閻格

在法律史領(lǐng)域，瞿同祖先生的《中國(guó)法律與中國(guó)社會(huì)》一書(shū)可謂扛鼎之作。該書(shū)創(chuàng)作于抗戰(zhàn)時(shí)期，是由其在云南大學(xué)與西南聯(lián)合大學(xué)的中國(guó)法制史和社會(huì)史講稿改寫(xiě)而成。不同于以往的中國(guó)法制史書(shū)，該書(shū)的重要價(jià)值不僅在于其對(duì)法律精神和特征的深入剖析和呈現(xiàn)，更重要的還在于它向人們呈現(xiàn)了法律研究的新視角。在瞿先生看來(lái)，法律也不是孤立靜止的存在，而是在與社會(huì)相互作用的過(guò)程中，不斷地塑造與被塑造。因此，只有充分了解法律的社會(huì)背景，才能理解這些法律的意義和內(nèi)涵。這種社會(huì)學(xué)的研究方法不僅有助于深入研究古代法律，還能在推動(dòng)法制本土化的進(jìn)程中發(fā)揮重要作用。

回溯瞿先生學(xué)術(shù)研究的發(fā)展脈絡(luò)，可知其具備跨學(xué)科的學(xué)術(shù)背景。其受享利·梅因（Henry Maine）等歷史法學(xué)家的影響，欲仿照梅因所寫(xiě)《古代法》，運(yùn)用社會(huì)學(xué)、歷史學(xué)和法學(xué)的綜合手段去描繪古代的中國(guó)社會(huì)。《古代法》一書(shū)中最廣為人知的，便是“所有進(jìn)步社會(huì)的運(yùn)動(dòng)，到此處為止，都是一個(gè)‘從身份到契約的運(yùn)動(dòng)”①，這幾乎成為整個(gè)學(xué)術(shù)界的金科玉律。與此不同，瞿先生在《中國(guó)法律與中國(guó)社會(huì)》一書(shū)的導(dǎo)論中指出“中國(guó)古代法律的主要特征表現(xiàn)在家族主義和階級(jí)概念上。二者是儒家意識(shí)形態(tài)的核心和中國(guó)社會(huì)的基礎(chǔ)，也是中國(guó)法律所著重維護(hù)的制度和社會(huì)秩序”②。由此也大致明晰該書(shū)的討論主題：家族主義與階級(jí)概念。同時(shí)，無(wú)論研究何種法律或制度，都不能忽視其結(jié)構(gòu)背后的概念，否則無(wú)法全面認(rèn)識(shí)這些法律或制度，至多只知其然而不知其所以然。縱觀中國(guó)古代法律的形成與發(fā)展歷程，法家與儒家對(duì)其影響最深。有鑒于此，該書(shū)也對(duì)儒、法兩家思想，及儒家思想支配中國(guó)法律的過(guò)程進(jìn)行了論述。

一、家族主義與中國(guó)法律

家族是傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)最基本的組成單位，其所反映的綱常倫理對(duì)每個(gè)人的影響都是直接且不可忽視的?？梢哉f(shuō)，家族是中國(guó)古代社會(huì)的起點(diǎn)。家族主義在法律上的表現(xiàn)是進(jìn)行探究的首要方向。

（一）父祖掌控家族事務(wù)決斷權(quán)

