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        移動(dòng)支付視域下非法轉(zhuǎn)移信用卡內(nèi)資金的法律思考

        2020-09-18 08:59:44
        關(guān)鍵詞:借記卡詐騙罪定性

        莊 嘉

        (華東政法大學(xué) 刑事法學(xué)院,上海 200336)

        一、移動(dòng)支付安全問題之典型案例

        隨著移動(dòng)互聯(lián)的發(fā)展和滲透, 以手機(jī)為典型代表的移動(dòng)端與內(nèi)嵌移動(dòng)端的支付平臺(tái)進(jìn)行即時(shí)交互的橋梁已經(jīng)架起, 越來越多的人選擇通過手機(jī)等移動(dòng)端進(jìn)行線上貨幣的流轉(zhuǎn)。“一鍵轉(zhuǎn)賬”“一點(diǎn)即轉(zhuǎn)”,僅需輕按手指, 用戶在手機(jī)等移動(dòng)端內(nèi)嵌的支付平臺(tái)中的錢款即會(huì)自動(dòng)匯轉(zhuǎn)、快速取現(xiàn)、即時(shí)收支。[1]

        但是,在滿足用戶即時(shí)快感的同時(shí),移動(dòng)支付亦催生出安全問題。一般而言,移動(dòng)端內(nèi)嵌的支付平臺(tái)與用戶的關(guān)聯(lián)信用卡進(jìn)行了綁定, 而支付平臺(tái)的密碼可以通過手機(jī)驗(yàn)證碼進(jìn)行重置。因此,一旦手機(jī)被他人獲取,不法分子就能輕而易舉地借助“發(fā)送短信驗(yàn)證碼”的方式進(jìn)行支付密碼的快速修改,從而非法轉(zhuǎn)移用戶的資金。

        在討論本文的爭議焦點(diǎn)之前, 筆者先引入一件公安實(shí)務(wù)中的常見案例: 在X 公司中,A 與B 系同事,同住在公司安排的一間宿舍內(nèi),關(guān)系良好。 B 經(jīng)常借用A 的手機(jī)共享熱點(diǎn)、打電話、玩游戲,由此獲取了A 手機(jī)的鎖屏密碼。 某日,B 因生活所迫,利用同樣的借口,獲取A 的手機(jī)后,辦理了離職手續(xù)并離開宿舍,遂將手機(jī)占為己有。 隨后,B 利用A 手機(jī)中的支付寶,多次在全家、華聯(lián)等超市通過出示付款碼的方式, 從支付寶的余額中分別消費(fèi)了100 元、200 元、210 元人民幣。 之后,B 又通過短信驗(yàn)證碼發(fā)送手機(jī)的方式,重置了A 支付寶的支付密碼,通過紅包、轉(zhuǎn)賬等方式,從支付寶綁定的信用卡中,向自己支付寶賬戶分別轉(zhuǎn)入500 元、4000 元人民幣。 次日,A 發(fā)現(xiàn)B 攜自己手機(jī)徹夜未歸,且自己賬戶中少了若干筆錢,遂向?qū)俚氐墓矙C(jī)關(guān)進(jìn)行報(bào)案。

        在上述案例中,B 利用A 對(duì)其的信任, 獲取A的手機(jī), 并直接在手機(jī)內(nèi)嵌的支付平臺(tái)中非法轉(zhuǎn)移了A 的資金。 通常,針對(duì)不法分子獲取他人手機(jī)等移動(dòng)端后, 通過內(nèi)嵌的支付平臺(tái)非法轉(zhuǎn)移信用卡內(nèi)資金的行為如何界定,需要明晰以下三個(gè)問題:一是信用卡詐騙罪中“信用卡的邊界”問題;二是在手機(jī)支付平臺(tái)上非法轉(zhuǎn)移信用卡內(nèi)資金的分類定性;三是信用卡詐騙在未達(dá)到刑事追責(zé)標(biāo)準(zhǔn)的情況下能否構(gòu)成行政責(zé)任。

        二、信用卡詐騙罪中“信用卡的邊界”問題研究

        一方面,在條文依據(jù)層面,信用卡是否包含借記卡存在爭議。 根據(jù)央行發(fā)布的《關(guān)于下發(fā)〈銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法〉的通知》(未廢止),“銀行卡可以分為兩種,即信用卡與借記卡。 ”二者的主要區(qū)別在于信用卡具備透支功能,而借記卡不能進(jìn)行透支。在種屬關(guān)系層面,二者可以說涇渭分明,不存在包含與被包含的關(guān)系。 與此截然相反的是,《全國人大常委會(huì)關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉有關(guān)信用卡規(guī)定的解釋》(以下簡稱《信用卡解釋》)卻進(jìn)行了相左的表述。 《信用卡解釋》 規(guī)定的信用卡必須具備金融機(jī)構(gòu)發(fā)行和消費(fèi)支付等功能屬性, 而借記卡恰恰符合這兩點(diǎn)。 據(jù)此,刑法規(guī)定的信用卡包含了借記卡。

