摘 要：個(gè)體工商戶制度是我國特色的經(jīng)濟(jì)制度之一，其發(fā)端于特定的經(jīng)濟(jì)背景，雖然在實(shí)踐過程中不斷修正與完善，但仍然存在缺陷，如：自身法律地位不明確、僵化的發(fā)展路徑、經(jīng)營優(yōu)勢不明顯，以及社會(huì)管理問題突出等。結(jié)合實(shí)際情況來看，主要表現(xiàn)在個(gè)體工商戶與個(gè)人獨(dú)資企業(yè)以及合伙企業(yè)的法律邊界并不清晰，個(gè)體工商戶存在向企業(yè)轉(zhuǎn)化的可能性，故而本文提出個(gè)體工商戶按照組織形態(tài)，予以拆分為個(gè)人經(jīng)營部分與帶有合伙經(jīng)營性質(zhì)的部分，其中個(gè)人經(jīng)營的部分轉(zhuǎn)型至個(gè)人獨(dú)資企業(yè)，帶有合伙經(jīng)營性質(zhì)的部分轉(zhuǎn)型至合伙企業(yè)。

關(guān)鍵詞：個(gè)體工商戶;法律地位;法律邊界;轉(zhuǎn)型

中圖分類號：F27 ? 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A ? 文章編號：1002-2589（2020）09-0076-04

個(gè)體工商戶制度創(chuàng)立之初就是為了服務(wù)于特定的經(jīng)濟(jì)體制，雖然經(jīng)過了幾十年的發(fā)展卻仍然飽受爭議。當(dāng)適合個(gè)體工商戶制度生存和發(fā)展的市場環(huán)境發(fā)生變化時(shí)，制度難免受到影響，爭議的問題在于，個(gè)體工商戶制度能否繼續(xù)作為一種特色的經(jīng)濟(jì)形式存在？關(guān)于其自身法律地位不明確、發(fā)展路徑逐漸僵化、經(jīng)營優(yōu)勢不突出，以及社會(huì)治理存在困難等缺陷又能否克服？個(gè)體工商戶制度在未來應(yīng)當(dāng)如何發(fā)展？這些問題都值得我們研究。

一、個(gè)體工商戶轉(zhuǎn)型的法律依據(jù)

個(gè)體工商戶是經(jīng)過依法登記而獲得經(jīng)營資格的自然人或者家庭。從個(gè)體工商戶的定義出發(fā)，天然地包含了兩種形態(tài)，一種是由個(gè)人經(jīng)營，另一種是由個(gè)人及其他成員共同經(jīng)營，此處的其他成員也可包括家庭內(nèi)部成員或家庭外部成員。司法實(shí)踐中個(gè)人經(jīng)營的情況最為常見，但問題卻多發(fā)于共同經(jīng)營的情況中。

（一）個(gè)體工商戶轉(zhuǎn)型的實(shí)踐依據(jù)

司法實(shí)踐中個(gè)體工商戶轉(zhuǎn)讓部分經(jīng)營份額后構(gòu)成個(gè)人合伙的情況很多。案情為：肖某系大橋砂場的登記業(yè)主，依法領(lǐng)取了個(gè)體工商戶營業(yè)執(zhí)照并獲得相應(yīng)的采砂資格。后肖某作為轉(zhuǎn)讓方，吳某、康某、周某作為受讓方，簽署了一份股權(quán)轉(zhuǎn)讓的協(xié)議：肖某將砂場100%的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給受讓方。協(xié)議簽署后，受讓方按股權(quán)比例分?jǐn)偵皥隼麧櫯c風(fēng)險(xiǎn)。后吳某、康某以肖某非法轉(zhuǎn)讓采砂權(quán)、采礦權(quán)的行為違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定為由，向法院請求確認(rèn)股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效。本案中爭議的問題是股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的性質(zhì)當(dāng)如何認(rèn)定，是否有效，以及最初的個(gè)體工商戶性質(zhì)因經(jīng)營份額的分解又該如何認(rèn)定？

