)提出。該原則能夠確保法律的穩(wěn)定性，在之后的討論中捷克代表團(tuán)的建議被歐盟議會(huì)采納，并在最終的《指令》中得以通過。

（四）作為法政策的保護(hù)期爭議

對(duì)于新聞出版物保護(hù)期的確定上，歐盟委員會(huì)提出三種方案，分別為適中的保護(hù)期（10—50 年）、較短的保護(hù)期（5—10年）、很短的保護(hù)期（1—5年）。相對(duì)于對(duì)電影制作者和錄音制作者提供的50 年保護(hù)期而言，對(duì)新聞出版者的保護(hù)期期限較短，主要考慮以下因素：新聞內(nèi)容利用的經(jīng)濟(jì)周期；成員國對(duì)出版者提供的保護(hù)期一般短于其他相關(guān)權(quán)[12]。

新聞出版者權(quán)的保護(hù)期在之后的提議或協(xié)商中，期限不一。 2017年1月25日，歐盟經(jīng)濟(jì)與社會(huì)委員會(huì)在對(duì)《指令》草案和相關(guān)建議的意見中指出，其支持歐盟委員會(huì)提出的20 年的保護(hù)期[13]，2018 年2月6號(hào)，大多數(shù)代表表示20年保護(hù)期應(yīng)予以縮短①See Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on Copyright in the Digital Single Market-discussion Paper on Article 11 and Article 13.p.3.，2018 年3 月13 日，荷蘭代表團(tuán)建議保護(hù)期為1年②See Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on Copyright in the Digital Single Market-NL Proposal on Article 11 and Relevant Recitals.p.5.，2018年3月23日，在主席團(tuán)的妥協(xié)提議中保護(hù)期為10 年③See Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on Copyright in the Digital Single Market-consolidated Presidency Compromise Proposal.p.53.，2018 年4 月12 日，多數(shù)成員國認(rèn)為應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步縮短10年的保護(hù)期④See Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on Copyright in the Digital Single Market-presidency Questions regarding Articles 3a，11 and 13.p.3.，2018年4月23日，多數(shù)代表團(tuán)認(rèn)為將保護(hù)期從20年縮短為10年仍不夠，大多數(shù)代表團(tuán)支持1年的保護(hù)期⑤See Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on Copyright in the Digital Single Market-mandate for Negotiations with the European Parliament.p4.，2018年9月25日，歐盟議會(huì)投票通過，新聞出版者的保護(hù)期為5年⑥See Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on Copyright in the Digital Single Market-outcome of the European Parliament’s Proceedings（Strasbourg 10-13 September 2018）.p.60.。在2019年3月26日歐盟議會(huì)通過的決議中，保護(hù)期為兩年⑦See Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on Copyright in the Digital Single Market-outcome of the European Parliament’s First Reading，（Strasbourg，25 to 28 March 2019） ST 7717 2019 INIT.Article 15（4）.P.121.。

事實(shí)上，在2018年4月12日，當(dāng)多數(shù)代表團(tuán)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步縮短10年的保護(hù)期時(shí)，主席團(tuán)指出，如果代表團(tuán)認(rèn)為保護(hù)期應(yīng)當(dāng)縮短，那么它應(yīng)當(dāng)是多長時(shí)間⑧See Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on Copyright in the Digital Single Market-presidency Questions regarding Articles 3a，11 and 13.p.3.？本文認(rèn)為，對(duì)于新聞出版物保護(hù)期的確定是一種法政策問題，在具體確定時(shí)應(yīng)考慮以下因素：新聞出版物的經(jīng)濟(jì)價(jià)值、使用方式以及信息的自由流動(dòng)。

三、對(duì)我國新聞出版者的啟示

（一）對(duì)“鏈接稅”條款的評(píng)價(jià)