        另一方面,在學(xué)術(shù)理論層面,關(guān)于信用卡詐騙罪是否應(yīng)當(dāng)將借記卡包含在信用卡的范疇內(nèi),學(xué)界存在著一定的分歧。 在筆者看來,《信用卡解釋》相關(guān)規(guī)定拋開銀行業(yè)對(duì)信用卡和借記卡的專業(yè)分類,將借記卡劃入信用卡的范疇有其必要性。主要理由在于以下兩點(diǎn):一是“信用卡”與“借記卡”除是否具備透支功能這一區(qū)別外,在其他功能上并沒有實(shí)質(zhì)性的差別。 雖然《刑法》第196 條“信用卡詐騙罪”規(guī)定的惡意透支只能借助信用卡進(jìn)行實(shí)施,然而其他三種信用卡詐騙的犯罪模式通過信用卡與借記卡均能實(shí)現(xiàn),故沒有區(qū)分信用卡與借機(jī)卡的必要性。①《刑法》第196 條第1 款:“有下列情形之一,進(jìn)行信用卡詐騙活動(dòng),數(shù)額較大的,處5 年以下有期徒刑或者拘役,并處2 萬元以上20 萬元以下罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的,處5 年以上10 年以下有期徒刑,并處5 萬元以上50 萬元以下罰金;數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的, 處10 年以上有期徒刑或者無期徒刑, 并處5 萬元以上50 萬元以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn):(一)使用偽造的信用卡,或者使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡的;(二)使用作廢的信用卡的;(三)冒用他人信用卡的;(四)惡意透支的”。二是利用信用卡或者借記卡實(shí)施同一詐騙行為,無論是著眼于行為模式還是立足于危害結(jié)果,均無任何區(qū)別。 若對(duì)二者適用不同處罰,顯然有悖于刑法的基本原理。

        正是綜合上述分析和考量,將“借記卡”納入“信用卡” 的外延, 并適用信用卡的相關(guān)規(guī)定統(tǒng)一規(guī)制“信用卡”與“借記卡”的違法犯罪行為,在司法實(shí)踐層面具有良性意義。 因此,在下文中,筆者也是基于“信用卡包含借記卡”這一觀點(diǎn)來探討相關(guān)問題。

        但是,不可否認(rèn)的是,實(shí)踐中,并不能鑒于上述理由,就忽視了從專業(yè)角度,甚至從普通人的認(rèn)知來說,借記卡并不屬于信用卡。 將“借記卡”解釋成為“信用卡”的一種,顯然逾越了信用卡一詞原本的文義射程范圍。 盡管《信用卡解釋》為司法實(shí)踐層面統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)掃除了制度層面的障礙, 對(duì)打擊銀行卡違法犯罪具有積極意義,但是就立法角度而言,若需將借記卡納入信用卡詐騙罪的規(guī)制范圍, 就應(yīng)依托對(duì)法律規(guī)定作出適時(shí)修改的途徑來實(shí)現(xiàn), 從而以更精準(zhǔn)的術(shù)語進(jìn)行更恰當(dāng)?shù)谋硎觯?避免造成法律規(guī)定與專業(yè)術(shù)語或者公眾認(rèn)知脫節(jié)的窘境與尷尬。

        三、直接操作手機(jī)支付平臺(tái)的定性省思

        在移動(dòng)支付的時(shí)代背景下, 人們對(duì)信用卡的使用方式已然發(fā)生著變化。 傳統(tǒng)實(shí)體信用卡正在逐步弱化, 取而代之的是將信用卡與內(nèi)嵌在手機(jī)等移動(dòng)端的支付平臺(tái)進(jìn)行綁定, 借助支付平臺(tái)實(shí)現(xiàn)資金的流轉(zhuǎn)。 一般而言,非法獲取他人手機(jī)后,不法分子會(huì)通過手機(jī)支付平臺(tái)非法轉(zhuǎn)移信用卡內(nèi)的資金, 或者通過直接操作手機(jī)支付平臺(tái), 或者通過與外部設(shè)備交互進(jìn)行。本部分主要討論第一種情形,即通過直接操作手機(jī)支付平臺(tái)非法轉(zhuǎn)移信用卡內(nèi)資金。

