摘 要：《優(yōu)化營商環(huán)境條例》的實施對優(yōu)化營山環(huán)境具有重要意義。推進營商環(huán)境建設法治化應在行政許可中堅持必要性原則、在行政處罰中堅持嚴格公正原則、在行政強制中堅持比例原則、在行政指導中堅持利益引導原則、在行政協(xié)議中堅持誠實守信原則等。

關鍵詞：營商環(huán)境;法治化;公開

2019年10月8日，國務院審議通過了《優(yōu)化營商環(huán)境條例》（以下簡稱“條例”）為市場主體投資、交易和發(fā)展行為提供了制度保障。這一方面體現(xiàn)了我國充分吸收其他國家營商環(huán)境建設經驗、總結近年來各地區(qū)行之有效的經驗和做法，并上升為法規(guī)制度的“兼收并蓄”的中國立法模式;另一方面源于各地經濟發(fā)展壓力加大，招商引資、民營經濟和中小企業(yè)成為推動地方經濟后續(xù)發(fā)展的重要力量后，對于營商環(huán)境的“需求導向”的立法模式。因此，優(yōu)化營商環(huán)境、推進營商環(huán)境法治化建設，不僅是一種執(zhí)行上級命令的被動性行為，更是一種適應現(xiàn)實要求的自覺性行為。

一、在行政許可中堅持必要性原則

作為“法無禁止即自由”精神的直接體現(xiàn)，行政機關只能對優(yōu)化營商環(huán)境的必要事項和范圍進行行政許可，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

首先，行政許可中負面清單的必要性?！稐l例》第四十條第一款規(guī)定，國家實行行政許可清單管理制度，適時調整行政許可清單并向社會公布，清單之外不得違法實施行政許可。這是因為負面清單作為一種能刺激增量投資的新模式，能夠放開市場準入、打破行政壟斷，充分調動市場主體的投資積極性，以市場“無形之手”作用于產業(yè)結構調整[ 凌永輝，張月友，徐從才. 負面清單制度能夠促進產業(yè)結構調整嗎？—來自中國《行政許可法》自然實驗的間接證據(jù)[J].當代財經，2017（5）]。2013年上海自貿區(qū)實行負面清單管理后，不斷積累經驗，各地紛紛探索實施;2018年負面清單制度在我國全面推廣;實踐中國務院多次采取“取消、下放、合并行政許可事項”等舉措都契合了我國《行政許可法》確立的必要性原則。

其次，行政許可中公開機制的必要性?！缎姓S可法》第五條規(guī)定，“有關行政許可的規(guī)定應當公布;未經公布的，不得作為實施行政許可的依據(jù)。行政許可的實施和結果，除涉及國家秘密、商業(yè)秘密或者個人隱私的外，應當公開”。實踐中，“公開事項辦理中的工作流程、規(guī)程和辦事指南;公開具體事務的名稱、依據(jù)、申請條件、申請材料、審查標準、辦理程序和辦結時限等內容”已成為各地行政許可公開的具體要求，也是行政許可相對人辦理事項的必要條件?！稐l例》以行政法規(guī)的形式進行進一步規(guī)定，既是對《行政許可法》的細化與落實，也是對各地法治政府建設實踐的凝練與總結。

再次，行政許可中效率機制的必要性。從勞動力要素的配置來看，新經濟制度學派認為，只有處理好勞動力分割問題，才能有效的配置勞動力資源，促進經濟良性發(fā)展。根據(jù)學界研究，行政壟斷可能限制勞動力和其他資源的自由流動，嚴重損害勞動者勞動者、企業(yè)等經濟主體的利益?！稐l例》第三條強調，要切實降低制度性交易成本，更大激發(fā)市場活力和社會創(chuàng)造力，增強發(fā)展動力。實踐中，行政許可中效率機制具體體現(xiàn)為：在優(yōu)化營商環(huán)境的行政許可公開中，要求實施政務服務標準化;在市場主體設立準入上，條件手續(xù)要求一次性全部告知;在辦理方式上，窗口一次性受理辦理與一體化在線平臺建設;申請者在材料上的一次性提供等。

二、在行政處罰中堅持嚴格公正原則

優(yōu)化營商環(huán)境，需要構建穩(wěn)定、公正、和諧的社會秩序，在行政處罰處罰中，要克服執(zhí)法不嚴、違法不究的弊病，做到嚴格公正執(zhí)法。

首先，完善行政處罰的聯(lián)合執(zhí)法機制。聯(lián)合執(zhí)法，是指由多個機關分別派出一定的工作人員組成一定的聯(lián)合工作隊伍，共同解決行政管理問題或者行使行政職權。相比較而言，聯(lián)合執(zhí)法，是不同屬性執(zhí)法機構的工作人員組成的臨時工作隊伍，并未整合其他部門的職權，僅僅是行使和時間上的聯(lián)合，不具有穩(wěn)定統(tǒng)一的執(zhí)法部門。聯(lián)合執(zhí)法是依據(jù)規(guī)范性文件和領導命令成立的臨時性機構，其本身不能獨立承擔責任，而是由組成的機構分別承擔?！稐l例》第五十七條規(guī)定，國家建立健全跨部門、跨區(qū)域行政執(zhí)法聯(lián)動響應和協(xié)作機制。在城市綜合執(zhí)法實踐領域，各地在機構改革的大背景下，積極推進行政機關機構改革和執(zhí)法權限下移，同時也需要通過進一步明確職權劃轉的標準、規(guī)范執(zhí)法案批示、深化行政協(xié)商與部門合作等推進權責統(tǒng)一的行政執(zhí)法體制建設。

