摘?要：“作品類型法定原則”認(rèn)為，不屬于著作權(quán)法法定類型的表現(xiàn)形式不應(yīng)受著作權(quán)法保護。該原則顛倒了作為第一性存在的作品與作為第二性存在的著作權(quán)法之間的關(guān)系，違背了創(chuàng)作規(guī)律，誤讀了公約及相關(guān)立法例對作品的定義及示例規(guī)范，不利于文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展和著作權(quán)法立法宗旨的實現(xiàn)，屬于典型的著作權(quán)法家長主義。未來著作權(quán)法應(yīng)以更為明確的方式建立開放式的作品類型示例模式。

關(guān)鍵詞：作品定義;作品類型化;作品類型法定;法律家長主義

中圖分類號：D913.4?文獻標(biāo)識碼：A?文章編號：0257-5833（2020）09-0095-09

作者簡介：盧海君，對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師?（北京?100029）

隨著我國文化產(chǎn)業(yè)不斷深入發(fā)展，我國著作權(quán)法制度似乎與不斷增長的對文化產(chǎn)品予以版權(quán)保護的利益訴求之間產(chǎn)生矛盾。近年來，許多對看似新型的創(chuàng)作成果尋求版權(quán)保護的利益訴求給我國的司法裁判帶來許多難題。對體育賽事節(jié)目①、網(wǎng)絡(luò)游戲直播節(jié)目②、網(wǎng)絡(luò)游戲③、煙花秀、燈光秀、噴泉秀（音樂噴泉的整體噴射效果）、包括花園設(shè)計和盆景設(shè)計在內(nèi)的園藝設(shè)計、廣播體操、瑜伽動作、精彩射門、形體動作（如葛優(yōu)躺）、香水香味、食品味道、人工合成DNA 排列、包括雜技、魔術(shù)和馬戲在內(nèi)的雜技藝術(shù)作品等是否是作品、屬于著作權(quán)法中的何種作品類型、是否應(yīng)受著作權(quán)法保護及應(yīng)受何種程度的保護成為著作權(quán)法理論界和實務(wù)界爭論的熱點話題之一。在實務(wù)界，有觀點基于我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》第3條④尤其是第3條第9項的規(guī)定，認(rèn)為我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》對作品類型的規(guī)定并非“示例性”而為“封閉式”，對我國《著作權(quán)法》第3條第1項至第8項所規(guī)定的作品類型之外的其他表達形式，除非法律、行政法規(guī)（除了法律、行政法規(guī)之外的其他規(guī)范性文件不能創(chuàng)設(shè)新的作品類型）另行規(guī)定，否則這種表達形式不受著作權(quán)法保護，以謀求法制的統(tǒng)一。此即為作品類型法定。有學(xué)者更是上升到所謂著作權(quán)法定的高度對作品類型法定進行佐證，認(rèn)為著作權(quán)法定包括著作權(quán)內(nèi)容法定、類型法定及著作權(quán)客體法定，著作權(quán)客體法定內(nèi)含以下三個層面：受《著作權(quán)法》保護的作品須符合作品定義（《著作權(quán)法實施條例》第2條）、屬于著作權(quán)客體（作品）而非鄰接權(quán)客體（表演、制品、廣播、版設(shè)設(shè)計）、且屬于《著作權(quán)法》規(guī)定的法定作品類型（即作品類型法定）。著作權(quán)法保護創(chuàng)作成果，但并非任何創(chuàng)作成果都受著作權(quán)法保護。某創(chuàng)作成果要受到著作權(quán)法保護，必須滿足一定的保護要件。據(jù)我國著作權(quán)法，作品只要滿足獨創(chuàng)性（原創(chuàng)性）和可復(fù)制性就可受著作權(quán)保護。所謂作品類型法定，即只有屬于法定的作品類型，才能夠受著作權(quán)法保護，不僅有違作品的客觀存在與著作權(quán)法的主觀剪裁的邏輯關(guān)系，而且會阻礙文化產(chǎn)業(yè)健康有序的發(fā)展，同著作權(quán)法的宗旨相悖。

一、第一性的作品與第二性的著作權(quán)

作品的客觀存在是第一性的問題，著作權(quán)法如何對作品進行類型化及賦予相應(yīng)的保護，僅為第二性的問題。作品的客觀存在不以著作權(quán)法的存在為前提。不論作品是否受著作權(quán)法保護，作品都客觀存在。作品在著作權(quán)法存在以前早已存在。著作權(quán)法制度誕生于18世紀(jì)初，而作品早已存在。未來，著作權(quán)法是否會長存，也是未知數(shù)。但未來，作品會不斷涌現(xiàn)，這一點是確定的。著作權(quán)法不能夠?qū)ψ髌愤M行定義，只能夠?qū)ψ髌返谋Ｗo要件進行規(guī)范。著作權(quán)法只不過對客觀世界進行了剪裁，對其中部分符合保護要件的作品賦予著作權(quán)保護。由此可見，作品并非法律抽象的產(chǎn)物，作品的保護要件才是法律抽象的產(chǎn)物。原創(chuàng)性、可復(fù)制性、固定性等并非作品的構(gòu)成要件，而是作品是否受著作權(quán)法保護的保護要件。