        (一)非法轉(zhuǎn)移他人手機(jī)支付平臺(tái)內(nèi)所綁定的信用卡內(nèi)資金構(gòu)成信用卡詐騙

        實(shí)然,不法分子的行為可以區(qū)分為兩個(gè)階段:第一階段是非法獲取他人手機(jī); 第二階段是通過手機(jī)支付平臺(tái)非法轉(zhuǎn)移信用卡內(nèi)的資金。 針對(duì)第一階段的定性,主要有侵占、盜竊、詐騙、搶奪、搶劫等行為予以囊括。 在手機(jī)價(jià)值達(dá)到立案標(biāo)準(zhǔn)時(shí), 可以依據(jù)《刑法》進(jìn)行懲處。針對(duì)第二階段的定性,筆者認(rèn)為應(yīng)以“冒用型的信用卡詐騙”予以規(guī)制。

        一方面,通過手機(jī)支付平臺(tái)使用信用卡的基本模式是用戶將其信用卡與內(nèi)嵌在手機(jī)中的支付平臺(tái)進(jìn)行實(shí)名綁定,并通過短信驗(yàn)證碼的方式進(jìn)行交易密碼的設(shè)置。 當(dāng)使用綁定信用卡進(jìn)行交易時(shí),用戶可以通過支付平臺(tái)實(shí)施交易信息和密碼的驗(yàn)證,最終完成整個(gè)交易流程。 該行為模式與“在ATM 機(jī)或者POS 機(jī)上使用信用卡”并無實(shí)質(zhì)性的區(qū)別,故可以將“手機(jī)”理解為“持卡人自有的ATM 機(jī)或者POS 機(jī)”。 據(jù)此,該行為在本質(zhì)上就是“使用信用卡的行為”。

        另一方面, 不法分子在獲取的他人手機(jī)等移動(dòng)端上實(shí)施了技術(shù)手段等方式非法轉(zhuǎn)移信用卡內(nèi)的資金,實(shí)質(zhì)獲取了他人的信用卡信息資料。依據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《兩高解釋》) 的規(guī)定,“冒用他人信用卡的情形囊括了以非法方式獲取他人信用卡信息資料, 并通過互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端等使用”。因此,通過手機(jī)等移動(dòng)端內(nèi)嵌的支付平臺(tái)使用信用卡信息資料,符合了《兩高解釋》中“以非法方式獲取他人信用卡信息資料,并通過互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端使用”的情形,構(gòu)成了冒用型的信用卡詐騙。[2]

        值得注意的是,《刑法》第196 條第3 款將“盜竊信用卡并使用的行為”(包括在ATM 機(jī)上使用)定性為盜竊罪。①《刑法》第196 條第3 款:“盜竊信用卡并使用的,依照本法第264 條的規(guī)定定罪處罰”??墒牵鶕?jù)最高人民檢察院《關(guān)于拾得他人信用卡并在自動(dòng)柜員機(jī)(ATM 機(jī))上使用的行為如何定性問題的批復(fù)》(以下簡稱《ATM 機(jī)批復(fù)》)的規(guī)定,《刑法》第196 條“冒用他人信用卡”包括了“拾得他人信用卡并在ATM 機(jī)上使用的行為” 的情形,以信用卡詐騙罪論。②最高人民檢察院《關(guān)于拾得他人信用卡并在自動(dòng)柜員機(jī)(ATM 機(jī))上使用的行為如何定性問題的批復(fù)》:“拾得他人信用卡并在自動(dòng)柜員機(jī)(ATM 機(jī))上使用的行為,屬于刑法第196 條第1 款第3 項(xiàng)規(guī)定的‘冒用他人信用卡’的情形,構(gòu)成犯罪的,以信用卡詐騙罪追究刑事責(zé)任”。據(jù)此得出的結(jié)論是,同樣對(duì)ATM 機(jī)使用, 非法獲取信用卡的先行行為不同,會(huì)對(duì)之后使用信用卡的行為定性產(chǎn)生影響。

        但是,針對(duì)本文所討論的系爭行為,筆者認(rèn)為獲取手機(jī)的先行為不會(huì)影響之后非法轉(zhuǎn)移信用卡內(nèi)資金行為的定性。 因?yàn)椤秲筛呓忉尅芬?guī)定的冒用他人信用卡的行為包括了以非法方式獲取他人信用卡信息資料,并通過互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端等使用的情形。 也就是說,上文所述的針對(duì)手機(jī)的第二階段非法行為,均應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為以非法方式獲取他人信用卡信息資料的行為。無論獲取手機(jī)的先行為構(gòu)成何種犯罪,均不會(huì)影響信用卡詐騙行為的定性。