中國(guó)的家族實(shí)行父權(quán)家長(zhǎng)制。父祖作為家族的首腦，所有權(quán)力都由其掌握，主要表現(xiàn)在法律權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等方面。就法律權(quán)而言，主要指懲戒權(quán)和送懲權(quán)。法律對(duì)父母懲戒權(quán)的承認(rèn)使父母在子孫違背自己意志的情況下，無(wú)論其成年與否，可以自行責(zé)罰子孫。盡管生殺權(quán)在由父母享有轉(zhuǎn)為收歸國(guó)家的過(guò)程中，父權(quán)受到了一定限制，但其意志仍是最終決定性因素。在子女違反教令和不孝之時(shí)，父母可以請(qǐng)求地方政府代替其進(jìn)行責(zé)罰，甚至包括處死，且無(wú)需提出確證。瞿同祖先生認(rèn)為：“法律上所注意的不再是否違反教令，而在是否非理斃殺，這是客觀的問(wèn)題?！雹?換言之，法律對(duì)于子女是否違反教令的認(rèn)定，全憑父母的意志和言辭，父母對(duì)子女的身體自由仍享有決定權(quán)，只是執(zhí)行權(quán)交由國(guó)家。這種以身份決定對(duì)錯(cuò)的法律，一定程度上是對(duì)家長(zhǎng)在家族內(nèi)司法地位的默認(rèn)。就財(cái)產(chǎn)權(quán)言，為了防止子孫擅自動(dòng)用及處分家財(cái)，歷代法律明確予以禁止。父權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)是終身的，只要其不去世，即使子孫在成年、已婚、生育之后，仍不能擁有私人財(cái)產(chǎn)，否則在法律上將會(huì)被定為不孝罪名。不僅如此，就連子孫自己也被當(dāng)成家族財(cái)產(chǎn)的一部分，可以被典質(zhì)或賣(mài)出④，更不用說(shuō)其自身婚姻的成立和變更全憑父母的意志。這背后都有法律的制裁作為支撐。除此之外，法律還承認(rèn)父祖享有祭祀權(quán)和管理權(quán)。從父祖對(duì)以上各個(gè)權(quán)力的把持可見(jiàn)古代中國(guó)社會(huì)的一般面貌——父祖作為家族這一社會(huì)基本單位的首腦，對(duì)家族事務(wù)甚至子孫自由享有決斷權(quán)。

以上所述是父權(quán)在家庭中的行使。族是家的綜合體，族長(zhǎng)權(quán)在族內(nèi)的行使實(shí)可說(shuō)是父權(quán)的伸延。⑤ 族長(zhǎng)不僅負(fù)有宗教功能，還能處斷族內(nèi)糾紛。族長(zhǎng)在處理事務(wù)糾紛方面享有至高的權(quán)威，其效力不下于法官。因此，某種程度上言，族長(zhǎng)可謂族的執(zhí)法者及仲裁者。法律正是通過(guò)承認(rèn)這種權(quán)力而使家族本位的思想牢固化，而這種思想又是齊家治國(guó)理論的基礎(chǔ)，是封建專(zhuān)制加強(qiáng)統(tǒng)治的需要所在。

（二）刑法和行政法維護(hù)家族倫理

對(duì)于親屬間的侵犯，法律制定了一系列相關(guān)規(guī)則。以殺傷罪為例，歷代法律對(duì)于不孝罪的處治，皆采用同一原則———加重主義，即能看出法律對(duì)家庭關(guān)系中家長(zhǎng)為大的態(tài)度。除故意傷害外，連子孫導(dǎo)致的父母自殺也要定罪，其中對(duì)逼迫的含義與界限定義的相當(dāng)模糊，對(duì)于原因、合理性一概不論。結(jié)合上文父母對(duì)子女的生死權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)與婚姻權(quán)的完全掌控，可以看出父母與子女的地位不平等。由于在維持家族倫常方面以倫理為立法的依據(jù)，因此有關(guān)親屬間相侵犯的規(guī)定是以服制上親疏尊卑的順序?yàn)楦鶕?jù)的。對(duì)子孫來(lái)說(shuō)，處分和親等成正比，而對(duì)親屬來(lái)說(shuō)，則成反比，即親等越近，處分越輕。而在奸非罪中，雙方無(wú)論尊卑長(zhǎng)幼處分完全一樣，且關(guān)系越近處分越重。在盜竊罪中，罪名和親等又成了反比。之所以出現(xiàn)罪刑和服制不同的情形，也是統(tǒng)治者基于統(tǒng)治社會(huì)目的的需要。刑法上對(duì)于親屬之間的相互侵犯予以了比常人或輕或重的刑罰，是家族主義的又一典型體現(xiàn)。