只要是創(chuàng)作成果都是作品，這一點，并無多少爭議?！拔膶W(xué)、科學(xué)和藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的一切成果，不論其表現(xiàn)形式或方式如何”都是作品，這一點并不抽象，在世界范圍之內(nèi)都是共識并不需要過多的證據(jù)加以佐證。《伯爾尼公約》對作品做出上述定義并不會導(dǎo)致公約實施的混亂，事實上也沒有導(dǎo)致這種混亂?！安槐I取他人的創(chuàng)作成果”這一規(guī)范性要求的實施跟“不盜竊有體物”所可能帶來的交易成本并不會有實質(zhì)差異。著作權(quán)法之所以示例作品類型，主要在于特定類型作品享有特殊的著作權(quán)內(nèi)容。但不宜通過類型的列舉限定著作權(quán)的保護范圍。只要是創(chuàng)作成果（屬于作品），滿足作品的保護要件（符合保護要件），都應(yīng)當(dāng)受著作權(quán)法保護。如果不屬于著作權(quán)法列舉的特定作品類型，就應(yīng)該受到普通作品的普通保護。

作品是多樣性的，未來還可能出現(xiàn)眾多新的作品形式，這也正是著作權(quán)法的立法宗旨。著作權(quán)法沒有必要也不可能窮盡所有應(yīng)受保護作品的表達形式，著作權(quán)法有關(guān)作品類型的規(guī)定只可能是示例式規(guī)定。如果是封閉式規(guī)定，勢必削足適履。以網(wǎng)絡(luò)游戲的保護為例，我國網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)的快速健康發(fā)展急需對網(wǎng)絡(luò)游戲提供著作權(quán)保護，但所謂“作品類型法定原則”，網(wǎng)絡(luò)游戲并非現(xiàn)行《著作權(quán)法》第3條所明確規(guī)定的任何作品類型，那么網(wǎng)絡(luò)游戲不應(yīng)受著作權(quán)法保護。而網(wǎng)絡(luò)游戲是實實在在的作品，而且其中還融合了美術(shù)、音樂、文字等多種元素，不對其提供保護于情于理都不合適。為符合所謂作品類型法定原則，司法實踐不得不盡力將其解讀為某種作品。此時，《著作權(quán)法》第3條第1款第9項似乎應(yīng)該發(fā)揮其規(guī)范性作用，由“法律、行政法規(guī)”將“網(wǎng)絡(luò)游戲”規(guī)定為“其他作品”，以此為網(wǎng)絡(luò)游戲正名。但我國其他的法律、行政法規(guī)并未這樣做。而且，從新中國第一部《著作權(quán)法》誕生以來，似乎并沒有法律、行政法規(guī)規(guī)定過其他作品。如果按照權(quán)威解釋，即“能否作為著作權(quán)法所稱的其他作品，必須由法律、行政法規(guī)規(guī)定，不能由其他規(guī)范性文件規(guī)定，以保證法制的統(tǒng)一”，諸如網(wǎng)絡(luò)游戲等新型表達形式欲獲得著作權(quán)保護，必須修法或單獨立法，照此，一個新的表達形式要獲得著作權(quán)的保護成本非常昂貴。從文化產(chǎn)業(yè)國際競爭的角度講，有可能等到我國修法或單獨立法對諸如網(wǎng)絡(luò)游戲等新型表達形式賦予版權(quán)保護之時，中國的網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)早已落后于其他國家的競爭對手。

誠然，對著作權(quán)的保護對象保持克制與審慎的態(tài)度有利于維護公共利益。否定作品類型法定原則也并不否定作品受版權(quán)保護要滿足保護要件。為公共利益的實現(xiàn)，詞語、成語、慣常表達等作為作品最基本的構(gòu)成要素當(dāng)然應(yīng)當(dāng)處于公共領(lǐng)域。但諸如網(wǎng)絡(luò)游戲等新型表達形式，其中不僅是最基本的作品構(gòu)成元素，而是絕大多數(shù)對這些最為基本的作品構(gòu)成元素進行了個性的排列組合，產(chǎn)生了整體遠大于部分簡單相加的結(jié)果。簡單的以網(wǎng)絡(luò)游戲不屬于任何法定作品類型就拒絕對其提供著作權(quán)保護顯然不合適。司法實踐對網(wǎng)絡(luò)游戲類型化的爭議及討論并非在于解決網(wǎng)絡(luò)游戲是否受保護的問題，而是在討論如何（采取“拆分法”還是“整體保護”）對網(wǎng)絡(luò)游戲提供更為合適的保護。即便網(wǎng)絡(luò)游戲不屬于現(xiàn)行法所規(guī)定的任何作品類型，但如果拆分來看，構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)游戲的美術(shù)作品、音樂作品等也可受到著作權(quán)法的相應(yīng)保護。采用拆分保護的模式，即便不能夠?qū)W(wǎng)絡(luò)游戲提供充分的保護，也能夠?qū)ζ涮峁┮欢ǔ潭鹊谋Ｗo。如果按照所謂作品類型法定原則，網(wǎng)絡(luò)游戲不屬于法定作品類型，不應(yīng)受保護;但構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)游戲的美術(shù)作品、音樂作品等又可受到保護，從而導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)游戲能夠獲得一定程度的保護。如此，網(wǎng)絡(luò)游戲作品不應(yīng)受保護，但卻實際上能夠獲得一定程度的保護，這實在令人匪夷所思。