其次，完善行政信息共享機制。據(jù)統(tǒng)計，各級行政機關和部門掌握的信息數(shù)據(jù)超過社會總量的80%。但是，由于政務信息資源的頂層設計和共享統(tǒng)籌規(guī)劃不夠完善，傳統(tǒng)部門利益阻礙，嚴重影響了政務信息資源共享。我國的行政信息仍處于“條塊分割、各自為政、自成體系”的困境?！稐l例》第五十三條規(guī)定要創(chuàng)新和完善信用監(jiān)管，不斷提升信用監(jiān)管效能;第五十四條規(guī)定對通過投訴舉報、轉辦交辦、數(shù)據(jù)監(jiān)測等問題的檢查處理。實踐中體現(xiàn)為，各級行政機關創(chuàng)新執(zhí)法方式，加快政府部門之間機構之間的信息聯(lián)通共享，逐步健全企業(yè)信用制度等。同時，還需要進一步完善信用監(jiān)管立法、政府數(shù)據(jù)開放與付費機制、公民個人隱私保障等。

再次，加強相對人的權利保障機制。行政相對人的權利保障，需要從通過落實行政執(zhí)法公開、健全執(zhí)法程序、嚴格執(zhí)法責任等方面綜合發(fā)力。《條例》規(guī)定要健全執(zhí)法決定法制審核、完善行政執(zhí)法自由裁量基準等制度;落實行政處罰中的執(zhí)法公示、執(zhí)法全過程記錄;完善調解、仲裁、行政裁決、行政復議、訴訟等有機銜接、相互協(xié)調的多元化糾紛解決機制等，從事前、事中和事后三個層面加強對行政權力的規(guī)制，有利于加強相對人的權利保障。在事前，要依法調查取證，嚴格依據(jù)法律事實和規(guī)定程序，作出行政決策;在事中，行政主體要充分聽取執(zhí)法相對人的意見建議，要使得行政相對人充分進行陳述和申辯，并記錄在案，對侵害相對人表達表達權的行為，要嚴格追究相關人的責任，確保綜合行政執(zhí)法在法定程序規(guī)定的范圍活動。在事后，要針對行政決策執(zhí)行違法違規(guī)行為，嚴格追究相關行政機構和人員的責任。

三、在行政強制中堅持比例原則

比例原則，是指行政主體實施行政行為應兼顧行政相對人利益，如果可能對行政相對人造成損害，應將行政損害限制在一定范圍內。

由于行政強制具有侵害性特征，所以，其實施應嚴格遵照法律規(guī)定的方式和程序。這既是行政主體依法行政的客觀需要，也是維護公民合法權益的必然要求。通過比例原則規(guī)制行政強制權可以保障社會福祉和公共利益的實現(xiàn)，這也有利于我國建立公信力和權威性的法治政府意義重大。

首先，行政強制手段要有利于行政目的的實現(xiàn)?！稐l例》第十四條規(guī)定“嚴禁違反法定權限、程序對市場主體和經營者個人的財產實施查封、扣押等行政強制措施;依法確需實施前述行政強制措施的，應當限定在所必需的范圍內。”行政強制手段應該有利于行政目標的實現(xiàn)，同時并非為了實現(xiàn)行政目的任何方式都可以適用，而是必須嚴格適用《行政處罰法》《行政強制法》等法律法規(guī)，否則就可能構成濫用職權。這也體現(xiàn)了我國《憲法》保護產權、保障人身財產權的價值追求。

其次，平等對待市場主體。市場經濟參與主體較為復雜多元，不僅包括國有企業(yè)、集體組織;而且包含諸多私營經濟、外資經濟以及混合所有制經濟等。而這些市場參與主體不僅在形式上應當享有平等的機會，例如《條例》第十二條規(guī)定各類市場主體依法平等適用國家支持發(fā)展的政策;而且注重實質上促進市場主體的平等。因此，為了增強法律適用的平等性，我們應通過立法，進一步完善比例原則的具體適用情形，彌補法律規(guī)定的抽象性缺陷，增強其在具體實施過程中的可操作性。

再次，選擇對市場主體權益影響最小的方式?！稐l例》第五十九條規(guī)定，要依法慎重實施行政強制;開展清理整頓、專項整治等活動，除非特殊情形并經過法定程序，不得采取普遍停產停業(yè)措施。就是為了避免行政強制措施的直接影響，而實施的比例原則。一方面，如果行政相對人違法，可以考慮協(xié)商與談判的手段，例如，在食品安全、環(huán)境保護行政執(zhí)法中的越來越多的行政約談手段的適用;另一方面，如果行政相對人拒不配合、拒絕協(xié)商，則應適用行政懲罰性措施。