        (二)非法轉(zhuǎn)移他人手機(jī)支付平臺(tái)內(nèi)原有資金構(gòu)成盜竊

        值得注意的是,上文所述的案件中,B 非法轉(zhuǎn)移A 支付寶賬戶內(nèi)資金時(shí),所選擇的扣款方式有兩種:一是支付寶綁定的信用卡;二是支付寶余額。一般而言,手機(jī)支付平臺(tái)都兼具這兩種不同屬性的資金,一種即本文主要討論的手機(jī)支付平臺(tái)所綁定的信用卡內(nèi)資金,另一種即手機(jī)支付平臺(tái)內(nèi)原有的資金,比如支付寶的余額、微信錢包的零錢等。針對(duì)這兩種不同資金的犯罪,筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待,非法轉(zhuǎn)移他人手機(jī)支付平臺(tái)內(nèi)原有資金的行為,應(yīng)當(dāng)定性為盜竊。毋庸置疑,《信用卡解釋》對(duì)刑法中的信用卡,有明確的前置條件,即由金融機(jī)構(gòu)發(fā)行。另外,依據(jù)《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》的規(guī)定,網(wǎng)絡(luò)支付是非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)。據(jù)此,非法轉(zhuǎn)移他人手機(jī)支付平臺(tái)內(nèi)原有資金的行為,不能以信用卡詐騙定性。手機(jī)支付平臺(tái)更類似于一個(gè)電子錢包而非信用卡, 以電子賬戶的虛擬形式存在。 以“微信錢包”為例。 微信錢包相當(dāng)于現(xiàn)實(shí)生活中的錢包,微信錢包中的零錢(即原有資金)就如同用戶放在錢包里的現(xiàn)金。 如果不法分子將你的“錢包”偷走,并使用里面的“現(xiàn)金”,此行為不同于非法獲取信用卡并轉(zhuǎn)移卡內(nèi)資金,應(yīng)當(dāng)構(gòu)成盜竊。

        四、與外部設(shè)備交互的定性省思

        如上文所述, 通過手機(jī)等移動(dòng)端內(nèi)嵌的支付平臺(tái)非法轉(zhuǎn)移信用卡內(nèi)資金還可以采取與外部設(shè)備交互的方式進(jìn)行,比如消費(fèi)、無卡取現(xiàn)等。 消費(fèi)功能可以通過收銀員來實(shí)施(比如,商場掃碼付款),亦可借助機(jī)器來實(shí)施(比如,超市自助結(jié)賬設(shè)備);無卡取現(xiàn)一般是通過銀行APP 與ATM 機(jī)的交互來實(shí)現(xiàn)的。上文所述案例中的B, 出示付款碼消費(fèi)的行為就是通過與外部設(shè)備交互進(jìn)行的。因此,通過手機(jī)等移動(dòng)端內(nèi)嵌的支付平臺(tái)與外部設(shè)備交互非法轉(zhuǎn)移信用卡內(nèi)資金,必然會(huì)涉及到交互是“與人交互”還是“與機(jī)器交互”的問題。

        (一)機(jī)器在一定條件下能夠被騙

        在信用卡詐騙罪中, 理論界對(duì)于“機(jī)器能否被騙”的爭論由來已久。 有觀點(diǎn)認(rèn)為,機(jī)器不能成為被騙的對(duì)象。鑒于信用卡詐騙罪是詐騙罪的子集,顯然應(yīng)具備詐騙罪的被害人錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)才能構(gòu)成本罪,因此唯有自然人和單位才能成為受騙的對(duì)象。 在這樣的邏輯下,機(jī)器自然無法被騙。[3]而《刑法》第196 條第3 款將“盜竊信用卡并使用的行為”(包括在ATM機(jī)上使用)定性為盜竊罪,似乎也佐證了“機(jī)器不能被騙”的觀點(diǎn)。

        當(dāng)然,也有觀點(diǎn)提出,機(jī)器在一定條件下是能夠被騙的。經(jīng)過電腦編程的機(jī)器,具備相當(dāng)程度的識(shí)別能力。 如果行為人利用機(jī)器的識(shí)別功能產(chǎn)生的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)獲取了財(cái)物,那么就應(yīng)以“信用卡詐騙罪”論處。[4]而在《ATM 機(jī)批復(fù)》中就將“拾得他人信用卡并在ATM 機(jī)上使用”的行為認(rèn)定為《刑法》第196 條“冒用他人信用卡”的情形,以“信用卡詐騙罪”論,似乎支持了“機(jī)器亦能被騙”的觀點(diǎn)。