二、利益訴求的保護與法律確定性實現(xiàn)

著作權(quán)法是通過保護文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品著作權(quán)的方式，實現(xiàn)促進作品創(chuàng)作與傳播，從而促進社會主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮。同時，著作權(quán)法賦予作品的著作權(quán)保護應(yīng)該有明確的邊界，以實現(xiàn)法律的確定性。著作權(quán)法的法律確定性是通過思想表達兩分原則、功能性要素排除原則、原創(chuàng)性原則（以上原則的目的是為了確定清晰的著作權(quán)客體）以及建立內(nèi)涵與外延清晰的著作權(quán)權(quán)利體系（著作權(quán)權(quán)利體系的建構(gòu)是為了確定清晰的著作權(quán)權(quán)利內(nèi)容）予以實現(xiàn)的。

著作權(quán)法保護的是智力創(chuàng)作成果，但此范圍是有限制的。思想亦為智力創(chuàng)作成果，但著作權(quán)法不保護思想，只保護思想的表現(xiàn)形式，此即為思想表達兩分原則。例如，質(zhì)能方程所闡述的原理不受著作權(quán)法保護，是思想表達兩分法的內(nèi)在要求;但質(zhì)能方程的表達式E=mc2之所以不受保護，并非因為其不能歸入現(xiàn)行著作權(quán)法所規(guī)定的作品類型（其屬于文字作品），而是因為質(zhì)能方程原理的表達式具有表達的惟一性或有限性。因此，拿質(zhì)能方程的表達式不受著作權(quán)法保護來說明所謂作品類型法定的原理并不合適。

確實存在一些在外在表現(xiàn)形式上同于作品，但是否應(yīng)對其賦予版權(quán)保護存在疑問的對象。例如精彩射門動作、瑜伽動作、體操動作、葛優(yōu)躺等。盡管有極少部分國家（如巴西）的著作權(quán)法對精彩射門動作賦予某種程度的保護，但大多數(shù)國家的著作權(quán)法都否定對上述形體動作的著作權(quán)保護，其根本原因并不在于上述形體動作并非某種作品類型，而在于所有這些形體動作都具有功能性，發(fā)揮促進人的身心健康的功能，并非藝術(shù)性表達。功能性要素排除原則是著作權(quán)法的一項基本原則，據(jù)該原則，著作權(quán)法保護的是藝術(shù)性表達，而非功能性設(shè)計。計算機軟件具有功能性，但由于計算機代碼易被復(fù)制的特性，只不過通過版權(quán)保護迂回實現(xiàn)軟件產(chǎn)業(yè)發(fā)展的需求。各國立法例對計算機軟件是否賦予版權(quán)保護的猶豫與最終接受，并非純粹是美國知識產(chǎn)權(quán)大棒棒喝的結(jié)果，是軟件產(chǎn)業(yè)合理利益訴求保護的理性選擇。

秉持作品類型法定原則的觀點較為擔(dān)心對新形式的表達形式賦予版權(quán)保護不利于實現(xiàn)法律的確定性。而事實上，知識產(chǎn)權(quán)理論界及實務(wù)界之所以猶豫對是否賦予某種新形式的作品以版權(quán)保護有可能只是對某種行業(yè)或某種領(lǐng)域缺乏深刻認(rèn)識。