歐盟放棄采用推定的權(quán)利，而制定“鏈接稅”條款，在立法中賦予新聞出版者獨(dú)立的鄰接權(quán)，以對(duì)抗實(shí)力強(qiáng)大的美國大型科技公司。對(duì)于新聞出版物中部分內(nèi)容的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)問題，立法者并未在最終的指令中予以明確，仍有待于司法實(shí)踐進(jìn)行判定。對(duì)作品設(shè)置超鏈接的行為是否構(gòu)成向公眾提供，歐盟法院在相關(guān)案件的解釋上也存在諸多爭議，因而立法者將其排除在保護(hù)之外，是一種折衷的處理。對(duì)新聞出版物采取溯不既往的原則，是法律保護(hù)的應(yīng)有之義。就保護(hù)期而言，應(yīng)當(dāng)考慮新聞出版物本身的特點(diǎn)和使用方式等因素。

歐盟出臺(tái)“鏈接稅”條款的背景是歐盟境內(nèi)沒有自身本土的大型互聯(lián)網(wǎng)科技公司，而隨著用戶消費(fèi)新聞方式的轉(zhuǎn)變，傳統(tǒng)新聞出版者無法與美國的大型互聯(lián)網(wǎng)科技公司競爭。應(yīng)當(dāng)指出，“鏈接稅”條款是歐盟新聞出版者對(duì)抗美國科技公司的重要嘗試，是順應(yīng)歐盟加強(qiáng)對(duì)美國大型科技公司進(jìn)行監(jiān)管的整體趨勢(shì)。在“鏈接稅”條款下，至少存在市場失靈等疑問[14]，研究者應(yīng)當(dāng)予以注意。

（二）我國的應(yīng)對(duì)策略

那么，我國是否也應(yīng)當(dāng)引入“鏈接稅”條款？本文認(rèn)為，我國暫時(shí)沒必要引入“鏈接稅”條款。首先，“鏈接稅”條款在歐盟本身就具有較大爭議。在歐盟通過該條款之前，德國和西班牙也已制定并實(shí)施“鏈接稅”條款，實(shí)踐中的效果并不好。其次，“鏈接稅”條款的實(shí)施會(huì)減緩信息傳播的速度，增加信息傳播的成本。最后，就市場結(jié)構(gòu)、科技公司的數(shù)量上，我國更加類似于美國，與歐盟差別更大，暫不宜跟進(jìn)歐盟的立法。

鑒于新聞出版者的重要作用，從內(nèi)部來講，新聞出版者應(yīng)加強(qiáng)媒體融合、順應(yīng)趨勢(shì)；從外部來講，立法者應(yīng)當(dāng)對(duì)新聞出版者給予特殊保護(hù)。

1.內(nèi)部：傳統(tǒng)新聞出版者應(yīng)加強(qiáng)媒體融合、順應(yīng)趨勢(shì)

媒體融合（media convergence），是指隨著技術(shù)發(fā)展和相關(guān)束縛的打破，各類新聞媒體融合在一起[15]，是從運(yùn)作邏輯，到操作層面，再到業(yè)態(tài)形貌的變革[16]，表現(xiàn)在：傳統(tǒng)媒體進(jìn)行資源整合，實(shí)現(xiàn)資源互補(bǔ)；新聞機(jī)構(gòu)推出各類新聞客戶端和微信公眾號(hào)；互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)收購傳統(tǒng)媒體的“倒融合”；以及絕大多數(shù)傳統(tǒng)媒體創(chuàng)辦互聯(lián)網(wǎng)媒體[17]。

數(shù)字化時(shí)代下，我國新聞出版者應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)媒體融合，積極擁抱新興媒體，改造自身的商業(yè)模式和適時(shí)調(diào)整商業(yè)策略，為用戶提供更加便捷的新聞服務(wù)。與此同時(shí)，新聞出版者與新聞聚合平臺(tái)和新聞搜索引擎等信息社會(huì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商并非絕對(duì)對(duì)立的競爭對(duì)手，二者的互補(bǔ)優(yōu)勢(shì)也較為明顯，前者的優(yōu)勢(shì)在于生產(chǎn)原創(chuàng)內(nèi)容和深度的新聞報(bào)告，而后者擅長利用各種傳播渠道來傳播信息。新聞出版者如何與新聞聚合平臺(tái)和新聞搜索引擎等信息社會(huì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商達(dá)成公平、合理的利益分成機(jī)制，是維系二者關(guān)系穩(wěn)定的核心因素，也是未來研究的重點(diǎn)。