該案件中，法律最終認(rèn)定當(dāng)事人之間所訂立的協(xié)議有效，這是出于對商法自治精神的尊崇，并且將協(xié)議的性質(zhì)認(rèn)定為合伙協(xié)議。也就是說，經(jīng)營形態(tài)由最初的個(gè)體經(jīng)營，變成了實(shí)質(zhì)上的合伙經(jīng)營，構(gòu)成了1987年《民法通則》所規(guī)定的個(gè)人合伙，即個(gè)體經(jīng)營份額予以拆分，由多人按比例持有的協(xié)議，形成一種實(shí)質(zhì)上共同持有、共同經(jīng)營、共享收益并共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的合伙關(guān)系。由此可知，司法實(shí)踐對個(gè)人合伙協(xié)議的效力給予充分認(rèn)可。這樣能夠使得實(shí)際的經(jīng)營活動(dòng)得到保護(hù)，并且不受未完成相關(guān)行政手續(xù)的變更而影響。

值得我們思考的是：《民法通則》在兩戶之后規(guī)定了個(gè)人合伙，將其作為兩戶之外的一種新的經(jīng)濟(jì)樣態(tài)，并承認(rèn)其法律地位。但是，個(gè)人合伙經(jīng)營形態(tài)特殊，據(jù)國家工商行政管理局關(guān)于執(zhí)行《民法通則》對個(gè)人合伙登記管理的通知的規(guī)定①看：個(gè)人合伙既以合伙組織的形式存在，也可能會(huì)以不超過一定人數(shù)的個(gè)體戶的形式存在。為此，國務(wù)院專門進(jìn)行劃分，將超過規(guī)定的形式暫列為個(gè)體戶，也就是說個(gè)人合伙的處境在立法體系中較為尷尬。而《民法典》實(shí)施后就將個(gè)人合伙的內(nèi)容從自然人的部分中刪去，此番考量的主要原因在于：賦予個(gè)人合伙以特殊自然人的法律地位不切合實(shí)際情況，其本質(zhì)應(yīng)是合伙企業(yè)。那么個(gè)體工商戶是否可以理解為是商業(yè)經(jīng)營形式中的一種概括和過渡形式呢？

（二）個(gè)體工商戶轉(zhuǎn)型的立法導(dǎo)向

有學(xué)者曾就個(gè)體工商戶這一制度是否有繼續(xù)存在的必要進(jìn)行過爭論。李永軍教授認(rèn)為：“個(gè)體工商戶制度已經(jīng)運(yùn)行將近半個(gè)世紀(jì)，各級行政管理機(jī)關(guān)也相應(yīng)摸索出一套較為有效的治理方式，應(yīng)當(dāng)將制度予以保留”;[1]并且個(gè)體工商戶制度曾為財(cái)富積累和社會(huì)進(jìn)步做出過重大貢獻(xiàn)，突然地撤銷和廢止會(huì)造成社會(huì)生活的不便和混亂。對個(gè)體工商戶進(jìn)行合理的引導(dǎo)以形成與現(xiàn)有法律制度——《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》及《合伙企業(yè)法》的對接，才是最佳選擇。也有學(xué)者提出：“個(gè)體工商戶制度的性質(zhì)和法律地位，無論是在理論層面還是司法實(shí)踐領(lǐng)域，都一直存在較大爭議，個(gè)體工商戶制度的存續(xù)已然不符合歷史趨勢，應(yīng)當(dāng)引導(dǎo)向微型企業(yè)等形式過渡并逐步引導(dǎo)其走向消亡?！盵2]可見就當(dāng)前階段而言，對制度存廢單方面肯定或否定都是不可取的。既要認(rèn)識到個(gè)體工商戶在過去近半個(gè)世紀(jì)對社會(huì)發(fā)展和進(jìn)步所做出的貢獻(xiàn)，又要考慮如何使其與現(xiàn)有的制度形成對接，以合理的、漸進(jìn)的方式引導(dǎo)其轉(zhuǎn)型，這才是問題研究的應(yīng)有之義。

雖然立法對于“個(gè)轉(zhuǎn)企”沒有制定明確的操作規(guī)則，但最新修訂的《個(gè)體工商戶條例》《個(gè)體工商戶登記管理辦法》的相關(guān)規(guī)定給出了方向性的指引，登記機(jī)關(guān)應(yīng)給申請轉(zhuǎn)變經(jīng)營組織模式的企業(yè)提供便利，以及政策、法規(guī)和信息咨詢的服務(wù)。并且國務(wù)院近幾年大力助推商事制度改革，相繼完成了“三證合一，一照一碼”“先照后證”的改革以及擴(kuò)大“多證合一，證照分離”的試點(diǎn)[3]。也就是說，立法給予個(gè)體工商戶制度的轉(zhuǎn)型以充分的空間。