是否對音樂噴泉的整體噴射效果賦予版權(quán)保護的猶豫本質(zhì)上不在于該效果可否歸入法定作品類型，根源在于認(rèn)識不清。音樂噴泉融合了音樂、美術(shù)等要素，能夠給人帶來具有審美意義的視聽體驗，是創(chuàng)作成果，且這一表現(xiàn)形式早已存在，只不過近年來由于一起訴訟才引起討論。在著作權(quán)法保護的很多作品類型之中，有不少同音樂噴泉之藝術(shù)屬性類似，例如音樂作品、舞蹈作品、戲劇作品，這些作品真正有欣賞價值的對象并非作品本身（例如樂譜、舞譜和劇本，消費者不可能類似于閱讀小說、散文一樣通過閱讀樂譜、舞譜和劇本來愉悅身心），而在于通過表演者的表演之后形成的聽覺或視覺或視聽的效果。樂譜之于音樂作品的表演，舞譜之于舞蹈作品的表演，劇本之于戲劇作品的表演，音樂噴泉之設(shè)計之于音樂噴泉的整體噴射效果，其間有差別但又具有同一性，其受保護的本質(zhì)是其中具有同一性的創(chuàng)作成果。不同的藝術(shù)形式通過不同的介質(zhì)予以表現(xiàn)，或者是紙張（文字作品、美術(shù)作品等借助紙張等介質(zhì)予以表現(xiàn)），或者是聲音的傳播介質(zhì)（音樂作品的表演，及以聲音形式存在的音樂，在著作權(quán)——鄰接權(quán)二元結(jié)構(gòu)體系之下，其屬于音樂作品的表演;在著作權(quán)一元結(jié)構(gòu)體系之下，其屬于表演作品），或者是形體（舞蹈作品借助形體予以表現(xiàn)），或者是水（音樂噴泉的藝術(shù)設(shè)計正是通過水這一介質(zhì)予以表現(xiàn)），或者是煙火（煙花燃放的藝術(shù)設(shè)計正是通過煙火這一介質(zhì)予以表現(xiàn)），或者是燈光（燈光秀的藝術(shù)設(shè)計正是通過光這一介質(zhì)予以表現(xiàn)），或者是任何其他可以表現(xiàn)藝術(shù)創(chuàng)作的物質(zhì)（雷峰塔造型的發(fā)型設(shè)計即為通過頭發(fā)予以表現(xiàn)的美術(shù)作品）。有觀點之所以對是否對音樂噴泉的整體噴射效果、煙花燃放的整體效果、燈光秀等予以版權(quán)保護產(chǎn)生猶豫，其根本原因似乎并不是蘊含于其中的設(shè)計是否是藝術(shù)創(chuàng)作，是否能夠給人帶來審美體驗，而在于其并沒有深刻認(rèn)識藝術(shù)創(chuàng)作形式及其表現(xiàn)介質(zhì)的多樣性及無限可能性。同樣的藝術(shù)創(chuàng)作成果，可以通過多種介質(zhì)予以表現(xiàn)。舞譜可以通過舞者進行演繹，也可以通過噴泉、煙花、燈光等形式進行表現(xiàn)。就此而言，藝術(shù)創(chuàng)作及其表現(xiàn)形式之間并不存在涇渭分明的界限，而且，藝術(shù)創(chuàng)作的未來趨勢必定是跨界與融合。以網(wǎng)絡(luò)游戲為例，雖然網(wǎng)絡(luò)游戲具有不同于普通影視作品的互動性，但很多網(wǎng)絡(luò)游戲作品正是根據(jù)影視作品改編而來，其人設(shè)來源于影視作品，其規(guī)則同樣受制于影視作品的劇情，游戲玩家玩出的表現(xiàn)形式同視聽作品不存在本質(zhì)區(qū)別。而且很多網(wǎng)絡(luò)游戲也被搬上了熒幕?？梢?，一方面，作品之間存在交叉與融合的現(xiàn)象;而另一方面，又煞費苦心地對作品進行類型化，企圖在其間劃出井水不犯河水的界限，實屬南轅北轍。

部分觀點拒絕對特定表現(xiàn)形式賦予版權(quán)保護是因為對相關(guān)行業(yè)缺乏深入了解。以香水香味是否應(yīng)受版權(quán)保護為例。制香行業(yè)的成果應(yīng)受一定程度的保護無需多言。從理論上講，香水配方的創(chuàng)新誠然可以獲得專利權(quán)保護，但對于Chanel No.5這些經(jīng)典的香水而言，專利權(quán)的保護期限較短，對其的保護存在局限性。香水配方也可以在滿足一定條件之下作為商業(yè)秘密受到保護，但隨著色譜法分析成分的技術(shù)日益發(fā)達，復(fù)制香水已經(jīng)不是難事。特定的香水氣味和香水瓶的外觀（例如迪奧真我香水瓶的外觀）可以注冊為商標(biāo)受到注冊商標(biāo)專用權(quán)的保護。香水的包裝和裝潢等也可以在一定條件之下獲得反不正當(dāng)競爭法的保護。但不論是商標(biāo)法還是反不正當(dāng)競爭法的保護，都不能夠有效防止香水氣味的復(fù)制。從而，著作權(quán)法所提供的防止香水氣味未經(jīng)許可被復(fù)制的方式成為制香業(yè)最為偏好的保護方式。調(diào)香師調(diào)出特定香味，不僅需要辛勤的勞動，但更重要的是天賦與靈感，調(diào)香師“辯香”“仿香”到“創(chuàng)香”跟普通作者“學(xué)習(xí)”“模仿”到“創(chuàng)作”的過程相類似。天然香料的香味并非調(diào)香師原創(chuàng)，并不受保護，但調(diào)香師自己調(diào)制出來的化妝品和香料（包括食品香精、煙用香精以及日用香精）的香味是其智力成果，是一種藝術(shù)創(chuàng)作，是調(diào)香師思想與情感的外在表現(xiàn)，具有價值性和稀缺性，只要其具有可感知性（可通過嗅覺感知）和可勘界（能夠被精準(zhǔn)和客觀地確定的方式確定保護的界限），就應(yīng)該對其賦予一定程度的版權(quán)保護，至少是類似于版權(quán)的保護?；瘖y品（包括香水）和香料作為制香業(yè)的主要成果和產(chǎn)品應(yīng)受保護毋庸置疑，需要討論的是應(yīng)采取何種方式進行保護才能夠促進發(fā)展的同時精準(zhǔn)平衡各方利益。由上述分析可知，在知識產(chǎn)權(quán)規(guī)范中，只有著作權(quán)法能夠?qū)ζ涮峁┬袠I(yè)發(fā)展所需的保護。不論是否承認(rèn)化妝品和香料的香味是否作品（事實上，很多人認(rèn)為制香就是藝術(shù)創(chuàng)作，化妝品和香料所散發(fā)的香味就是藝術(shù)創(chuàng)作的成果），用版權(quán)的方式保護化妝品和香料的香味不被未經(jīng)許可的復(fù)制都是最為合乎產(chǎn)業(yè)發(fā)展需求的選擇。更為務(wù)實的考慮并非香味是否是作品，可歸入何種作品類型以及是否應(yīng)受保護，而是如何認(rèn)定某種香味具有原創(chuàng)性，如何確定保護的邊界，及如何判定兩種香味之間構(gòu)成實質(zhì)性相似。制香并非版權(quán)學(xué)者的專長，但只要制香專家提供足夠的專業(yè)知識的支持，經(jīng)過長期司法實踐的積累，是會總結(jié)出實用性較強的裁判標(biāo)準(zhǔn)的。如果一味拒絕對制香業(yè)的創(chuàng)作成果提供版權(quán)保護，制香業(yè)的發(fā)展缺乏激勵，也不可能總結(jié)出制香業(yè)借鑒、模仿與復(fù)制的界限。對香水的香味提供版權(quán)保護可能導(dǎo)致這樣的擔(dān)心：如果對香水的香味賦予版權(quán)保護，到時可能有人據(jù)此主張對一切氣味的保護。事實上，這種擔(dān)心是沒必要的。天然的氣味當(dāng)然不應(yīng)受版權(quán)保護，應(yīng)受保護的對象當(dāng)然限于人造氣味。如果食品的氣味是由特定的食品香精所散發(fā)的，對食品的氣味賦予版權(quán)保護有何不可？對化妝品和香料的香味是否應(yīng)該賦予版權(quán)保護所引起的擔(dān)心有點類似于對計算機軟件是否應(yīng)該被賦予版權(quán)保護的擔(dān)心。盡管有人可能認(rèn)為對計算機軟件賦予版權(quán)保護是美國知識產(chǎn)權(quán)大棒棒喝的結(jié)果，但事實證明，對計算機軟件賦予版權(quán)保護是軟件行業(yè)得以健康有序發(fā)展的制度保障。對具有功能性的計算機軟件（讓計算機運作起來）賦予版權(quán)保護尚沒有帶來反對者所擔(dān)心的不良后果，對化妝品和香料的香味賦予版權(quán)保護更不應(yīng)該有過多的顧慮。對化妝品和香水的香味是否應(yīng)被賦予版權(quán)保護的猶豫及否定也許主要來自對制香業(yè)的不了解。事實上，作品是第一性的，著作權(quán)法是第二性的;作品是多樣的，著作權(quán)法有選擇的對作品賦予版權(quán)保護。但著作權(quán)法不是死的，而是能動的。當(dāng)著作權(quán)法能夠?qū)δ撤N成果提供版權(quán)保護，而且這種保護可以給他人留下足夠多的好的東西時，為何不對其提供版權(quán)保護？