        筆者贊同“機(jī)器亦能被騙”的觀點(diǎn)。 主要理由是大陸法系國家的刑法理論普遍認(rèn)為, 詐騙罪的一般客觀表現(xiàn)形式由先至后包含5 個(gè)步驟, 即欺騙行為→錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)→基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分財(cái)物→獲取他人財(cái)物→被害人受損。 而多數(shù)司法審判實(shí)踐也佐證了此種表現(xiàn)形式。[5]其中,最關(guān)鍵的就在于“錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的產(chǎn)生”。 經(jīng)過一定程度電腦編程的機(jī)器,顯然已經(jīng)具備了一定的機(jī)械思維能力(甚至弱人工智能)。 盡管此種機(jī)械思維能力(或是弱人工智能)與人類的思維模式仍然具有著較大的差別, 然而無疑其也具備產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的可能性。

        (二)對(duì)機(jī)器使用信用卡可以構(gòu)成信用卡詐騙罪

        以“ATM 機(jī)”為例。當(dāng)行為人將信用卡插入ATM機(jī)時(shí),ATM 機(jī)首先會(huì)讀取卡內(nèi)信息, 以便驗(yàn)證卡片的真實(shí)性、有效性。 如果此時(shí)插入偽造的信用卡,且相應(yīng)信息也正確,ATM 機(jī)將基于不法分子的欺騙行為而產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。 驗(yàn)證完卡片后,ATM 機(jī)核實(shí)輸入密碼是否正確,來判斷操作ATM 機(jī)的人是否是持卡人或者經(jīng)持卡人授權(quán)。如果操作ATM 機(jī)的人并非持卡人且未獲持卡人授權(quán),但輸入了正確密碼,ATM機(jī)就會(huì)對(duì)該卡的使用者產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。 由此可見,ATM 機(jī)的驗(yàn)證模式與通過銀行柜員操作或者人工POS 機(jī)刷卡的驗(yàn)證模式并無實(shí)質(zhì)性差異, 人工驗(yàn)證亦是通過機(jī)器來判斷卡片的真實(shí)性、 有效性以及密碼是否正確。因此,不能僅因?yàn)椴僮鬟^程是人工實(shí)施亦或機(jī)器自動(dòng)實(shí)施,就對(duì)相同行為進(jìn)行差異對(duì)待。據(jù)此,筆者主張對(duì)ATM 機(jī)等機(jī)器使用他人信用卡在上述條件下也可以構(gòu)成信用卡詐騙罪。

        當(dāng)然,通過ATM 機(jī)等機(jī)器使用他人信用卡的行為構(gòu)成信用卡詐騙罪須有一定的前置條件, 即須是行為人的欺騙行為造成機(jī)器在驗(yàn)證卡片真實(shí)性、密碼等環(huán)節(jié)產(chǎn)生了錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。 而此處顯然不包括本身的機(jī)械故障、系統(tǒng)漏洞等情形。比如,在許霆案中,行為人是利用ATM 機(jī)故障漏洞實(shí)施了取款,無疑定性為盜竊罪,而非信用卡詐騙罪。[6]基于此,根據(jù)機(jī)器能夠被騙的理論,筆者認(rèn)為,非法獲取他人手機(jī)等移動(dòng)端后, 通過手機(jī)等移動(dòng)端內(nèi)嵌的支付平臺(tái)與外部設(shè)備交互非法轉(zhuǎn)移信用卡內(nèi)資金的行為, 不管是使用POS 機(jī)進(jìn)行交易,還是利用ATM 機(jī)進(jìn)行無卡取現(xiàn)等功能,不分對(duì)人使用,亦或?qū)C(jī)器使用,均應(yīng)當(dāng)以“信用卡詐騙罪”進(jìn)行論處。

        五、構(gòu)成信用卡詐騙的行政責(zé)任探究

        如前文所述, 直接操作手機(jī)等移動(dòng)端內(nèi)嵌的支付平臺(tái)非法轉(zhuǎn)移平臺(tái)內(nèi)原有資金應(yīng)當(dāng)定性為 “盜竊”;通過手機(jī)等移動(dòng)端內(nèi)嵌的支付平臺(tái)與外部設(shè)備交互非法轉(zhuǎn)移信用卡內(nèi)資金, 若是利用了外部設(shè)備本身的機(jī)械故障、系統(tǒng)漏洞等情形也應(yīng)當(dāng)定性為“盜竊”。 針對(duì)上述兩類情況,當(dāng)盜竊數(shù)額達(dá)到刑事標(biāo)準(zhǔn)時(shí),當(dāng)然可以通過盜竊罪對(duì)行為人進(jìn)行罪罰;當(dāng)盜竊數(shù)額未達(dá)到刑事標(biāo)準(zhǔn)時(shí),《治安管理處罰法》第49 條(盜竊)就成為了公安機(jī)關(guān)對(duì)行為人作出治安處罰的依據(jù)。