二、個(gè)體工商戶轉(zhuǎn)型的必要性

現(xiàn)行的個(gè)體工商戶制度雖然經(jīng)過歷次修改日漸成熟，但是隱含在制度背后的問題依然亟待解決。

（一）個(gè)體工商戶法律地位的再思考

個(gè)體工商戶制度是否具有獨(dú)立的法律地位是學(xué)界爭議的話題，雖然基本形成了共識，主要有特殊公民（自然人）說和否認(rèn)說這兩種觀點(diǎn)。但是由于個(gè)體工商戶制度的轉(zhuǎn)型方向與其法律地位密不可分，故而，對其法律地位進(jìn)行再思考就顯得很有必要。

1.特殊公民（自然人）說認(rèn)為：“個(gè)體工商戶是公民（自然人）這種民事主體中的一種從事商業(yè)活動(dòng)的特殊形式，1986年《民法通則》將個(gè)體工商戶規(guī)定在該法第二章第四節(jié)，而第二章的標(biāo)題是公民（自然人）。從體系上看，個(gè)體工商戶屬于公民（自然人）的范疇，但是與一般公民（自然人）相區(qū)別的是，個(gè)體工商戶在依法登記后，才能享有生產(chǎn)經(jīng)營權(quán)。2020年《民法典》也沿用了這樣的體系?！盵4]依照該觀點(diǎn)，個(gè)體工商戶不具有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，也沒有相對獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，因此不具有與公民（自然人）分離的獨(dú)立人格，它的權(quán)利能力原則上仍屬于公民（自然人）的權(quán)利能力的范疇，與自然人同屬于一類民事主體。

2.否定說則認(rèn)為：“個(gè)體工商戶不是一個(gè)法律概念，而是一個(gè)經(jīng)濟(jì)概念，所以它不能成為一個(gè)獨(dú)立的民事主體。在個(gè)體工商戶中，根據(jù)具體的形式劃分：家庭投資經(jīng)營的是家庭合伙，應(yīng)當(dāng)屬于合伙企業(yè);而個(gè)人投資經(jīng)營的，應(yīng)當(dāng)屬于個(gè)人獨(dú)資企業(yè)?！盵4]依照該觀點(diǎn)，合伙企業(yè)和個(gè)人獨(dú)資企業(yè)是個(gè)體工商戶這種經(jīng)濟(jì)體制下的民事主體，那么就不存在個(gè)體工商戶這個(gè)民事主體。

綜合上述觀點(diǎn)來看，目前，“特殊公民”說獲得了立法支持，具有一定的說服力。并且實(shí)踐操作中如果個(gè)體工商戶想要轉(zhuǎn)變經(jīng)營形態(tài)就需要先將個(gè)體資格注銷，再提出新設(shè)申請。但是，這樣不僅使得前述經(jīng)營形態(tài)和相關(guān)名稱、許可和資質(zhì)無法繼承，也可能會(huì)出現(xiàn)損害第三人利益的情況。“否認(rèn)說”將個(gè)體工商戶制度定義為一個(gè)純粹的經(jīng)濟(jì)概念雖有失公允，但值得肯定的是，它對于個(gè)體工商戶形式的劃分具有進(jìn)步意義，它承認(rèn)了個(gè)體工商戶的組織屬性。它能夠著眼于不同的經(jīng)營形式，將個(gè)人投資經(jīng)營認(rèn)定為個(gè)人獨(dú)資企業(yè)，帶有合伙性質(zhì)的認(rèn)定為合伙企業(yè)，從而賦予它們不同的法律地位，成為不同的商事主體。這樣的劃分雖然不夠全面，但是卻能與現(xiàn)行的《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》《合伙企業(yè)法》形成對接，在法律適用上形成統(tǒng)一，促成個(gè)體工商戶的轉(zhuǎn)型。