三、著作權(quán)法家長主義及其克制

我國著作權(quán)法的規(guī)范，尤其是某些觀點對著作權(quán)法的解讀充斥了著作權(quán)法家長主義的意味，幾乎偏執(zhí)的認(rèn)為如果沒有著作權(quán)法的規(guī)范及其機械的適用，天下就會大亂。著作權(quán)法家長主義表現(xiàn)在很多方面：著作權(quán)——鄰接權(quán)二元結(jié)構(gòu)的規(guī)范及其機械解讀，基于所謂大陸法系的作者權(quán)體系對著作權(quán)法的解讀，所謂作品類型法定原則就是其中非常突出的表現(xiàn)。

從產(chǎn)生來講，鄰接權(quán)制度的誕生為保護各方利益發(fā)揮了重要作用。但從實踐尤其是我國的實踐來看，著作權(quán)——鄰接權(quán)二元結(jié)構(gòu)體系帶來的問題比其產(chǎn)生的惠益要多。如上所述，持作品類型法定原則的典型觀點認(rèn)為著作權(quán)——鄰接權(quán)二元結(jié)構(gòu)體系是著作權(quán)客體法定原則的重要內(nèi)容。然而，如果機械的理解著作權(quán)——鄰接權(quán)二元結(jié)構(gòu)體系，不僅會同藝術(shù)創(chuàng)作的真實世界相左，而且可能因為源于機械區(qū)分著作權(quán)與鄰接權(quán)客體的錯誤認(rèn)識而導(dǎo)致拒絕對某些本應(yīng)該獲得保護的藝術(shù)表現(xiàn)形式予以著作權(quán)保護。以表演為例，如果機械的區(qū)分著作權(quán)與鄰接權(quán)的客體，認(rèn)為著作權(quán)的客體是作品，鄰接權(quán)的客體是作品傳播的產(chǎn)物，就會對包括雜技藝術(shù)作品應(yīng)受保護的地位產(chǎn)生懷疑。對不懂中國著作權(quán)法的普通人而言，幾乎沒有人會懷疑包括雜技表演、魔術(shù)表演、馬戲表演在內(nèi)的雜技藝術(shù)作品的應(yīng)受保護的屬性。然而，機械解讀中國著作權(quán)法有關(guān)著作權(quán)——鄰接權(quán)二元結(jié)構(gòu)體系規(guī)定的人卻對這一常識產(chǎn)生了疑惑，只是因為在雜技、魔術(shù)和馬戲后面加了“表演”二字。這些人認(rèn)為，走鋼絲、瞬間逃離與馴獸等不同于音樂或戲劇，這些技能本身并非作品，因此，這些技能表現(xiàn)出來所形成的視聽效果不構(gòu)成作品的表演。所以，雜技藝術(shù)作品根本就不是作品或作品的表演，不應(yīng)該受到著作權(quán)法著作權(quán)或鄰接權(quán)的保護。但在實踐中，觀看雜技表演、魔術(shù)表演、馬戲表演要購買門票，錄制這些表演及發(fā)行錄制品需要獲得許可并支付相應(yīng)報酬，這是不爭的事實。其個中原因為何？如果雜技表演、魔術(shù)表演、馬戲表演什么都不是，它們是什么？如果不機械的恪守所謂的著作權(quán)——鄰接權(quán)二元結(jié)構(gòu)體系，上述問題迎刃而解。誠然，走鋼絲、瞬間逃離與馴獸等技能當(dāng)然不受版權(quán)保護，但雜技表演、魔術(shù)表演、馬戲表演就是實實在在的藝術(shù)作品，理應(yīng)受到著作權(quán)的保護。