2.外部：立法者應(yīng)對(duì)新聞出版者給予特別保護(hù)

新聞出版者同其他出版者（如圖書出版者）有著明顯差異，新聞具有極強(qiáng)的時(shí)效性，在立法層面，我國立法者可以學(xué)習(xí)歐盟的做法，將新聞出版者從出版者中獨(dú)立出來，給予特別保護(hù)，但同時(shí)也要對(duì)所有出版者（當(dāng)然包括新聞出版者）的利益給予回應(yīng)。

（1）對(duì)新聞出版者和其他出版者分別處理。新聞出版物是具有新聞本質(zhì)的文學(xué)作品的集合，如報(bào)紙或雜志，定期更新且由服務(wù)提供者控制和承擔(dān)編輯責(zé)任[18]。新聞出版物包括由服務(wù)提供者為通知或娛樂的目的，在媒體上定期更新的新聞?lì)惓霭嫖铮话榭茖W(xué)或?qū)W術(shù)目的而出版的出版物[19]，對(duì)此，科學(xué)出版物的出版商認(rèn)為這是一種歧視的做法[20]。因此，出版者被分為新聞出版者和其他出版者。

將新聞出版者細(xì)分的原因在于新聞出版者與其他出版者的商業(yè)模式有所不同。就新聞出版者而言，在互聯(lián)網(wǎng)早期，其將大部分內(nèi)容置于網(wǎng)絡(luò)以獲得品牌曝光度和廣告收入，但其主要營收在于紙質(zhì)收入，互聯(lián)網(wǎng)僅作為額外渠道，但隨著數(shù)字化時(shí)代的到來，新聞出版者的紙質(zhì)收入大幅下降，而與此同時(shí)網(wǎng)絡(luò)收入并未彌補(bǔ)紙質(zhì)收入的下降。此種模式也催生了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，如社交媒體和新聞聚合，其商業(yè)模式全部或部分地建立在再使用或接觸此種新聞內(nèi)容。數(shù)字技術(shù)的發(fā)展使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在新聞行業(yè)發(fā)揮越來越重要的作用，但在圖書和科學(xué)讀物領(lǐng)域，情況有所不同。圖書出版者不會(huì)將其內(nèi)容免費(fèi)置于網(wǎng)絡(luò)中，且電子書的網(wǎng)上發(fā)行仍遵循傳統(tǒng)的線性模式：基于出版者和網(wǎng)上發(fā)行者的版權(quán)許可?？茖W(xué)讀物出版者的收入，則來源于同大學(xué)或類似機(jī)構(gòu)簽訂的訂閱協(xié)議，或要求作者付費(fèi)出版，從而在開放存取模式下將其內(nèi)容置于網(wǎng)絡(luò)中[21]。所以，就圖書出版者和科學(xué)讀物出版者而言，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商很難在其中發(fā)揮作用。此種情況下，為解決網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商未經(jīng)許可使用新聞出版物的難題，在歐盟法層面上，制定“鏈接稅”條款就顯得順理成章，這便是歐盟的邏輯。

我國也可借鑒歐盟的做法，將新聞出版者從出版者中分離出來，定向?qū)ζ浞龀?，如可以?duì)新聞出版者實(shí)施優(yōu)惠稅收政策或補(bǔ)貼等舉措。不采取在版權(quán)法中規(guī)定一項(xiàng)鄰接權(quán)的原因在于，若無確切的證據(jù)表明新聞出版者遭受損失的原因在于立法的缺位，貿(mào)然予以立法，可能對(duì)其他主體產(chǎn)生危害，且一旦立法，若隨著技術(shù)發(fā)展，新聞出版者面臨的環(huán)境發(fā)生變化時(shí)，很難將該權(quán)利從法律中廢除。