（二）僵化的發(fā)展路徑

從制度本身的發(fā)展、變遷的角度來說，初始安排所形成的路徑依賴，會(huì)對其后的發(fā)展變革產(chǎn)生重大影響。而個(gè)體經(jīng)濟(jì)從產(chǎn)生之初，就隨著中國經(jīng)濟(jì)的成長和市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與經(jīng)濟(jì)的現(xiàn)代化而發(fā)展。1988年國務(wù)院發(fā)布的《私營企業(yè)暫行條例》中第2條將私營企業(yè)規(guī)定為以營利為目的的、資產(chǎn)屬于私人所有、雇工可達(dá)8人以上的經(jīng)濟(jì)組織;而長期以來大眾所熟知的個(gè)體戶雇工不得超過8人。立法欲通過這樣的規(guī)定，一方面不斷給予個(gè)體工商戶合法化的幫助，另一方面引導(dǎo)符合條件的個(gè)體戶向私營企業(yè)轉(zhuǎn)變形式。據(jù)此可知，個(gè)體工商戶是一個(gè)過渡的形式?？墒鞘聦?shí)上，據(jù)統(tǒng)計(jì)，大量雇工超過8人而卻以個(gè)體工商戶形式而存在的私營企業(yè)仍然較為普遍[5]，并不能實(shí)現(xiàn)同立法者所預(yù)期的個(gè)體工商戶與私營企業(yè)的制度銜接。

自個(gè)體工商戶制度成立伊始，便仰賴于相關(guān)政策，政策變化對個(gè)體工商戶的發(fā)展影響重大。而個(gè)體工商戶經(jīng)過半個(gè)世紀(jì)的實(shí)踐早已形成了一套獨(dú)特的觀念和制度運(yùn)作的習(xí)慣，在某種程度上甚至成為社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的活力之一。而今，面對社會(huì)生活的不斷發(fā)展，法律需要適時(shí)做出調(diào)整，那么最為簡便的辦法就是到傳統(tǒng)的管理經(jīng)驗(yàn)當(dāng)中尋找可利用的資源。特別是2010年后，《個(gè)體工商戶條例》在短短的六年時(shí)間內(nèi)歷經(jīng)多次修改，通過法律手段對個(gè)體戶的合法權(quán)益予以保證，并不斷地鼓勵(lì)、引導(dǎo)，就是為了進(jìn)一步釋放制度本身對社會(huì)生活的積極作用。如果突兀地提出將該制度廢除，取而代之其他的經(jīng)濟(jì)形式，將會(huì)影響就業(yè)和社會(huì)穩(wěn)定，從而引發(fā)更大的社會(huì)問題。但是不可否定的是個(gè)體戶這一主體法律地位模糊不清，適用法律不能明確，需要做另行規(guī)定的行為，這就大大增加了立法、執(zhí)法的成本。這樣的制度痕跡，也會(huì)成為將來制度改革時(shí)難以應(yīng)對的困境之一。

（三）經(jīng)營優(yōu)勢不明顯

個(gè)體工商戶制度設(shè)立之初就是為了解決城鎮(zhèn)人員的就業(yè)問題，為此國家和地方政府先后出臺(tái)各種政策予以扶持。個(gè)體經(jīng)濟(jì)多表現(xiàn)為一人申請執(zhí)照，由全家共同經(jīng)營，主要從事提供人們生產(chǎn)、生活的服務(wù)業(yè)和零售業(yè)，規(guī)模小。在創(chuàng)業(yè)初期確實(shí)具有門檻低、小本經(jīng)營、治理結(jié)構(gòu)簡便的明顯優(yōu)勢，在緩解社會(huì)就業(yè)壓力問題上成效明顯。但是隨著經(jīng)營的深入，人員素質(zhì)普遍不高，經(jīng)營理念相對落后的問題凸顯出來。

