摘 要： 別除權能夠在清算與和解中突破破產程序的限制而優(yōu)先受償，是由于其基礎權利的優(yōu)先性與排他性在破產領域的延伸。別除權的基礎權利包括擔保物權及法定優(yōu)先權，也有一些擔保性權利就是否能夠成為別除權的基礎權利存在爭議。同時，破產別除權的適用也受到了一定的限制，這是為了破產法破產預防目的的更好實現(xiàn)。

關鍵詞：別除權;破產清算;擔保物權

一、破產別除權適用的權利基礎

學界通常觀點認為，別除權是擔保物權和法定特別優(yōu)先權在破產程序上的延續(xù)。[1]這兩種權利所具有的排他性優(yōu)先受償效力延續(xù)到了別除權上也就構成了別除權的優(yōu)先受償權。故而別除權的基礎權利，是指依照法律規(guī)定，在破產人被依法宣告破產后轉化為別除權的民法上的權利。別除權的行使是基于擔保物權和法定特別權的，其中擔保物權是更為主要的權利基礎，特別優(yōu)先權在實踐中出現(xiàn)較少。

一般債權獲得物上擔?；蛘邩嫵煞ǘ▋?yōu)先權后，特定物的交換價值由債權人支配，債權人也就獲得了物權的排他性效力。[2]別除權的內在本質就是這種實體性效力在破產領域的延續(xù)。故而別除權并非破產法獨創(chuàng)的領域，其本質為優(yōu)先權利在破產領域的轉換形式，別除權的優(yōu)先性也就起源于此，即民法上對擔保物權和法定優(yōu)先權的強制性規(guī)定。

（一）別除權適用的擔保物權基礎

1、質權

質權是指債務人為了擔保債務的履行，將自己活著第三人的特定財產轉移給債權人占有，當自己不履行債務時，債權人可以就該特定財產優(yōu)先受償?shù)囊环N擔保物權。依法成立的質權可以在破產中成為別除權的權利基礎。

2、抵押權

抵押權即債務人為擔保待物的履行，用自己或者第三人的特定財產，以不轉移財產占有的方式為他人設定的擔保物權。普通債權的權利人可以在破產程序中享有別除權是無爭議的，然而實踐中同樣存在一些特殊的抵押權，具有普通抵押權所不具備的特征，超出了傳統(tǒng)普通抵押權的范疇。

特殊抵押權能否構成別除權的基礎，應當看其本身是否是一種合法的抵押權。法律對抵押形式的確認，不僅保證了該特殊形式的合法性，也保障了該抵押權具有明確的操作標準，包括成立要件、對抗效力、抵押財產的確定等等，相關特殊性也有法律條文得以體現(xiàn)，因此對納入別除權的權利基礎范圍而不存在障礙。

3、留置權

留置權是指當債權人合法占有債務人的財產，而債務人不依法履行義務時，債權人可以依法將該財產留置，并對該財產享有優(yōu)先受償權的權利。留置財產只包括動產。依據(jù)物權法相關規(guī)定，只有債權人已經合法占有債務人的動產，才能夠享有優(yōu)先受償權，即別除權。

（二）法定特別優(yōu)先權

優(yōu)先權是法律上基于特殊政策性考慮而富于某些特種債權或其他權利的一種特殊效力，以保障該項權利能夠較之普通債權而優(yōu)先實現(xiàn)。優(yōu)先權又有一般優(yōu)先權與特殊優(yōu)先權之分，一般優(yōu)先權是指以債務人的全部財產為優(yōu)先受償范圍的權利，特殊優(yōu)先權是指以債務人的特定財產享有優(yōu)先受償權的權利。

目前我國法律規(guī)定的特別優(yōu)先權主要包括：《海商法》設立的船舶優(yōu)先權、《擔保法》及《城市房地產管理法》設定的國有土地出讓金優(yōu)先權、《民用航空法》規(guī)定的航空器優(yōu)先權以及《合同法》規(guī)定的建設工程款優(yōu)先權。由于上述法定特別優(yōu)先權屬于在特定財產上建立的擔保權，故而可以構成別除權適用的權利基礎。

（三）存在權利基礎爭議的擔保形式

1、讓與擔保

讓與擔保能否成為別除權的權利基礎主要在于如何對其性質進行界定。學界對于這個問題存在兩種學說，所有權構成說與擔保權構成說。這兩個學說的差異在于讓與擔保是否形成了所有權的轉移。[3]前者認為，讓與擔保使得擔保物的所有權轉移，擔保權利人可以據(jù)此在破產后向管理人主張取回擔保標的物。后者認為，擔保物的所有權并沒有轉移，仍然歸設定人擁有，只是在所有權上設定了擔保，據(jù)此權利人可以在破產程序中對擔保物行使別除權。

2、定金

定金是我國《擔保法》規(guī)定的財產擔保的一種形式，現(xiàn)行破產法亦未對此作出明確具體的規(guī)定，故而在理論和實踐中存在較大的爭議。

我認為定金不應當成為別除權的權利基礎。這是由定金的貨幣形式所決定的，貨幣本身并不具有特定性，與債務人的其他貨幣財產不具有可分割性。而由于貨幣的不特定化，并不能直接在其之上設定物權性權利，也就無法起到物權擔保的作用。上述提到，別除權針對債務人的特定財產行使，當定金不具有特定性之時，則不可避免地變?yōu)榱藢鶆杖说乃胸敭a行使別除權，這不僅背離了別除權設立的本意，也會導致對其他債權人權利的侵犯。