同時(shí)，為維護(hù)家族倫理所設(shè)立的還有容隱、代刑、緩刑及免刑制度。歷代法律都承認(rèn)親屬之間相互容隱的原則，但這只對(duì)一般的犯罪適用，對(duì)于謀反、謀大逆、謀叛等大罪是不適用的。忠與孝，家族與國(guó)家，在并行不悖時(shí)，二者皆可維持，但在互相沖突而不能兩全時(shí)，“則國(guó)為重，君為重，而忠重于孝，所以普通的罪許子孫容隱，不許告訐，而危及社稷背叛君國(guó)的重罪，則為例外”⑥。其背后的邏輯在于順應(yīng)人的天性，維護(hù)家族作為社會(huì)基本單位的和諧和穩(wěn)定，而這一切又是以封建專(zhuān)制統(tǒng)治為前提和基礎(chǔ)的。另外，為了鼓勵(lì)孝悌的行為，對(duì)于犯人的子孫兄弟請(qǐng)求代刑的，可對(duì)其罪刑加以赦免或減輕。對(duì)于犯死罪和徒流的犯人，如非不赦之重罪，若家中有年老或多病的直系尊親屬等待侍奉，且又無(wú)其他成年的近親可以侍奉，則可奏請(qǐng)存留養(yǎng)親?？傊?，其用意是以孝為中心。在行政規(guī)定方面，政治與家族親密不可分，其中官吏的任免制度最為明顯。如祖父母、父母年老或篤疾，家中又別無(wú)侍丁，則理應(yīng)居家侍親，不得赴官。所以，歷代皆有委親之官的禁令。

（三）家族主義深刻影響婚姻制度

傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)賦予婚姻的意義，即“上以事宗廟，下以繼后世”。在瞿先生看來(lái)，古代的婚姻只是延續(xù)家族及祭祀祖先，完全以家族為中心，既非個(gè)人的，也非社會(huì)的。延續(xù)家族與祭祀祖先之間的關(guān)系密不可分。但就重要程度而言，前者的目的不及后者。換言之，為了使家族延續(xù)不輟，祖先崇拜是第一目的。因此，締結(jié)婚姻成為子孫后代對(duì)祖先的神圣義務(wù)，這也就不難理解為何獨(dú)身及無(wú)嗣被認(rèn)為是不孝的行為?；橐龅男问骄哂凶诮绦?，所以衍生出非常多的禁忌，這也同樣反映在律法之中。如在締結(jié)婚姻時(shí)，子女沒(méi)有婚姻自主權(quán)，男性的直系尊親屬擁有絕對(duì)的主婚權(quán)。他的意志可以決定其子女與任何人結(jié)婚，而且法律和社會(huì)都承認(rèn)其在這方面的特權(quán)，予以強(qiáng)有力的支持。因此，男女的結(jié)合能兼顧到夫妻本人的意志是比較少見(jiàn)的。

此外，在女子出嫁后，便是加入夫宗，以此為家，參加此單位的宗教活動(dòng)和經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，而對(duì)其父母和其他親屬降服。盡管她在形式上仍與母家的親屬保持固有的關(guān)系，但實(shí)際上親疏關(guān)系已發(fā)生很大變化。她對(duì)父母及其他親屬降服，她的家屬對(duì)她也降服。這種變遷使得她與他們之間的關(guān)系由親而疏，同時(shí)親屬的范圍亦趨于縮小。在婚姻的解除中，“七出的條件除竊盜一項(xiàng)僅關(guān)系個(gè)人的失德外，其他條件無(wú)一不與家族有關(guān)”⑦。大體說(shuō)來(lái)，婚姻制度作為延續(xù)宗族、祭祀祖先的手段，完全服務(wù)于家族，已經(jīng)失去了其原本應(yīng)有的含義。