伴隨著要素成本的上漲，行政管理費(fèi)用居高不下等多種因素的共同影響，生產(chǎn)經(jīng)營成本壓力劇增。據(jù)全國工商聯(lián)考察顯示：某些地方個(gè)體戶須交納的費(fèi)用包括衛(wèi)生費(fèi)、勞動(dòng)用工年檢費(fèi)、出外經(jīng)營手續(xù)費(fèi)、工商年鑒公告費(fèi)等各項(xiàng)政府征收稅費(fèi)多達(dá)三百余種[6]。辛苦經(jīng)營卻收效甚微，抑制了個(gè)體戶繼續(xù)從業(yè)和投資的積極性。為此學(xué)者陳智還提出：個(gè)體工商管理費(fèi)增加了個(gè)體戶的經(jīng)營成本，嚴(yán)重阻礙了個(gè)體私營經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。應(yīng)當(dāng)予以取消，給個(gè)體戶減負(fù)[7]。加之，個(gè)體戶分布零散，實(shí)力弱小，不具有討價(jià)還價(jià)的能力，固定的經(jīng)營成本難以轉(zhuǎn)移。此外為響應(yīng)節(jié)能減排的號召，勢必要淘汰落后產(chǎn)能鼓勵(lì)創(chuàng)新使得粗放的經(jīng)營難以繼續(xù)，而個(gè)體經(jīng)濟(jì)由于規(guī)模小、信用度不高又缺乏相應(yīng)的可抵押資產(chǎn)導(dǎo)致獲取信貸方面難度較大。

（四）社會(huì)治理存在難度

從社會(huì)公平角度論，實(shí)際生活中個(gè)體工商戶因其注冊簡便、經(jīng)營靈活以及相對于注冊公司而言納稅壓力小等特點(diǎn)，并且缺乏相對的現(xiàn)代公司的監(jiān)督機(jī)制，往往容易成為家族企業(yè)的避稅工具。絕大多數(shù)的個(gè)體戶為謀生型，它們因經(jīng)濟(jì)實(shí)力弱小且分散使得在接受社會(huì)公共信息服務(wù)方面，較企業(yè)或公司而言具有滯后性。很多時(shí)候，個(gè)體工商戶所經(jīng)營的事業(yè)出現(xiàn)變化或倒閉，但是實(shí)際經(jīng)營者由于法律意識不夠強(qiáng)而沒有及時(shí)辦理相關(guān)的變更和注銷登記，使得行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行市場調(diào)查統(tǒng)計(jì)時(shí)出現(xiàn)數(shù)據(jù)偏差，譬如我國在2005年左右就進(jìn)行過一次個(gè)體工商戶的清查活動(dòng)，將許多“死戶”予以清理。個(gè)體工商戶本就是市民生活的一種縮影，因經(jīng)營模式固化，對自身的經(jīng)營管理缺乏合理的評估和規(guī)劃，所以在面對政府新政策和市場經(jīng)濟(jì)形式的變化時(shí)反應(yīng)不足，不能及時(shí)進(jìn)行調(diào)整;而且因制度的痼疾難以實(shí)現(xiàn)融資，難以引進(jìn)人才和進(jìn)行技術(shù)創(chuàng)新，雙重劣勢疊加使得個(gè)體戶想要轉(zhuǎn)型升級十分困難。

此外，這里所說的對個(gè)體工商戶的社會(huì)治理，無法將小商販納入規(guī)制范圍，因?yàn)槠浠顒?dòng)時(shí)間、地點(diǎn)以及經(jīng)營范圍均具有不確定性，使得執(zhí)法存在一定程度的困難。眾所周知的是，小商販的數(shù)量在迅速膨脹中，最常見的就是流動(dòng)的早點(diǎn)攤位，它們并不需要進(jìn)行行政登記，但是的確帶給城市環(huán)境污染、假冒偽劣、阻塞交通等不良影響，給城市治理造成了極大的困擾。

三、個(gè)體工商戶向企業(yè)轉(zhuǎn)型的路徑

關(guān)于個(gè)體工商戶向企業(yè)轉(zhuǎn)型的問題，曾有學(xué)者提出要結(jié)合《婚姻法》《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》《合伙企業(yè)法》等民商事法律對現(xiàn)有制度整合，以促進(jìn)個(gè)體工商戶向個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)的轉(zhuǎn)型[8]。這是基于個(gè)體工商戶與個(gè)人獨(dú)資企業(yè)以及合伙企業(yè)之間的界限不明，范圍交叉的視角探討的。并且以客觀的經(jīng)濟(jì)模式的成長空間考察轉(zhuǎn)型問題，相應(yīng)地完成轉(zhuǎn)型就可以賦予個(gè)體工商戶合法的商事主體資格，從而更好地參與經(jīng)營活動(dòng)，是符合企業(yè)發(fā)展理論的。