需要注意的是，在魔術(shù)藝術(shù)中，有些魔術(shù)師是應(yīng)用傳統(tǒng)方法表演魔術(shù)，有些魔術(shù)師在包括魔術(shù)道具在內(nèi)的魔術(shù)設(shè)計方面有所創(chuàng)新，這些魔術(shù)設(shè)計中為實現(xiàn)魔幻效果的純粹的操作方法，屬于思想的范疇，不屬于版權(quán)保護的客體。在這些操作方法中，有些不具有技術(shù)性（例如，通過長期訓(xùn)練掌握的魔術(shù)技法），有些具有技術(shù)性（例如，應(yīng)用科學(xué)技術(shù)規(guī)律制作的魔術(shù)道具）。僅從理論而言，具有技術(shù)性的操作方法可以申請專利，獲得專利權(quán)保護。然而，普通專利具有公開性，而如果魔術(shù)設(shè)計公開了，魔術(shù)表演就失去了觀賞性。魔術(shù)本質(zhì)上具有神秘性，在知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域中，魔術(shù)設(shè)計創(chuàng)新最為合適的保護方式可能就是商業(yè)秘密法和反不正當(dāng)競爭法，規(guī)范的主要對象是競爭對手，規(guī)范的主要行為是通過不正當(dāng)方式獲取或者非法披露、使用或者允許他人使用權(quán)利人的商業(yè)秘密。公眾可以通過學(xué)習(xí)、研究魔術(shù)表演等正當(dāng)方式對魔術(shù)表演進行揭秘。魔術(shù)一旦被揭秘，就失去了神秘感，所以，魔術(shù)也需要不斷創(chuàng)新。

事實上，一個完整的魔術(shù)設(shè)計雖然包含純粹的操作方法，但往往并非純粹的操作方法，還包含有許多其他的藝術(shù)性設(shè)計，這些設(shè)計作為一個整體，應(yīng)具有可版權(quán)性。我國著作權(quán)法中所謂魔術(shù)作品的所指應(yīng)該就是作為整體存在的魔術(shù)設(shè)計。在美國版權(quán)法中，雖然沒有明確規(guī)定魔術(shù)作品這一類型，但著名魔術(shù)師Teller的魔術(shù)作品《Shadows》早在1983年就獲得版權(quán)登記，其屬于戲劇作品的范疇，當(dāng)然享有公開表演權(quán)，魔術(shù)作品的版權(quán)人有權(quán)禁止其他表演者未經(jīng)許可表演其作品。當(dāng)然，在魔術(shù)藝術(shù)中，戲法或操作方法發(fā)揮了重要作用，對魔術(shù)作品的版權(quán)保護需要避免保護了其中的戲法或操作方法。

誠然，提出并合理界定著作權(quán)法定的內(nèi)容有利于實現(xiàn)法律的確定性及維護公共利益。與物權(quán)一樣，知識產(chǎn)權(quán)為絕對權(quán)和對世權(quán)，因此，其權(quán)利類型和權(quán)利內(nèi)容法定有其正當(dāng)性的基礎(chǔ)。但由此推論出，作品類型法定，進而，如果某種作品形式并不能夠成功的歸入到特定作品類型中，其便不應(yīng)該受版權(quán)保護，這是令人費解的。從物權(quán)法定原則中解讀出物權(quán)客體法定有一定的現(xiàn)實意義。德國法中物權(quán)的客體即限于有體物，我國《物權(quán)法》的調(diào)整對象也主要是有體物，只有法律規(guī)定權(quán)利作為物權(quán)客體的情況之下，物權(quán)客體才包括該法律所規(guī)定的特定類型的權(quán)利。然而，除了權(quán)利作為物權(quán)客體之外，從一定意義上講，物權(quán)的客體是相對固定的，而著作權(quán)的宗旨在于促進文化繁榮和文化多樣性，鼓勵作者創(chuàng)作者更多、更豐富的表現(xiàn)形式。聯(lián)系著作權(quán)法的宗旨，再言著作權(quán)法有關(guān)著作權(quán)客體類型的規(guī)定是窮盡的，就非常牽強。因為，如果著作權(quán)法規(guī)定的作品類型是窮盡的，著作權(quán)法有關(guān)作品類型的規(guī)定就同著作權(quán)法的立法宗旨相左。將著作權(quán)法定解讀為著作權(quán)類型與內(nèi)容法定，甚至可以解讀出著作權(quán)客體法定，將思想、功能性的要素、唯一表達或有限表達等排除在著作權(quán)保護的范圍之外，都沒有問題。但如果將所謂作品類型法定解讀為著作權(quán)法定的內(nèi)容，就顯得過猶不及。