二、階級(jí)概念與中國(guó)法律

（一）各階級(jí)在社會(huì)生活上的差異

傳統(tǒng)封建社會(huì)中，貴賤對(duì)立極為顯著，為封建關(guān)系所必具之基礎(chǔ)。瞿同祖先生認(rèn)為無(wú)論是從主觀評(píng)價(jià)和社會(huì)意識(shí)，還是從客觀權(quán)利和生活方式看，中國(guó)古代社會(huì)都是存在階級(jí)的。階級(jí)的形成與儒家對(duì)于“君子小人及貴賤上下”的理論密不可分，正是因?yàn)檫@種社會(huì)的中心思想，習(xí)俗與法律只承認(rèn)他們之間優(yōu)越與卑劣的關(guān)系。他將階級(jí)分為貴族官吏、良民和賤民幾種，并從社會(huì)生活和法律兩個(gè)方面闡釋階級(jí)的差異性。通過(guò)對(duì)不同階級(jí)的生活方式、婚姻、喪禮以及祭祀的考察，其分析了等級(jí)制度在禮儀形式層面上的表現(xiàn)。在生活方式上，飲食、服飾、房舍、輿馬等方面的規(guī)定，足見(jiàn)不同社會(huì)政治地位的人的生活差異性。每一個(gè)細(xì)微的環(huán)節(jié)都經(jīng)過(guò)縝密設(shè)計(jì)，所以貴賤有別可謂無(wú)微不至。這些規(guī)定不僅深入古代人民的生活細(xì)節(jié)，還被編入法典中。當(dāng)然，這些規(guī)定不僅有社會(huì)制裁的支持，還有法律制裁的依據(jù)，而且還是制度化的成文規(guī)范———禮與法。如在婚姻方面，階級(jí)間的通婚歷來(lái)為社會(huì)所不容許。由于階級(jí)的分野極為固定，階級(jí)內(nèi)婚制得到普遍實(shí)行，士庶、良賤之間不可通婚。以魏晉時(shí)期為例，男家女家的門(mén)第是士族擇偶極為看重的，也成為社會(huì)人士衡量某一氏族力量強(qiáng)弱的標(biāo)準(zhǔn)。若士族不自愛(ài)、不自重，與庶族通婚，則必為士族所不齒，為清議所不容，不但婚配的本人，其家族全體都會(huì)喪失固有的聲譽(yù)與地位，甚至被排斥于士族之外。⑧ 上述可見(jiàn)，階級(jí)禮儀與特權(quán)都得到了法律方方面面的認(rèn)同與支持。

（二）各階級(jí)在法律上的不同地位與權(quán)利

為了適應(yīng)鞏固統(tǒng)治的需要，貴族不僅僅掌握著統(tǒng)治的工具，還設(shè)法壟斷法律，使其不公開(kāi)。如果始終不揭露法律的秘密，則貴族的意志有更大的權(quán)威，其命令就是法律，不容懷疑，更不容質(zhì)問(wèn)，人民完全由他操縱，統(tǒng)治更為徹底。亨利·梅因認(rèn)為“東西法律曾經(jīng)有一秘密時(shí)期，法律知識(shí)及判斷爭(zhēng)訟的原理為少數(shù)特權(quán)階級(jí)（貴族等）所獨(dú)占，彼等為其守藏人或管理人”⑨。中國(guó)也曾出現(xiàn)這一時(shí)期，直至春秋時(shí)期，法律才逐漸公開(kāi)，不再成為貴族的秘藏。瞿先生認(rèn)為這一重大變化在中國(guó)法律發(fā)展史上極為重要，這種轉(zhuǎn)變對(duì)于治人者及治于人者都產(chǎn)生重大影響。

在訴訟程序方面，貴族和官吏擁有更多的特權(quán)。他們不受普通法律程序和司法機(jī)關(guān)的拘束，只受皇帝的命令。司法機(jī)構(gòu)不能擅自將其逮捕審問(wèn)，也不能進(jìn)行刑訊，更不能自行裁決案件。只有皇帝才能命令法官審問(wèn)他，宣判其罪名，加以執(zhí)行。換言之，皇帝的個(gè)人意志決定了是否過(guò)問(wèn)，懲罰或免罪。在貴族官吏與平民間的訴訟中，法律從根本上否認(rèn)二者的平等地位。貴族官吏以涉足公堂為恥，與平民涉訟對(duì)簿公堂，尤其有損官體，所以某些法律在這方面予以特殊優(yōu)待，以存其體。無(wú)論貴族官吏為原告或被告，均不使其與平民對(duì)質(zhì)，平民不能當(dāng)面控訴他，他亦不必親自在法官面前答辯。需要指出的是，法律上還賦予了其以官位抵罪的權(quán)利。官職以今日的概念言之，原是行政上的一種職位，在古代則視為個(gè)人的一種身份，一種個(gè)人的權(quán)利，所以一旦獲得此種身份，便享有種種特權(quán)，生活方式上如此，法律上亦如此，他可以不受普通法律的拘束，還可以用他的官位去抵他的罪刑。此外，官吏特權(quán)擴(kuò)及至家屬，其官職愈高，法律所給予的優(yōu)待亦愈多，擴(kuò)延的范圍愈廣。