        本文主要論述的2 種情形,即“直接操作手機(jī)等移動(dòng)端內(nèi)嵌的支付平臺(tái)非法轉(zhuǎn)移信用卡內(nèi)資金”,以及“通過手機(jī)等移動(dòng)端內(nèi)嵌的支付平臺(tái)與外部設(shè)備交互非法轉(zhuǎn)移信用卡內(nèi)資金”。 若達(dá)到刑事標(biāo)準(zhǔn),則應(yīng)當(dāng)通過信用卡詐騙罪對(duì)犯罪嫌疑人進(jìn)行罪罰。 可是, 當(dāng)信用卡詐騙數(shù)額未達(dá)到刑事標(biāo)準(zhǔn)時(shí),《治安管理處罰法》 中卻無對(duì)應(yīng)的適用于違法嫌疑人的處罰責(zé)任。 那么對(duì)于此種情形,我們?cè)撊绾吾尫ㄌ幚恚?/p>

        (一)可以適用《治安管理處罰法》中詐騙條文進(jìn)行處理

        根據(jù)本文觀點(diǎn),對(duì)B 通過出示付款碼消費(fèi)A 手機(jī)支付寶內(nèi)余額的行為,應(yīng)當(dāng)定性為盜竊。 顯然,人民幣510 元的盜竊數(shù)額未達(dá)到盜竊罪中“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)。①最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1 條:“盜竊公私財(cái)物價(jià)值1 千元至3千元以上、3 萬元至10 萬元以上、30 萬元至50 萬元以上的,應(yīng)當(dāng)分別認(rèn)定為刑法第264 條規(guī)定的‘?dāng)?shù)額較大’、‘?dāng)?shù)額巨大’、‘?dāng)?shù)額特別巨大’”。如果符合屬地的治安處罰裁量標(biāo)準(zhǔn),則可以對(duì)其進(jìn)行行政處罰。 另一方面,對(duì)B 通過紅包與轉(zhuǎn)賬的方式將A 手機(jī)支付寶綁定的信用卡內(nèi)資金轉(zhuǎn)移至B 賬戶中的行為, 應(yīng)當(dāng)定性為 “信用卡詐騙”。信用卡詐騙數(shù)額是人民幣4500 元,未達(dá)到信用卡詐騙罪中“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)。②最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5 條第1 款:“使用偽造的信用卡、以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡、作廢的信用卡或者冒用他人信用卡,進(jìn)行信用卡詐騙活動(dòng),數(shù)額在5 千元以上不滿5 萬元的,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第196 條規(guī)定的‘?dāng)?shù)額較大’;數(shù)額在5 萬元以上不滿50 萬元的,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第196 條規(guī)定的‘?dāng)?shù)額巨大’;數(shù)額在50 萬元以上的,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第196 條規(guī)定的‘?dāng)?shù)額特別巨大’”。那么對(duì)于B 而言,公安機(jī)關(guān)是否可以對(duì)其作出行政處罰? 適用的法律依據(jù)是《治安管理處罰法》,還是其他法律法規(guī)?具體條文是什么?