物權(quán)法定，是物權(quán)法的基本原則，指物權(quán)的種類和物權(quán)的內(nèi)容（即權(quán)能）應(yīng)由法律直接規(guī)定，不得由當(dāng)事人基于自由意志而協(xié)商創(chuàng)設(shè)或者確定。雖然從權(quán)利作為物權(quán)的客體必須由法律明確規(guī)定的角度，物權(quán)客體法定有一定現(xiàn)實意義。但從傳統(tǒng)物權(quán)客體的角度，物權(quán)法僅對物進行大致分類，即動產(chǎn)和不動產(chǎn)，并未細(xì)化物的類型，也并無如下規(guī)定：物權(quán)法中未規(guī)定的物的類型，并不受物權(quán)法的保護。因此，從所謂物權(quán)法定推導(dǎo)出作品類型法定邏輯上講不通。誠然，著作權(quán)法只保護符合保護要件的作品，但從這個意義上的著作權(quán)客體法定就推導(dǎo)出所謂作品類型法定原則，其中存在邏輯斷層。

確實，知識產(chǎn)權(quán)的客體具有非物質(zhì)性，相對于物權(quán)客體，具有一定的特殊性。然而，當(dāng)一種表達形式無法明確類型化，或者類型化時存在爭議，就斷然否定其可版權(quán)性，正當(dāng)性理由不足。以音樂噴泉噴射效果為例，在兩級審判中，有認(rèn)為其屬于美術(shù)作品，有認(rèn)為其屬于類電作品。但不論如何對其進行類型化，其都為創(chuàng)作產(chǎn)物，都是思想與情感的外在表現(xiàn)，都具有審美價值，在作品的本質(zhì)上，其與普通作品之間并無實質(zhì)差異。著作權(quán)法保護作品的著作權(quán)，其目的在于激勵創(chuàng)作，不保護音樂噴泉噴射效果，當(dāng)然不能夠激勵此領(lǐng)域的創(chuàng)作。持作品類型法定原則的觀點認(rèn)為諸如英國等很多國家的版權(quán)立法采取了作品類型法定原則，但事實上，從英國版權(quán)法的規(guī)定可以看出，英國版權(quán)法中有關(guān)作品類型的規(guī)定是非常寬泛的，其中的“藝術(shù)作品”可以說是無所不包，而且，英國版權(quán)法并不區(qū)分所謂著作權(quán)與鄰接權(quán)，將廣播和版式設(shè)計也作為作品賦予版權(quán)保護。即便把這種規(guī)定解讀為窮盡性的規(guī)定，事實上，只要是創(chuàng)作成果，都可以落入英國版權(quán)法中的作品類型，那么，英國版權(quán)法中的這種所謂窮盡性的規(guī)定又有何限制意義？從比較法的角度來看，域外比較多的立法例在著作權(quán)法中對作品類型規(guī)定得比較抽象，新的表現(xiàn)形式能夠較為容易的歸類。從而，如果遵守所謂的作品類型法定原則，同樣的表現(xiàn)形式，依照我國的著作權(quán)法不能夠獲得保護，但依照這些國家的著作權(quán)法，卻可以獲得保護，這勢必導(dǎo)致我國在文化產(chǎn)品國際公平競爭中處于劣勢。

《著作權(quán)法》規(guī)定作品類型的確具有現(xiàn)實意義，主要在于特殊作品類型的權(quán)利主體、權(quán)利內(nèi)容及保護期限等有特殊安排，而不在于不在法定作品類型范圍的作品不受著作權(quán)保護。另外，對作品類型的規(guī)定，也有利于加強對作品的認(rèn)識。不過，著作權(quán)法規(guī)定作品類型的意義也止于此。只要是創(chuàng)作成果，都是作品，不因當(dāng)事人約定而成為他物;不是創(chuàng)作成果，就不是作品，也不因當(dāng)事人約定而成為作品?！吨鳈?quán)法》并不能夠左右創(chuàng)作成果作為作品的客觀存在，其只能夠?qū)δ撤N表現(xiàn)形式是否應(yīng)受著作權(quán)法保護做出規(guī)定。著作權(quán)法定尚且有爭議，即便著作權(quán)法定被普遍接受，作品類型法定也不是著作權(quán)法定的先決條件。作品的表現(xiàn)形式只會越來越豐富，此種作品與彼種作品之間的界限只會越來越模糊，作品類型化的意義只會逐漸模糊。且不說著作權(quán)法能否通過類型化的方式窮盡作品的表現(xiàn)形式，即便著作權(quán)法有關(guān)作品的類型化能夠窮盡所有作品的表現(xiàn)形式（應(yīng)受著作權(quán)法保護的作品類型），某種表現(xiàn)形式是否能夠歸入某種現(xiàn)行法所規(guī)定的作品類型及能夠歸入何種作品類型，在認(rèn)識上也可能出現(xiàn)分歧，從而導(dǎo)致裁判標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一。恪守所謂作品類型法定原則會帶來諸多問題。