三、禮與法：儒家與法家

經(jīng)過(guò)上文的分析，中國(guó)法律的面貌已逐漸呈現(xiàn)。家族和階級(jí)影響著中國(guó)古代法律。瞿同祖先生在探討中國(guó)法律的表象之后，又挖掘形成此種現(xiàn)象背后更為深層次的原因。他指出法律之所以特別看重家族和社會(huì)身份，主要是受儒家文化的影響?！霸谌寮倚哪恐?，二者是禮的核心，也是儒家所鼓吹的社會(huì)秩序的支柱?！雹?因此，儒家正統(tǒng)地位確立的過(guò)程，也是中國(guó)古代法律基本精神和主要特征的轉(zhuǎn)變和確立的過(guò)程，而這一過(guò)程中又伴隨著儒法兩家的爭(zhēng)鋒和融合。

儒、法兩家都以維持社會(huì)秩序?yàn)槟康膡11}，其區(qū)別主要體現(xiàn)在社會(huì)制度觀念與治理手段。在社會(huì)制度觀念方面，儒家根本否認(rèn)社會(huì)是整齊平一的。由于社會(huì)分工，導(dǎo)致了地位、權(quán)利的不同，于是就有了貴賤、尊卑的分野，最終形成優(yōu)越及從屬關(guān)系的對(duì)立。儒家注重“異”，而維持這種內(nèi)容繁復(fù)的社會(huì)秩序的工具則是“禮”。就法家言，其并不否認(rèn)家族中貴賤、尊卑，但關(guān)注的是法律、政治秩序的維持，認(rèn)為國(guó)家治理在于賞罰。律法之于人，完全是一種客觀的絕對(duì)標(biāo)準(zhǔn)，不可因人的社會(huì)地位、家族而異，法律面前均需平等。法家著重于“同”，認(rèn)為只有統(tǒng)一、單純的法律才能約束人民。

再談到治理手段，儒家以“禮”作為維持社會(huì)秩序的工具，以“德”作為保護(hù)社會(huì)秩序的力量。儒家相信人治，無(wú)論人性善惡，都可以以道德教化，從精神思想上得到改造?！敖袒殉?，人心以正”，只要內(nèi)心向善，心術(shù)不變，便可消滅一切罪惡之源，一勞永逸。不同于儒家，法家認(rèn)為德化的力量并不能維持社會(huì)，更不相信社會(huì)風(fēng)氣的轉(zhuǎn)移可以依靠一二人的力量實(shí)現(xiàn)?！胺宜枰氖潜厝恢?，使社會(huì)長(zhǎng)治久安，而不是這種渺茫不可期，時(shí)亂時(shí)治的辦法。”{12} 上述可見(jiàn)，儒、法兩家對(duì)人性的不同看法。前者持樂(lè)觀主義，認(rèn)為以道德教化足以影響社會(huì)風(fēng)氣;后者則對(duì)人性持悲觀主義，認(rèn)為人治的力量不足以影響整個(gè)社會(huì)的風(fēng)氣。

總體而言，從思想的異同來(lái)看，儒法兩家完全處于極端相反的立場(chǎng)，本無(wú)調(diào)和的可能，但事實(shí)上并非如此。由戰(zhàn)國(guó)時(shí)期至秦代，儒法兩家一直處于對(duì)抗?fàn)顟B(tài)，但自漢以后，隨著學(xué)派由繁而簡(jiǎn)，由異而同，尤其是法制的確立，這種思潮的爭(zhēng)辯開(kāi)始慢慢沉寂，儒法之爭(zhēng)逐漸消弭。綜觀其因，可歸納為三點(diǎn)：第一，學(xué)歸一統(tǒng)，獨(dú)尊儒術(shù)，法家逐漸無(wú)力與之抗衡，需注意的是，此后之儒家逐漸形成了文化人的代名詞，其思想中已雜糅別家思想，已非純粹的儒家典型，故漢以后的儒家已非本來(lái)面目;第二，從社會(huì)制度來(lái)看，儒法之爭(zhēng)已失去意義。秦漢以后，每一次改朝換代，法律的制定與更改年號(hào)同樣重要。國(guó)家需要法律已經(jīng)成為一種客觀的事實(shí)，不容懷疑與辯論，故法律的需要與價(jià)值問(wèn)題亦不復(fù)存在;第三，讀書(shū)人在應(yīng)試做官之后，便不能不懂法律、不應(yīng)用法律。聽(tīng)訟成為官員不可回避的責(zé)任，成為考績(jī)的指標(biāo)之一，因此讀書(shū)人自不會(huì)再反對(duì)法制而高唱德治。總而言之，法律的儒家化是中國(guó)法律史上一個(gè)極為重要的過(guò)程，對(duì)中國(guó)古代社會(huì)產(chǎn)生了重大的影響。

