李夏菲

關(guān)鍵詞：中立的幫助行為;社會相當(dāng)性理論;理論劃分

修車店老板知曉兩位彪形大漢將在摩托車被修理好后實施飛車搶劫，仍然為他們修理摩托車，能否構(gòu)成搶劫罪的幫助犯？鄰居目睹兩人激烈地斗毆過程且聽聞一人揚言“老子今天弄死他”后仍將自己的菜刀借予其打斗，是否構(gòu)成故意殺人罪的幫助犯？飯店老板通過客人的談話中知曉他們極有可能酒足飯飽后實施搶劫犯罪卻沉默不語，仍向他們提供飯菜，是否成立搶劫罪的幫助犯？

中立的幫助行為，在刑法理論與實踐中一直都是熱門的爭論焦點。然而按照傳統(tǒng)的幫助犯構(gòu)成要件理論將幫助行為全部劃入幫助犯的范疇，顯然會使人們的自由陷入萎縮的危險，于是德國、日本的刑法理論對這一問題展開了思考和討論，意在將某些表面上表現(xiàn)為中立但與正犯的犯罪行為和結(jié)果存在客觀上的因果關(guān)系的社會行為從幫助犯的構(gòu)成要件中排除。

從理論上爭論的判斷標(biāo)準(zhǔn)來看，關(guān)于中立的幫助行為的爭論可大致分為主觀說、客觀說和折中說。

主觀說

主觀說將行為人是否知道正犯的犯罪意圖與是否積極推動犯罪結(jié)果發(fā)生作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。判斷幫助犯故意的有無應(yīng)以其是否意圖實現(xiàn)客觀的構(gòu)成要件為必要條件;不僅僅包括知曉正犯的犯罪意圖，還必須具備積極通過自身的行為促進(jìn)犯罪結(jié)果的發(fā)生。此外他們還提出，應(yīng)該將直接的故意和未必的故意區(qū)別開來，以未必的故意實施客觀上無害的幫助行為不可罰。

主觀說受到較多學(xué)者的批判。“根據(jù)主觀說的相關(guān)觀點，那么缺乏客觀上的因果關(guān)系的幫助行為，也可能成立可罰的幫助犯”。“它僅僅將主觀的構(gòu)成要件視為決定行為有無可罰性的關(guān)鍵，但卻沒有在客觀的構(gòu)成要件中尋找到排除不法的具體依據(jù)。事實上，由于法治國的刑法是行為刑法（Tatstrafrecht），它要求必須把歸責(zé)的根基和重點主要放在客觀層面的事實上，同時因為在實踐中要查明這種中立行為究竟是否具有幫助犯的故意是十分困難的”“事實上，在大多數(shù)情況下，可罰的幫助犯都是出于未必的故意實施了幫助行為，為了處理中立的幫助行為這種特殊情況而特意加以修正，明顯不當(dāng)”“未必的故意當(dāng)然也屬于故意的范疇，沒有理由將其特別對待，這種做法也和一般的故意概念相矛盾?！?/p>

本文亦不贊成主觀說的上述理論，認(rèn)為中立的幫助行為的可罰性應(yīng)當(dāng)從客觀要素上予以否定。

客觀說

客觀說試圖采用一種客觀標(biāo)準(zhǔn)來衡量中立的幫助行為是否成立可罰的幫助犯，并且將排除中立的或者具有職業(yè)相當(dāng)性行為成立可罰的幫助犯。客觀說中又包括多種不同學(xué)說。社會相當(dāng)性說認(rèn)為某一行為在日常生活上具有通常性，并且并未與整體的法秩序相抵觸，屬于社會相當(dāng)?shù)?、適當(dāng)?shù)男袨椋瑧?yīng)當(dāng)排除其客觀的幫助行為的可罰性。德國學(xué)者Hassemer提出，應(yīng)當(dāng)克服社會相當(dāng)性說模糊性的缺陷，使其概念更為簡明，標(biāo)準(zhǔn)更為精確，從而提出了職業(yè)相當(dāng)性說。職業(yè)相當(dāng)性說認(rèn)為，在具體職業(yè)領(lǐng)域中具有正常性和必要性，且與刑法保持一致的職業(yè)行為才能被確定為是具有社會相當(dāng)性的行為。