結(jié)?論

《伯爾尼公約》第2條明確規(guī)定公約所保護的“文學(xué)和藝術(shù)作品”包括“文學(xué)、科學(xué)和藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的一切成果，不論其表現(xiàn)形式或方式如何”。所謂作品類型法定不僅不符合創(chuàng)作規(guī)律，也不利于實現(xiàn)著作權(quán)法立法宗旨，更不是世界各國立法例的普遍做法，即便在我國也有很多反對的聲音。生活從來先于法律，法律服務(wù)于生活而不能夠凌駕于生活之上，法律應(yīng)該量體裁衣，而非削足適履。作品先于著作權(quán)法存在，不因著作權(quán)法的出現(xiàn)而改變其客觀存在。著作權(quán)法不能夠規(guī)定作品的構(gòu)成要件，只能夠規(guī)定其保護要件。著作權(quán)法旨在促進文化多樣性，事實上，著作權(quán)法根本沒有必要對作品進行定義，更不能一味追求所謂法律的確定性而犧牲合理利益訴求的實現(xiàn)。著作權(quán)法應(yīng)該服務(wù)于文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，而不是文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展要在著作權(quán)法的框架內(nèi)進行。深刻理解著作權(quán)法的基本原理有利于解決很多看似“新型表達形式”的所謂疑難問題。用電影語言來主觀呈現(xiàn)體育賽事的體育賽事節(jié)目與普通的影視作品并無二致。網(wǎng)絡(luò)游戲直播節(jié)目中的游戲玩家并非在“玩”游戲，而是在“秀”，跟普通的表演者并無區(qū)別，網(wǎng)絡(luò)游戲直播節(jié)目同樣能夠給人帶來震撼的視覺欣賞體驗。網(wǎng)絡(luò)游戲作為新的藝術(shù)門類（第九藝術(shù)），當(dāng)然不屬于現(xiàn)行法的所謂法定作品類型，但幾乎無人否定其可版權(quán)性。作品借以表現(xiàn)的介質(zhì)多種多樣，可以是紙張、形體、煙火、燈光、水或者是任何其他能夠表現(xiàn)作品的物質(zhì)，但不論通過何種物質(zhì)進行表現(xiàn)，只要是創(chuàng)作成果，都應(yīng)受著作權(quán)法保護。煙花秀、燈光秀、噴泉秀、園藝設(shè)計跟普通作品并無實質(zhì)區(qū)別，只不過表現(xiàn)的介質(zhì)不同，但這并不影響其可版權(quán)性。體操動作、瑜伽動作、精彩射門、形體動作（如葛優(yōu)躺）的功能性否定了其可版權(quán)性。雜技表演、魔術(shù)表演和馬戲表演應(yīng)受版權(quán)保護，原創(chuàng)性的魔術(shù)設(shè)計也應(yīng)受版權(quán)保護。版權(quán)保護的對象是主觀表達，而非客觀呈現(xiàn)，類似于對精神病人精神狀態(tài)的分析，人工合成DNA 排列不屬于主觀選擇的結(jié)果，不應(yīng)受版權(quán)保護?；瘖y品及香料的香味是調(diào)香師調(diào)制的結(jié)果，可通過嗅覺或味覺感覺（可感知），且能夠通過相應(yīng)科技手段確定其界限，對其賦予未經(jīng)許可不允許復(fù)制的保護符合制香業(yè)發(fā)展的實際情況。我國著作權(quán)法理論界及實務(wù)界對某些“新型”表現(xiàn)形式的疑惑實際上來自對作品本質(zhì)及著作權(quán)基礎(chǔ)理論理解的欠缺或誤解，部分也確實由于著作權(quán)法的語詞表達所帶來的困擾。鑒于我國《著作權(quán)法》的現(xiàn)行規(guī)定確實給《著作權(quán)法》的解釋和適用帶來困擾并進而嚴(yán)重影響到立法宗旨的實現(xiàn)，借《著作權(quán)法》第三次修訂的契機，應(yīng)對《著作權(quán)法》有關(guān)作品定義及類型的規(guī)定做出一定修訂，采取更為明確的開放式規(guī)定，不給所謂作品類型法定原則留下任何解釋空間，以避免徒生不必要爭議。而令人欣慰的是，2020年4月26日，《中華人民共和國著作權(quán)法修正案（草案）》（以下簡稱“草案”）提交十三屆全國人大常委會第十七次會議審議，草案將現(xiàn)行《著作權(quán)法》第3條中的“本法所稱的作品，包括以下列形式創(chuàng)作的文學(xué)、藝術(shù)和自然科學(xué)、社會科學(xué)、工程技術(shù)等作品”修改為“是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果，包括：……”。這種修訂給所謂作品類型法定原則的突破帶來解釋空間。然而，這種改動只是將現(xiàn)行《著作權(quán)法實施條例》中的作品定義簡單移植過來，如果恪守所謂作品類型法定原則，草案的改動對爭議問題的解決實際上并沒有任何意義。因此，未來《著作權(quán)法》修訂，應(yīng)該回歸著作權(quán)法第二性的本來地位，將現(xiàn)行《著作權(quán)法》第3條修改為：“本法所稱的作品，文學(xué)、科學(xué)和藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的一切成果，不論其表現(xiàn)形式或方式如何，包括但不限于以下列形式創(chuàng)作的文學(xué)、藝術(shù)和自然科學(xué)、社會科學(xué)、工程技術(shù)等作品”。同時去掉第3條第1款第9項“（九）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”。

（責(zé)任編輯：李林華）