（一）個(gè)體工商戶向個(gè)人獨(dú)資企業(yè)轉(zhuǎn)型

將個(gè)體工商戶中一人設(shè)立經(jīng)營的部分劃歸個(gè)人獨(dú)資企業(yè)，受獨(dú)資企業(yè)法的調(diào)整。

1.個(gè)體工商戶向個(gè)人獨(dú)資轉(zhuǎn)型的理論基礎(chǔ)

從商主體的角度思考，個(gè)人獨(dú)資企業(yè)和個(gè)體工商戶都屬于商個(gè)人。

1986年《民法通則》以基本法的形式明確了個(gè)體工商戶，隨后出臺(tái)的《個(gè)體工商戶暫行條例》以及《個(gè)體工商戶條例》等對個(gè)體工商戶做出了較為細(xì)致的規(guī)定。在《民法通則》以及即將實(shí)施的《民法典》之中，個(gè)體工商戶均是作為自然人經(jīng)營的一種特殊形態(tài)加以規(guī)定的。

1999年頒發(fā)的《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》是用來規(guī)范個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的組織和經(jīng)營行為，維護(hù)投資人及企業(yè)和債權(quán)人的合法權(quán)益的法律。基本特點(diǎn)為：個(gè)人投資、個(gè)人經(jīng)營、收益與風(fēng)險(xiǎn)自擔(dān)。

只是由于產(chǎn)生時(shí)間等原因造成了稱謂上的不同，在本質(zhì)上是沒有差別的，都是由一個(gè)自然人設(shè)立、經(jīng)營，對債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。正如學(xué)者趙旭東所言：“取消個(gè)體工商戶和獨(dú)資企業(yè)的分類，將個(gè)體工商戶按照獨(dú)資企業(yè)的性質(zhì)認(rèn)定并由獨(dú)資企業(yè)法來調(diào)整，才是企業(yè)立法與改革的趨勢?！盵9]故而引導(dǎo)個(gè)體工商戶向個(gè)人獨(dú)資企業(yè)轉(zhuǎn)型是具備理論基礎(chǔ)的。

2.個(gè)體工商戶向個(gè)人獨(dú)資企業(yè)轉(zhuǎn)型的具體構(gòu)建

從現(xiàn)有的法律制度看，個(gè)體工商戶與個(gè)人獨(dú)資及企業(yè)均為個(gè)人投資經(jīng)營以獲取利潤組織形式，且均不具備法人資格。區(qū)別在于：（1）名稱。個(gè)體戶可以起字號，也可以不起，而個(gè)人獨(dú)資企業(yè)必須有合法的名稱。（2）從業(yè)人員。個(gè)體戶的從業(yè)人員一般為個(gè)人或家庭，甚至有外部成員，但數(shù)量有限。而個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的雇傭勞動(dòng)是可以按照經(jīng)營規(guī)模決定的。（3）經(jīng)營場所。個(gè)體戶對經(jīng)營場所的限制并不嚴(yán)格，可以有也可以沒有，當(dāng)然實(shí)踐中多為有的情況。而對個(gè)人獨(dú)資企業(yè)來說，必須具備特定的經(jīng)營場所。根據(jù)以上分析可知，二者的差別只是形式而并非本質(zhì)，可以通過法律法規(guī)或政策予以引導(dǎo)，將個(gè)體工商戶歸入《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》中進(jìn)行調(diào)整。一般來說，個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的設(shè)立條件如下：投資人為一個(gè)自然人;合法的企業(yè)名稱;申報(bào)的出資;固定的生產(chǎn)經(jīng)營場所和必要的生產(chǎn)經(jīng)營條件;一定數(shù)量的從業(yè)人員。實(shí)踐中許多個(gè)體戶在申請營業(yè)資格時(shí)滿足相應(yīng)的條件，如：有特定名稱和字號、必要的出資、固定的經(jīng)營場所及其他生產(chǎn)條件以及相應(yīng)的從業(yè)人員，而這便與個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的設(shè)立條件相吻合。也就是說，工商管理部門對相應(yīng)的申請區(qū)分其實(shí)并不嚴(yán)格，存在引導(dǎo)的空間。