社會相當(dāng)性理論一直以來飽受批判的一點是，社會相當(dāng)性的意義具有多義性，其判斷標(biāo)準(zhǔn)過于模糊不清，有違刑法的明確性原則。為使社會相當(dāng)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)精細(xì)化而提出的職業(yè)相當(dāng)性說仍受到學(xué)者的如下批判：一是職業(yè)相當(dāng)性本身的判斷標(biāo)準(zhǔn)并非是實體法上的標(biāo)準(zhǔn)。既然缺乏實體法上的明確的標(biāo)準(zhǔn)，則更不能隨意承認(rèn)例外，其在判斷可罰性的標(biāo)準(zhǔn)上仍然是模糊的。二是按照職業(yè)相當(dāng)性說的理論，似乎意味著將日常行為與職業(yè)行為進(jìn)行區(qū)別對待，有一定職業(yè)的人就可以為犯罪提供幫助，明顯不符合平等原則。三職業(yè)相當(dāng)性說無法證明所有職業(yè)規(guī)則就當(dāng)然地符合刑法規(guī)范，相應(yīng)地，也無法推定職業(yè)行為當(dāng)然地合乎刑法要求。按照此種推論，則職業(yè)規(guī)則當(dāng)然地更優(yōu)于刑法上的規(guī)范，顯然不成立。

折中說

折中說主張將客觀要素與主觀要素相結(jié)合來認(rèn)定該行為是否構(gòu)成可罰的幫助行為。應(yīng)當(dāng)將確定的故意與未必的故意作為原則上的界分標(biāo)準(zhǔn)，而不能僅憑日常行為概念的本身將可罰的幫助行為與被允許的中立行為區(qū)分開來。在行為人明確知悉正犯的犯罪意圖的情況下，進(jìn)一步判斷幫助行為是否與犯罪行為具有明確的因果關(guān)系，從而判斷是否成立從犯。

本文的立場——基于社會相當(dāng)性理論的客觀說

本文贊成客觀說中的社會相當(dāng)性理論。需要說明的是，職業(yè)相當(dāng)性理論是對社會相當(dāng)性理論的精確化加工，應(yīng)被劃分為社會相當(dāng)性理論的下屬學(xué)說而非一個獨立的學(xué)說來進(jìn)行探討。本文初步認(rèn)為，可將社會行為劃分為職務(wù)性行為和日常生活行為，對于職務(wù)性行為采用職業(yè)相當(dāng)性理論作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，而對于日常生活行為應(yīng)當(dāng)以社會相當(dāng)性理論作為基礎(chǔ)，綜合考慮正犯行為的緊迫性、行為人的保護義務(wù)及行為對罪行實施所起作用大小等因素。

首先，筆者認(rèn)為上述對于職業(yè)相當(dāng)性理論的批判難以成立。第一，職業(yè)相當(dāng)性理論主張結(jié)合職業(yè)規(guī)范和刑罰規(guī)范來對行為進(jìn)行分析，而非脫離實體法上的基準(zhǔn)，“流于恣意”。Hassemer主張“不論是銀行業(yè)務(wù)行為所在的社會行為領(lǐng)域，還是對協(xié)助偷稅行為的刑罰制裁，都具有規(guī)范的結(jié)構(gòu)。我們的任務(wù)就是將這兩類規(guī)范結(jié)構(gòu)揭示出來，并探討兩者是否具有達(dá)成一致的可能性?！钡诙?，認(rèn)為職業(yè)相當(dāng)性說本質(zhì)上是對職業(yè)性行為的特殊對待，有違平等原則，并舉出五金店職員出售螺絲刀的不可罰與家庭主婦提供螺絲刀的可罰這一例子說明的論述站不住腳。首先這一例子本身就存在問題。將正當(dāng)、合理的職務(wù)行為排除出幫助犯的范疇并不當(dāng)然意味著沒有職務(wù)身份的家庭主婦就應(yīng)當(dāng)受到處罰。如前文所述，對職務(wù)性行為與日常生活行為應(yīng)當(dāng)分別進(jìn)行討論。五金店職員出售螺絲刀的行為具有社會客觀接觸的意義，而主婦提供螺絲刀的行為則具有個人意義，應(yīng)當(dāng)結(jié)合其對犯罪行為與結(jié)果的確定性認(rèn)識等因素對行為進(jìn)行個別審查。如果對出售螺絲刀這種日常的、頻發(fā)的、合法的交易行為進(jìn)行個別審查，就會給潛在的所有公民或商事主體附加嚴(yán)格的謹(jǐn)慎防止義務(wù)，使人們的行為自由陷入萎縮的危險。第三，職業(yè)相當(dāng)性說并沒有“認(rèn)為職業(yè)規(guī)范當(dāng)然地符合刑法規(guī)范”，更沒有“認(rèn)為職業(yè)規(guī)范優(yōu)于刑法規(guī)范”。在論述如何對職業(yè)行為的社會相當(dāng)性進(jìn)行判斷時，Hassemer指出“我們還必須查明，具有職業(yè)上通常性和日常性的行為是否也能在刑法上具有相當(dāng)性和適當(dāng)性?！彼J(rèn)為在具體職業(yè)領(lǐng)域內(nèi)擁有正常性和必要性的行為還必須與刑法保持一致，才能最終被確定為具有社會相當(dāng)性。