四、結(jié)語(yǔ)

《中國(guó)法律與中國(guó)社會(huì)》一書(shū)將法律與社會(huì)制度緊密結(jié)合，通過(guò)研究社會(huì)結(jié)構(gòu)、社會(huì)環(huán)境、社會(huì)生態(tài)，以及當(dāng)時(shí)的制度、道德、倫理等，從而分析維持社會(huì)秩序的法律。作者深刻意識(shí)到，研究法律問(wèn)題不能忽略其社會(huì)背景，只有充分了解時(shí)代背景，才能明白其中的法律意義。這也引發(fā)一些思考：法律存在的意義是什么？法律之于社會(huì)的最終目的是什么？談到法律存在的意義，就不得不了解法律在中國(guó)古代社會(huì)如何產(chǎn)生。在階級(jí)一章中，貴族為了保持階級(jí)中的貴賤尊卑，不僅掌握統(tǒng)治工具，還試圖壟斷其治理社會(huì)的工具——法律。

縱觀全書(shū)，作者將古代社會(huì)史與法制史結(jié)合起來(lái)，運(yùn)用社會(huì)學(xué)這一獨(dú)特的觀察視角，不僅提供了全新的視野來(lái)了解中國(guó)古代法律，還使用了眾多法律案件讓學(xué)者思考其社會(huì)意義。與立法相比，作者更注重法律在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中的實(shí)際運(yùn)用與成效，更注重分析其產(chǎn)生的文化背景。同時(shí)，作者對(duì)數(shù)據(jù)的運(yùn)用也技高一籌，即大量地運(yùn)用了不被學(xué)界所注重的案例。大量案例的篩選和分析涉及中國(guó)社會(huì)的家族、婚姻、階級(jí)及觀念。然而這本書(shū)的貢獻(xiàn)遠(yuǎn)不止于此，學(xué)者可從書(shū)中分析出法律與社會(huì)的關(guān)系，進(jìn)一步思考法律存在的本身意義，為完善當(dāng)今法律制度貢獻(xiàn)力量。

注釋?zhuān)?/p>

①⑨ 享利·梅因：《古代法》，沈景一譯，商務(wù)印書(shū)館1959年版，第97、11—13頁(yè)。

②③④⑤⑥⑧⑩{12} 瞿同祖：《中國(guó)法律與中國(guó)社會(huì)》（導(dǎo)論），商務(wù)印書(shū)館2010年版，第12、11、18、21、71—72、195、375、228頁(yè)。

⑦ 七出本出于傳統(tǒng)的禮，而法律加以承認(rèn)，予以法律的效力。又法律上七出的秩序與禮書(shū)所載略異，秩序的先后或表示社會(huì)著重點(diǎn)的不同。按唐律以來(lái)七出之秩序?yàn)闊o(wú)子、淫佚、不事舅姑、多言、盜竊、妒嫉、惡疾。

{11} 儒家的哲學(xué)并不是純哲理的，更不是出世的，一切理論都是實(shí)踐的，以維持社會(huì)、政治秩序?yàn)樽詈竽康摹Ｋ^仁義道德并不是獨(dú)善其身的個(gè)人主義，而是社會(huì)化的，修身只是個(gè)人修養(yǎng)的基礎(chǔ)，以之達(dá)到齊家治國(guó)平天下的目的。

（責(zé)任編輯程騁）