雖然，在《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》生效后曾有過雙重征稅的問題，使得許多符合設(shè)立企業(yè)的自然人轉(zhuǎn)而成立個(gè)體工商戶。2001年后個(gè)人獨(dú)資企業(yè)以及合伙企業(yè)免受雙重稅賦，它們可以比照個(gè)體戶按照經(jīng)營所得交稅，使用稅則上的統(tǒng)一，極大地調(diào)動(dòng)了自然人設(shè)立個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的積極性。對此，本文提出以下建議：（1）出臺(tái)并公告關(guān)于自然人為主體經(jīng)營的新解釋，對個(gè)人獨(dú)資企業(yè)這一制度形式的內(nèi)涵進(jìn)行充分分析，讓社會(huì)公眾及經(jīng)營者了解個(gè)人獨(dú)資與個(gè)體戶兩制度之間的聯(lián)系。（2）對于原有的符合個(gè)人獨(dú)資企業(yè)設(shè)立條件的個(gè)體戶直接轉(zhuǎn)制，名稱或字號直接繼承，作為個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的名稱。（3）對于新設(shè)個(gè)體工商戶的個(gè)人，積極給予相關(guān)法律制度的說明幫助，引導(dǎo)其按照個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的要求提交手續(xù)，設(shè)立個(gè)人獨(dú)資企業(yè)。（4）將原有的《個(gè)體工商戶條例》置于次要地位，將《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》作為首要的調(diào)整社會(huì)關(guān)系的法律，并對其內(nèi)涵進(jìn)行擴(kuò)充。《條例》只在特定情形下作為參考，待轉(zhuǎn)制與登記工作完成，并有效運(yùn)轉(zhuǎn)時(shí)可以考慮將其廢除。從長遠(yuǎn)看，廢除《個(gè)體工商戶條例》，將個(gè)體戶中符合條件的個(gè)人經(jīng)營的部分納入獨(dú)資企業(yè)法中進(jìn)行調(diào)整，并做好相應(yīng)的轉(zhuǎn)制和登記工作，是具有可操作性的。

（二）個(gè)體工商戶向合伙企業(yè)轉(zhuǎn)型

將個(gè)體工商戶中實(shí)際由多人合伙經(jīng)營的形態(tài)劃歸合伙企業(yè)，由《合伙企業(yè)法》統(tǒng)一調(diào)整。

1.個(gè)體工商戶向個(gè)人獨(dú)資轉(zhuǎn)型的理論基礎(chǔ)

1987年《民法通則》將個(gè)人合伙規(guī)定為：由兩個(gè)及以上的公民共同出資、共同經(jīng)營、收益共享以及風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)，特別之處就在于合伙人均為自然人。

1997年《合伙企業(yè)法》是為了規(guī)范合伙企業(yè)的行為，保護(hù)合伙企業(yè)及其合伙人、債權(quán)人的合法權(quán)益。合伙企業(yè)的合伙人可以是自然人，也可以是法人或非法人組織，相對個(gè)體戶的設(shè)立主體而言范圍覆蓋面更廣。而合伙企業(yè)又分為普通合伙與有限合伙兩種形態(tài)。其中，普通合伙的特點(diǎn)主要有：兩個(gè)以上具備完全民事行為能力的自然人、書面的合伙協(xié)議、出資、特定的名稱以及經(jīng)營場所。有限合伙與普通合伙的合伙人相類似，但合伙人中必須有一個(gè)普通合伙人。對于合伙企業(yè)而言，原則上經(jīng)營成果與風(fēng)險(xiǎn)是共同承擔(dān)的，另有約定的除外。除此之外，個(gè)人合伙與合伙企業(yè)并無實(shí)質(zhì)差別，都是強(qiáng)調(diào)一種共同行為。個(gè)體工商戶中由家庭成員參與的或者由家庭成員與家庭外部成員共同參與的經(jīng)營形態(tài)就是明顯的個(gè)人合伙。個(gè)人合伙又與普通合伙這一經(jīng)營形態(tài)具有高度重合性，那么這為個(gè)體工商戶中具有合伙經(jīng)營性質(zhì)的部分向合伙企業(yè)轉(zhuǎn)型提供了理論支持。