四、在行政指導中堅持利益引導原則

行政指導，是指行政主體依照法律法規(guī)規(guī)定，運用說服、建議、勸告等非強制性手段實現(xiàn)其行政目標的活動。在行政實踐中，行政指導的適用越來越多，而其產生作用的基礎在于堅持利益引導原則。

首先，堅持利益引導的合法性。行政主體要堅持法律優(yōu)先的原則，只能對于法律授權或者自由裁量的事項要予以引導，對于法律嚴格規(guī)定事項要嚴格執(zhí)行。《條例》第二十八條規(guī)定，政府有關部門應當加強對公用企事業(yè)單位運營的監(jiān)督管理。實踐中，政府在供水、供氣、垃圾處理等領域引導民間資本進后，不能一放了之，還應加強對其服務價格質量的監(jiān)管。

其次，利益引導的回應性。優(yōu)化營商環(huán)境的行政指導，應針對市場主體的需要進行積極回應，做到有的放矢，對行政相對方進行服務和引導。實踐中，行政主體可以結合行政對象的具體情況做出相應的行政行為，例如，有的地方對于外來務工經商人員隨遷子女資助政策、對于高層次人才的住房科研保障政策、對于大學生創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新的培訓資助政策等都體現(xiàn)了利益引導原則。

再次，利益引導的自愿性?；谑袌鼋洕慕灰鬃杂桑瑑?yōu)化營商環(huán)境的行政指導應堅持相對人自愿和認同?！稐l例》第五十九條規(guī)定，行政執(zhí)法中應當推廣運用說服教育、勸導示范、行政指導等非強制性手段，依法慎重實施行政強制。例如，有的地方在優(yōu)化營商環(huán)境中明確鼓勵市場主體深化信息技術的創(chuàng)新應用，一方面有助于企業(yè)提升自身經濟效益;另一方面有利于推動當?shù)亟洕l(fā)展。

五、在行政協(xié)議中堅持誠實守信原則

在現(xiàn)代社會治理中，政府已經成為重要的市場主體，特別是在公共服務的供給中，政府逐漸從唯一的、壟斷主體過渡到參與型、主導型主體。

第一、在行政協(xié)議主體的選擇上誠實守信。除了特殊行業(yè)領域和資質條件，政府應當平等對待民營企業(yè)、國有企業(yè)和外資企業(yè)，一般情況應簽訂書面協(xié)議，采用公開競標的方式進行、并向社會公開;對此《條例》第十三條規(guī)定，招標投標和政府采購應當公開透明、公平公正，依法平等對待各類所有制和不同地區(qū)的市場主體，不得以不合理條件或者產品產地來源等進行限制或者排斥。例如，在城市公共交通服務、污水處理和城市基礎設施建設等方面，政府與企業(yè)合作、達成行政協(xié)議已經成為重要的形式。

第二、在行政協(xié)議的履行過程中誠實守信。在民事法律關系中，誠實守信被譽為“帝王原則”。作為行政協(xié)議一方的行政機關，其重要職責就是按照協(xié)議的時間、條件、內容、價款等約定積極履行相應義務，除非特殊情形，否則不得隨意變更行政協(xié)議。與私法合同功能與效用存在差異，在行政協(xié)議中引入誠實信用原則，一方面可以用它彌補成文法局限性，在行政協(xié)議的解釋中發(fā)揮關鍵作用;另一方面為行政法律體系的裁量賦予了一定空間，有助于促進公平正義。對此，《條例》第六十九條（七）項規(guī)定，“不履行向市場主體依法作出的政策承諾以及依法訂立的各類合同，或者違約拖欠市場主體的貨物、工程、服務等賬款”應當依法追究政府及工作人員責任。

第三、在行政協(xié)議的監(jiān)管實施中誠實守信。誠實信用原則的核心要素是“善意”和“衡平”。在行政協(xié)議中，行政主體不僅是作為協(xié)議的一方當事人承擔義務，而且是公共服務的提供者和監(jiān)督者?！稐l例》第三十一條規(guī)定，政府不得以行政區(qū)劃調整、政府換屆、機構或者職能調整以及相關責任人更替等為由違約毀約;由于特殊緣由需要改變政策承諾、合同約定的，也應該依照法定權限和程序進行，并對市場主體的相關損失予以補償。這就要求政府加強行政協(xié)議效力的履行監(jiān)管，要保障公共服務的質量。

總之，推進營商環(huán)境建設法治化，不僅要嚴格落實《條例》規(guī)定內容，而且要抓住《行政許可法》《行政處罰法》《行政強制法》等法律法規(guī)的精神實質，處理好政府和市場的關系，深化“放管服”改革，不斷提升行政機關監(jiān)督和服務能力，營造公平、透明、穩(wěn)定的市場環(huán)境。

參考文獻

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作者簡介：龐鵬（1990—），男，中共重慶市涪陵區(qū)委黨校，講師，研究方向：依規(guī)治黨與法治政府建設。