3、所有權保留

《合同法》第134條對所有權保留進行了認可。然而所有權保留并不具有成為別除權權利基礎的可能性。這是由于，破產程序的開始及進行，并不影響所有權保留的效力，即如果買受人按約定履行支付價款或者其他義務，標的物所有權自然轉移，而如果買受人不愿履行義務，那么標的物的所有權仍歸屬于出賣人，買受人可以獲得退還的已支付價款。也即所有權保留所能起到的擔保作用是建立在所有權的轉移之上，故而以其主張別除權并不適合。

三、破產別除權適用的限制

（一）破產案件受理后至破產宣告前不能行使別除權

別除權是民事或商事優(yōu)先權在破產程序中的延伸，只有在破產程序開始之后才涉及到破產法上的別除權問題。而在破產申請被接受到破產宣告這段時間之內，別除權人不可以行使別除權。其原因在于，只要沒有進行破產宣告這一程序，都可以由破產程序轉為和解或重整程序，這意味著企業(yè)有可能不破產。

故而在這個階段，考慮到破產企業(yè)的不破產可能性，在程序中要盡量保護整體利益的完整，在保障債務人財產完整的前提之下，要做到破產財產的整體變現(xiàn)能夠實現(xiàn)價值的最大化。

這也是為了更好地實現(xiàn)破產法的立法目的。破產制度的立法目的，在其發(fā)展過程中經歷了由單純的破產清算向破產預防轉變的過程，也即破產制度并不僅僅是以消滅債務人主體資格這一方式實現(xiàn)債權人的部分受償，而是也將債務人和社會公共利益納入了破產制度保護與考慮的范圍。故而破產法將破產視為對債權人利益的最終救濟手段，和解和重整作為能夠使債權人及債務人利益得到更好保全和實現(xiàn)的破產預防制度。

（二）重整期間不能行使別除權

根據(jù)《企業(yè)破產法》第七十五條的規(guī)定，別除權人在整個重整期間都無法行使別除權，這是出于確保重整的可能性以及保證企業(yè)經營的需求。在重整期間，通過限制別除權保持債務人財產的相對完整，以此為重整程序的更好進行建立基礎。別除權行使的結果是減少債務人財產，會對企業(yè)恢復償債能力造成不利影響，而破產的發(fā)生就是因為企業(yè)承擔多個到期債權，無力清償。

同時重整制度意義在于保護債權人、債務人、企業(yè)職工等多個主體的利益，而不僅僅是將債權人的利益放在最優(yōu)先的地位，而別除權的行使有可能會對重整制度所保護的社會利益造成影響，故而別除權人的利益適時讓位于社會利益是有必要的。重整的整體價值取向是，不讓債務人馬上破產，讓債務人企業(yè)通過重整能夠恢復償付能力，其對全體債務人債權人的利益進行考量，而使得一部分人的優(yōu)先受償權滯后。

但是這種限制并不是絕對的，如我國《企業(yè)破產法》第75條規(guī)定：“擔保物有損壞或者價值明顯減少時，足以危害擔保人權利的，擔保權人可以向人民法院請求恢復行使別除權”。這使得對別除權的限制不至于造成債權人利益的較大損失。其他國家立法中也存在對限制別除權做出補償?shù)闹贫?，例如美國法中，有對別除權人支付延期清償債務的補償金或擔保前款的利息。[4]我認為這是值得我國破產法立法借鑒的，雖然個人利益在預防破產程序中需讓位與社會利益，但也有必要對這種犧牲作出合理的補償，這也使得這一制度能夠得到更好的遵守和實行。

（三）法院裁定和解前不能行使別除權

根據(jù)《企業(yè)破產法》第九十五條的規(guī)定，在人民法院裁定和解之前，別除權人應暫停別除權的行使。同時從《企業(yè)破產法》第五十九條及第九十六條規(guī)定可知，在法院裁定和解后，別除權人就不再受到和解程序的限制而能夠行使別除權，同時別除權人并不受到和解協(xié)議強制力的約束。

在和解程序和重整程序中，對于別除權的限制力度明顯不同，這是由于雖然和解和重整均為破產預防程序，但是這二者在積極程度上存在區(qū)別。通過破產程序清算破產存在財產損耗，和解則可能產生更多可分配的財產，對債權人有利，和解內容為少還或緩還（出于對期限利益的考察），使得債務人的主體資格得以存續(xù)。重整與和解相比，重整更為積極，重整方案中可能包括和解、對經營管理層的調整、吸引投資等等方案，最好結果是債務人變?yōu)檎＿\轉企業(yè)，債權人的債權全部得以清償。和解制度與重整制度相比對于挽救企業(yè)顯得較為消極、被動，對社會公共利益的保護并不突出。

故而我國立法中對別除權人在裁定和解之前的別除權限制，與在重整程序中的限制一樣，均為了更好地保護社會利益而設立，但是由于二者對于社會利益的保護力度不同，對于和解程序中別除權的限制顯得寬松許多。

參考文獻

[1] 韓長印.破產法學[M].北京：中國政法大學出版社，2016

[2] 趙治宇.破產別除權法律問題研究[D].上海師范大學，2014

[3] 徐曉.論破產別除權的行使[J].當代法學，2008（04）：72-77.

[4] 彭沖.論破產程序中的別除權[D].中國社會科學院研究生院，2014.

作者簡介：宋嘉琪，1999年11月23日生，女，漢族，湖北省孝感市人，華中師范大學本科生，研究方向法學。