        在筆者看來, 對(duì)未達(dá)到刑事立案標(biāo)準(zhǔn)的信用卡詐騙行為,可以通過《治安管理處罰法》中有關(guān)詐騙的規(guī)定進(jìn)行處理。主要理由有以下兩點(diǎn):一是刑法條文層面的法條競合關(guān)系。 從刑法條文的角度進(jìn)行分析,《刑法》第266 條詐騙罪(歸類于侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪)與第196 條信用卡詐騙罪(歸類于金融詐騙犯罪)屬于普通法條和特殊法條的法條競合關(guān)系。一般而言,當(dāng)法條競合時(shí),特別法條優(yōu)于普通法條。[7]細(xì)究來源,也可以證明這一點(diǎn)??v觀我國刑法的立法史,金融詐騙犯罪系源自79 刑法規(guī)定的普通詐騙罪中分解而來的新型金融犯罪, 其與詐騙罪之間自然是特殊法條與普通法條的關(guān)系。[8]二是立法歷史層面的沿襲變革關(guān)系。《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》(以下簡稱《決定》)對(duì)79 刑法進(jìn)行了修改、補(bǔ)充,重點(diǎn)是打擊金融詐騙犯罪。在《決定》實(shí)施前,包括金融領(lǐng)域在內(nèi)的詐騙行為,均適用79 刑法的詐騙罪。 在當(dāng)時(shí)的時(shí)代背景下, 傳統(tǒng)的詐騙罪顯然無法適應(yīng)打擊金融領(lǐng)域的詐騙行為的要求,存在客觀的局限性。[9]鑒于此,《決定》 對(duì)在金融領(lǐng)域的詐騙罪進(jìn)行了及時(shí)的更新與補(bǔ)充,其中就包括了信用卡詐騙犯罪。 嗣后,相關(guān)內(nèi)容被97 刑法吸收,從而形成了“破壞金融管理秩序罪”及“金融詐騙罪”兩節(jié)。[10]正是上述歷史沿革, 印證了金融詐騙罪系從傳統(tǒng)詐騙罪中分離出來的特殊法條。據(jù)此,再次印證了信用卡詐騙罪與詐騙罪存在特殊法條與普通法條的關(guān)系。 盡管從侵犯法益層面,信用卡詐騙罪侵犯的是金融管理秩序,犯罪手段上亦存在新特點(diǎn),然而終其本質(zhì)仍然是詐騙罪,具備了詐騙罪的5 個(gè)基本步驟。[5]故在處理信用卡詐騙類案件時(shí),如果未達(dá)到追究刑事責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn),通過《治安管理處罰法》中有關(guān)詐騙的條款來處理也具有可行性。

        (二)可以適用《決定》中有關(guān)信用卡詐騙的規(guī)定處理

        值得注意的是,在梳理信用卡詐騙罪的歷史沿革過程中,筆者發(fā)現(xiàn)《決定》中存在針對(duì)部分金融詐騙罪行政處罰的相關(guān)條文。 對(duì)信用卡詐騙等3種行為,若不構(gòu)成犯罪,可以由公安機(jī)關(guān)作出行政處罰。①《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》第21 條:“有本決定第2 條、第4 條、第5 條、第11 條、第12 條、第14 條、第16 條規(guī)定的行為,情節(jié)輕微不構(gòu)成犯罪的,可以由公安機(jī)關(guān)處15 日以下拘留、5 千元以下罰款”。盡管《決定》的刑事部分因已被納入97 刑法而失效,但其中的行政部分仍然有效。

        而公安部法制局的釋法說理似乎輔證了上述論點(diǎn)。根據(jù)公安部法制局的釋義解答:“《決定》第21 條關(guān)于對(duì)不構(gòu)成犯罪的部分金融詐騙行為作出行政處罰的規(guī)定是法律的特別規(guī)定。 《治安管理處罰法》第49 條關(guān)于詐騙的處罰規(guī)定是法律的一般規(guī)定。 《決定》第21 條只對(duì)信用卡詐騙等3 種尚不構(gòu)成犯罪的金融詐騙行為作出行政處罰規(guī)定, 對(duì)集資詐騙等其他金融詐騙行為未作出行政處罰規(guī)定”。有鑒于上述解答并未有悖于現(xiàn)行法律法規(guī), 故對(duì)不構(gòu)成犯罪的信用卡詐騙行為,可以適用《決定》第21 條進(jìn)行行政處罰。[11]《決定》系1995 年施行,其主要作用是破解在79 刑法缺失規(guī)制下金融領(lǐng)域詐騙行為的規(guī)制依據(jù),相關(guān)內(nèi)容也被97 刑法吸收。顯然,《決定》的行政處罰部分仍然有效,公安機(jī)關(guān)適用相關(guān)條款,對(duì)未達(dá)到追究刑事責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)的信用卡詐騙行為處以行政處罰,不失為一種合理的選擇。

        另一方面,從罪罰幅度與處罰幅度的沿革角度,對(duì)不夠罪的信用卡詐騙行為,適用《決定》處罰比適用《治安管理處罰法》更具有合理性。主要理由是《刑法》第196 條規(guī)定的信用卡詐騙罪的罪罰幅度(數(shù)額較大的主刑是處5 年以下有期徒刑或拘役, 附加刑是并處2 萬元以上20 萬元以下罰金)高于第266 條規(guī)定詐騙罪的罪罰幅度(數(shù)額較大主刑是處3 年以下有期徒刑、 拘役或管制, 附加刑是并處或單處罰金)。此種情況出現(xiàn)的主要原因是二罪侵犯的法益不同,前者侵犯的是國家金融管理秩序,后者侵犯的則是個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)。由此可見,信用卡詐騙罪的社會(huì)危害性一般高于詐騙罪的社會(huì)危害性, 故應(yīng)當(dāng)對(duì)信用卡詐騙行為適用更高規(guī)格的罪罰。