（2）賦予出版者公平補(bǔ)償權(quán)。除了給予新聞出版者特殊保護(hù)，我國立法者也應(yīng)當(dāng)關(guān)注包括新聞出版者在內(nèi)的所有出版者的權(quán)益。當(dāng)符合版權(quán)例外與限制時(shí)，他人使用出版者的出版物，特別是圖書和科學(xué)讀物出版者，將遭受損失。雖然出版者在歐盟法下并非權(quán)利人，但歐盟成員國內(nèi)至少有18 個(gè)國家的出版者可獲得補(bǔ)償。以上成員國或者通過其國內(nèi)版權(quán)法，或者通過其他法律法規(guī)等規(guī)范來規(guī)定此種補(bǔ)償下作者和出版者的利益分成，如在德國的《文字作品管理協(xié)會(huì)國內(nèi)分配計(jì)劃》的規(guī)定中，就科學(xué)作品的收入分配而言，作者和出版者各占50%；就新聞和科幻作品而言，作者占到70%，出版者占到30%；就其他作品，作者占到60%，出版者占到40%，在2014 年德國在此方面的收入達(dá)到2400 萬歐元①SWD（2016）301 final PART 3/3，p.198.其他國家，作者和出版者的利益分成為：奧地利（50%、50%）、比利時(shí)（50%、50%）、捷克（60%、40%）、希臘（50%、50%）、匈牙利（60%、40%）、立陶宛（60%、40%）、波蘭（50%、50%）、羅馬尼亞（50%、50%）、斯洛伐克（73%、27%）和斯洛文尼亞（50%、50%）。。此種收入沒有任何邊際成本，代表重要的收入來源，特別是對(duì)中小出版者[22]。

為協(xié)調(diào)成員國的做法以及回應(yīng)出版者的利益訴求，《指令》草案引入出版者的公平補(bǔ)償權(quán)，該公平補(bǔ)償權(quán)不僅適用于新聞出版者，也適用于圖書出版者和科技讀物出版者等其他出版者。歐盟通過賦予所有的出版者在符合例外與限制的情況下，對(duì)使用其新聞出版物有權(quán)要求獲得公平補(bǔ)償?shù)臋?quán)利，試圖解決成員國之間法律不確定性的問題，以期保證出版者，特別是中小出版者的經(jīng)濟(jì)利益。

正如羅馬尼亞全體出席的參議院針對(duì)《指令》草案指出，歐盟在進(jìn)行版權(quán)數(shù)字化改革過程中，應(yīng)充分考慮對(duì)版權(quán)人、相關(guān)權(quán)人、集體管理組織、因特網(wǎng)服務(wù)提供者、作品使用者和作為終端消費(fèi)者的公眾各方最為公正的利益[23]，對(duì)作者和出版者的投入給予相應(yīng)補(bǔ)償，對(duì)于作品創(chuàng)作和傳播具有重要激勵(lì)作用。

四、結(jié)論

“鏈接稅”條款是歐盟解決新聞出版者營收不斷下降、對(duì)抗美國大型科技公司的重要手段。我國的新聞出版者同樣面臨紙質(zhì)新聞收入減少的困境和新聞聚合平臺(tái)和新聞搜索引擎等信息社會(huì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的沖擊。我國暫不宜規(guī)定“鏈接稅”條款，鑒于新聞出版者的重要地位和作用，可從內(nèi)外兩方面來解決我國新聞出版者面臨的困境。在內(nèi)，新聞出版者應(yīng)加強(qiáng)媒體融合、順應(yīng)趨勢(shì)；在外，立法者應(yīng)對(duì)其給予特別保護(hù)。