對于日常生活行為，本文主張在社會相當(dāng)性理論的基礎(chǔ)上，采用我國學(xué)者張明楷的判斷方法，即應(yīng)當(dāng)綜合考慮行為人是否對法益具有保護義務(wù)，行為人是否明確知悉正犯的犯罪行為與犯罪結(jié)果，該幫助行為對犯罪行為所起的促進(jìn)作用的大小以及正犯行為的緊迫性等要素，得出罪與非罪的結(jié)論。但考慮這些因素的前提是，存在一種“中立”的、表面無害的、社會中日常的幫助行為，使得我們要另覓一套判斷方法將此類行為從可罰的幫助犯的構(gòu)成要件中排除。何為“中立”，或者說何為被社會大眾所普遍認(rèn)可的“中立”行為，要對這一問題給出真正富有實質(zhì)意義的回答，就不得不借助社會生活中的通常性、適當(dāng)性以及社會交往習(xí)慣等標(biāo)準(zhǔn)，還是要從社會相當(dāng)性理論出發(fā)。

事實上，關(guān)于中立的幫助行為的種種理論都或多或少地涉及社會相當(dāng)性問題的討論，或者說本質(zhì)上就是在論證中立行為的社會相當(dāng)性問題（如被允許的風(fēng)險）。相比之下，社會相當(dāng)性理論試圖在行為的社會日常性和正常性中推導(dǎo)出限制不法的結(jié)論，就從一個正確的起點出發(fā)，切中了問題的要害和實質(zhì)。因而，應(yīng)當(dāng)將社會相當(dāng)性理論作為解決中立的幫助行為問題的理論基礎(chǔ)。

誠然，社會相當(dāng)性理論目前還處于一個極不成熟的階段，難以擺脫循環(huán)論證之嫌。如Welzel對社會相當(dāng)性的判斷過程進(jìn)行了事實和價值兩個層面的劃分，卻無法就“價值”判斷給出明確的標(biāo)準(zhǔn)，為解決這一問題，有學(xué)者在后續(xù)的研究中提出了“對于規(guī)范價值內(nèi)容的確定，應(yīng)當(dāng)立足于由憲法和整體法秩序所體現(xiàn)出來的價值觀念，而不是所謂的社會道德秩序?！敝辛⒌膸椭袨榈膯栴}出發(fā)點就在于另覓一套理論體系將外觀無害的行為從傳統(tǒng)的幫助犯構(gòu)成要件理論中排除出來，此種說法表示又要回到刑罰規(guī)范中尋求所謂法允許的“價值觀念”，由此這一理論的獨特價值便無從體現(xiàn)。且從經(jīng)驗主義的角度而言，法體現(xiàn)的價值理念也是從社會文化的行進(jìn)趨勢中抽象總結(jié)出來的，將社會道德秩序與法秩序價值完全割裂開來是錯誤的，也是無法實現(xiàn)的。

綜上，在確認(rèn)社會相當(dāng)性的基礎(chǔ)理論地位之后，我們應(yīng)著手克服它的缺陷，使其在概念上更為簡明清晰，在判斷標(biāo)準(zhǔn)上更為精確。

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[8]Vgl. Murmann， Zum Tatbestand der beihilfe，Jus 1999，552.

[9]【日】島田聰一郎：“廣義の共犯の一般的成立要件”，載《立教法學(xué)》第57號（2001），第63頁。轉(zhuǎn)引自陳洪兵，同上注，第937頁。

[10]Vgl. Tag， Beihilfe durch neutrals Verhalten，JR 1997，S. 51; Vgl. Jochen Mallison， Rechtsauskunft als strafbare Teilnahme，1979，S. 134

[11]參見張明楷：《刑法學(xué)》（第五版），法律出版社2016年版，第424頁。

[12]陳洪兵.中立的幫助行為論[J].中外法學(xué)，2008，20（06）：931-957. 第942-943頁。

[13]陳璇：《刑法中社會相當(dāng)性理論研究》，法律出版社2010年版，第38-39頁。

[14]參見Vgl. Winfried Hassemer， Professionelle Ad?quanz， Zeitschrift für Wirtschaft·Steuer·Strafrecht （wistra）， 1995， S.41-43. 轉(zhuǎn)引自陳璇，同上注，第39頁。

[15]參見張明楷：《刑法學(xué)》（第五版），法律出版社2016年版，第425頁。

[16]參見Vgl. Winfried Hassemer， Professionelle Ad?quanz， Zeitschrift für Wirtschaft·Steuer·Strafrecht （wistra）， 1995， S.41-43. 轉(zhuǎn)引自陳璇，同上注，第39頁。

[17]陳璇：《刑法中社會相當(dāng)性理論研究》，法律出版社2010年版，第58頁。