2.個(gè)體工商戶向個(gè)人獨(dú)資企業(yè)轉(zhuǎn)型的具體構(gòu)建

正如本文最初提及的案例。法院在進(jìn)行判決時(shí)，充分肯定了當(dāng)事人之間因意思合意達(dá)成的協(xié)議，并將其認(rèn)定為合伙協(xié)議，將個(gè)體戶認(rèn)定為個(gè)人合伙。實(shí)踐中，不訂立書面合伙協(xié)議而實(shí)質(zhì)為共同經(jīng)營的個(gè)體戶數(shù)量并不少。雖然，2020年《民法典》在兩戶之后并未繼承關(guān)于個(gè)人合伙的法律條文，在某種程度上將造成實(shí)踐層面的操作困難。但是，換個(gè)角度想，我們可以通過體系解釋的方法，用《合伙企業(yè)法》來解釋個(gè)人合伙。

從設(shè)立條件的角度進(jìn)行對比，個(gè)體戶中帶有合伙經(jīng)營性質(zhì)的部分與普通合伙企業(yè)具有高度相似性，主要表現(xiàn)在：（1）主體。個(gè)人合伙的主體為兩個(gè)及以上自然人。普通合伙與之相同，并且強(qiáng)調(diào)具有完全民事行為能力。（2）名稱。個(gè)體合伙可以起字號，也可以不起，但是不能出現(xiàn)企業(yè)的字樣。而普通合伙要有合法的名稱。（3）從業(yè)人員。據(jù)規(guī)定，將人數(shù)不足8人的個(gè)人合伙形式列為個(gè)體戶，依據(jù)《條例》進(jìn)行管理。而普通合伙對于人數(shù)不設(shè)限。唯一的不同在于，合伙企業(yè)相對比較正式，需要通過訂立書面協(xié)議來防止合伙人可能出現(xiàn)的機(jī)會(huì)主義或投機(jī)行為損害到合伙企業(yè)或其他合伙人的利益，明確各自的權(quán)利與義務(wù)。對此，本文提出如下建議：（1）發(fā)布轉(zhuǎn)制與登記的規(guī)定，對于實(shí)踐中以個(gè)人合伙進(jìn)行經(jīng)營的形態(tài)頒發(fā)合法的企業(yè)資質(zhì)。個(gè)人合伙又包括合伙人為家庭成員以及家庭外部成員兩種。對于合伙人為家庭成員的，按照是否具備完全民事行為能力進(jìn)行篩選，留下合格的合伙人，訂立書面或口頭協(xié)議，并在工商管理機(jī)關(guān)進(jìn)行登記。（2）對于合伙人包括家庭外部成員的，嚴(yán)格遵循普通合伙的設(shè)立方式，對相應(yīng)的條件進(jìn)行甄別，并進(jìn)行合理的引導(dǎo)。名稱可以繼承，相關(guān)資質(zhì)的準(zhǔn)入條件可以適當(dāng)放寬。（3）合伙之間沒有訂立書面合伙協(xié)議的，也不影響在司法實(shí)踐中法官所積累的經(jīng)驗(yàn)——以合伙之間的經(jīng)營實(shí)質(zhì)來衡量合伙關(guān)系。

促成由個(gè)人合伙向普通合伙企業(yè)的轉(zhuǎn)制，就可以依據(jù)《合伙企業(yè)法》中關(guān)于普通合伙的相關(guān)規(guī)定來解決在實(shí)踐中出現(xiàn)的個(gè)人合伙因《民法通則》廢止，隨之個(gè)人合伙條款的廢止而無法進(jìn)行法律救濟(jì)的問題了。正如本文最初所提出的問題——個(gè)體工商戶是我國經(jīng)濟(jì)建設(shè)過程中具有重要意義的一種經(jīng)濟(jì)過渡制度，隨著獨(dú)資企業(yè)以及合伙企業(yè)立法的完善，個(gè)體工商戶將逐步轉(zhuǎn)型成功并退出歷史舞臺(tái)。

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①《國家工商行政管理局關(guān)于執(zhí)行〈民法通則〉對個(gè)人合伙登記管理的通知的規(guī)定》，1986年實(shí)行，2004年廢止。

收稿日期：2020-03-11

作者簡介：鄭俠（1995-），女，內(nèi)蒙古錫林郭勒盟人，碩士研究生，從事經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究。