        類比至行政處罰層面, 對(duì)信用卡詐騙的行政處罰幅度也應(yīng)當(dāng)高于詐騙的行政處罰幅度。 《決定》對(duì)信用卡詐騙行為的處罰幅度為 “15 日以下拘留、5千元以下罰款”。 而《治安管理處罰法》對(duì)詐騙行為的處罰幅度一般為10 日以下拘留、500 元以下罰款, 最重的處罰是15 日以下拘留、1 千元以下罰款。顯而易見,對(duì)信用卡詐騙行為,《決定》的處罰幅度高于《治安管理處罰法》的處罰幅度。 毋庸置疑,筆者認(rèn)為,公安機(jī)關(guān)援引《決定》的相關(guān)條文對(duì)實(shí)施信用卡詐騙行為的違法嫌疑人進(jìn)行行政處罰是具有合理性的。

        六、 移動(dòng)支付下非法轉(zhuǎn)移信用卡內(nèi)資金的刑行銜接

        作為兼具刑事司法和治安行政管理雙重職能的主體,公安機(jī)關(guān)在處理上文所述案件時(shí),理應(yīng)在刑行銜接方面進(jìn)行分類歸別,進(jìn)一步厘清處置思路,做到法律適用的于法有據(jù),避免定性錯(cuò)誤、定性不一、量罰懸殊等問題出現(xiàn):

        一是對(duì)非法獲取他人手機(jī)等移動(dòng)端的行為。 如表1 所示, 對(duì)不法分子通過非法方式獲取他人手機(jī)等移動(dòng)端的行為, 筆者認(rèn)為只要被非法占有的手機(jī)等移動(dòng)端的貨幣價(jià)值達(dá)到行政處罰或者刑事處罰的標(biāo)準(zhǔn), 當(dāng)然可以通過行政處罰或者刑事處罰對(duì)非法占有手機(jī)等移動(dòng)端的行為進(jìn)行追責(zé)處理。

        二是對(duì)依托手機(jī)等移動(dòng)端內(nèi)嵌的支付平臺(tái)非法轉(zhuǎn)移他人信用卡內(nèi)資金的行為。對(duì)第二個(gè)行為,筆者認(rèn)為,需要區(qū)分界定兩個(gè)問題,即轉(zhuǎn)移他人資金的手段以及轉(zhuǎn)移資金的內(nèi)容。概言之,通過直接操作手機(jī)等移動(dòng)端內(nèi)嵌的支付平臺(tái)非法轉(zhuǎn)移信用卡內(nèi)資金應(yīng)當(dāng)定性為“信用卡詐騙”,但若行為人轉(zhuǎn)移的是手機(jī)等移動(dòng)端內(nèi)嵌的支付平臺(tái)內(nèi)的原有資金, 則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“盜竊”。 通過手機(jī)等移動(dòng)端內(nèi)嵌的支付平臺(tái)與外部設(shè)備交互非法轉(zhuǎn)移信用卡內(nèi)資金, 無論是與機(jī)器交互, 還是與人交互, 都應(yīng)當(dāng)定性為“信用卡詐騙”,但若是利用了機(jī)器本身的機(jī)械故障、系統(tǒng)漏洞等情形則應(yīng)當(dāng)構(gòu)成“盜竊”。

        三是定性為信用卡詐騙情形下未達(dá)到刑事追責(zé)標(biāo)準(zhǔn)的處理。如上文所述,行為人若直接操作手機(jī)等移動(dòng)端內(nèi)嵌的支付平臺(tái)非法轉(zhuǎn)移平臺(tái)內(nèi)所綁定的信用卡內(nèi)資金, 或者在未利用了外部設(shè)備本身的機(jī)械故障、 系統(tǒng)漏洞等情形下通過手機(jī)等移動(dòng)端內(nèi)嵌的支付平臺(tái)與外部設(shè)備交互非法轉(zhuǎn)移信用卡內(nèi)資金,定性為信用卡詐騙更為適宜。 據(jù)此,如表1 所示,公安機(jī)關(guān)適用《決定》對(duì)其進(jìn)行行政處罰是時(shí)下較為合理的選擇和路徑。

        表1 通過移動(dòng)端內(nèi)嵌支付平臺(tái)非法轉(zhuǎn)移信用卡內(nèi)資金的定性及行政責(zé)任表

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