童 姿

（湖南大學(xué)，湖南 長(zhǎng)沙 410082）

我國(guó)2012年刑事訴訟法修正案在“強(qiáng)制證人出庭作證”的規(guī)定中新增加了被告人的配偶、父母、子女可以不被強(qiáng)制出庭的例外，盡管有學(xué)者經(jīng)過(guò)將之與西方證人拒證權(quán)制度的分析和比較，發(fā)現(xiàn)我國(guó)親屬證人被賦予的這一權(quán)利無(wú)論是在主體范圍，還是在權(quán)利的具體內(nèi)容上并不是完整的，充其量只能被稱其為“親屬出庭作證義務(wù)豁免權(quán)”，但這仍被學(xué)界看作是我國(guó)親屬證人拒證權(quán)制度的開端，也是人權(quán)保障在我國(guó)《刑事訴訟法》中進(jìn)一步被重視的體現(xiàn)。[1]雖然這一制度的規(guī)定在理論意義上豐富了我國(guó)刑事程序尊重人倫綱常的涵義，但是從司法實(shí)踐來(lái)看，尤其在妨害司法類犯罪案件中還是能看到諸多親屬證人或基于骨肉之情，或礙于親戚之好成為上游犯罪案件衍生的犯罪嫌疑人。通過(guò)實(shí)證分析出的問(wèn)題，可以為我國(guó)完善親屬證人拒證權(quán)制度提供完善思路。

一、親屬證人權(quán)利和地位的法律解讀

我國(guó)《刑事訴訟法》第一百九十三條第一款①《刑事訴訟法》第一百九十三條第一款規(guī)定：“經(jīng)人民法院通知，證人沒(méi)有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”初步確立了我國(guó)親屬證人拒證權(quán)制度，這是新中國(guó)成立后對(duì)我國(guó)古代“親親相隱”刑律傳統(tǒng)理念的重拾和回歸，也是對(duì)于學(xué)界長(zhǎng)期以來(lái)主張完善證人拒證權(quán)制度的立法回應(yīng)，在程序法上拓寬了證人制度發(fā)展的思路，也為司法實(shí)踐中法官形成案件結(jié)果的內(nèi)心確信提供了證據(jù)意義上的堡壘作用。

首先，在我國(guó)刑事案件中，作證是每一個(gè)知道案件情況的人所需要承擔(dān)的義務(wù)，即使是犯罪嫌疑人和被告人的近親屬在能辨別是非和正確表達(dá)的情況下也毫無(wú)例外地符合證人身份的適格性特征，因此，“近親屬”清楚案件的真實(shí)情況之后，在這個(gè)意義上并沒(méi)有緘口不言的權(quán)利。在2012年《刑事訴訟法》修改適用之后，被告人的父母、配偶和子女在作證的時(shí)間上有了一定的選擇權(quán)利，即案件進(jìn)入審理程序中，對(duì)案件情況了解的被告人近親屬的作證義務(wù)并沒(méi)有得到法律上的豁免，立法者主要是考慮到：“強(qiáng)制被告人的配偶、父母、子女在法庭上與其對(duì)質(zhì)，不利于維系家庭關(guān)系和建構(gòu)和諧社會(huì)”，所以程序法賦予了這個(gè)群體不必出庭與被告人當(dāng)面對(duì)質(zhì)的權(quán)利，控訴方和審判者還是可以要求其出具書面證言。[2]因此，我國(guó)目前的親屬證人拒證權(quán)是在作證義務(wù)之下近親屬所享有的一項(xiàng)例外的權(quán)利，本質(zhì)還是為查明案件真相服務(wù)，并非完全意義上的不作證特權(quán)。[3]

我國(guó)的親屬證人拒證權(quán)制度與西方早已存在的整個(gè)證人拒證權(quán)制度相比，無(wú)論是結(jié)構(gòu)還是具體內(nèi)容都有非常大的完善空間。證人拒證權(quán)，或稱證人作證特免權(quán)，[4]是指在法定情形下，特定公民享有的拒絕作證或制止他人作證的權(quán)利。尤其在英美法系國(guó)家的語(yǔ)義中，親屬證人不僅本人享有拒絕出示案件相關(guān)信息的特權(quán)，還有權(quán)禁止他人從己方透露不利于當(dāng)事方的情況。從權(quán)利的主體來(lái)看，西方的親屬證人拒證權(quán)一般包含的主體范圍較廣，比如日本的《刑事訴訟法》[5]第一百四十六條①日本《刑事訴訟法》第一百四十六條：“拒絕證言權(quán) 任何人都可以拒絕提供有可能使自己受到刑事追訴或者受到有罪判決的證言?！币?guī)定了拒絕證言權(quán) ，即反對(duì)自我歸罪的特權(quán)，隨后在第一百四十七條②日本《刑事訴訟法》第一百四十七條：“同前 任何人都可以拒絕提供有可能使下列的人受到刑事追訴或者受到有罪判決的證言：一、自己的配偶、三代以內(nèi)的血親或二代以內(nèi)的姻親，或者曾與自己有此等親密關(guān)系的人；二、自己的監(jiān)護(hù)人、監(jiān)護(hù)監(jiān)督人或者保佐人；三、由自己作為監(jiān)護(hù)人、監(jiān)護(hù)監(jiān)督人或者保佐人的人”賦予了被告人的配偶、三代以內(nèi)的血親或二代以內(nèi)的姻親，或者曾與被告人有此等親密關(guān)系的人、被告人的監(jiān)護(hù)人、監(jiān)護(hù)監(jiān)督人或者保佐人以及由被告人作為監(jiān)護(hù)人、監(jiān)護(hù)監(jiān)督人或者保佐人的人這項(xiàng)拒證權(quán)，當(dāng)然僅限于特定事項(xiàng)。③日本《刑事訴訟法》第一百四十八條：“前條的例外 與共犯或者共同被告人中的一人或者數(shù)人有前條關(guān)系的人，對(duì)僅與其他共犯或者共同被告人有關(guān)的事項(xiàng)，不得拒絕提供證言?！倍砹_斯享有拒證權(quán)的親屬證人除了配偶、父母和子女之外，還主要包括收養(yǎng)人、被收養(yǎng)人、親兄弟姐妹、祖父母和外祖父母以及孫子女和外孫子女。關(guān)于拒證權(quán)的權(quán)利范圍，學(xué)理上一般按照所保護(hù)的具體事項(xiàng)分為職業(yè)特免權(quán)、親屬特免權(quán)、公務(wù)特免權(quán)和不自證其罪特免權(quán)等。[4]217僅就親屬證人享有的這一特權(quán)來(lái)說(shuō)，現(xiàn)代司法意義上的親屬拒證權(quán)內(nèi)容除了“出庭豁免權(quán)”，還包括了“證言豁免模式”。[6]比如在美國(guó)，基于婚姻關(guān)系的夫妻拒證權(quán)就可以被進(jìn)一步細(xì)化為配偶證言特權(quán)和婚內(nèi)交流特權(quán)，前者是指夫妻一方基于配偶關(guān)系，有權(quán)拒絕提供對(duì)雙方或者對(duì)方不利的證言，[7]后者的具體含義是“允許證人拒絕或阻止其配偶披露其夫妻間的秘密交流內(nèi)容”。[8]因此，雖然我國(guó)在訴訟程序中設(shè)置親屬證人拒證權(quán)的初衷和西方拒證權(quán)制度是為了注重人類社會(huì)的普世價(jià)值，維護(hù)家庭關(guān)系以及社會(huì)關(guān)系的和諧穩(wěn)定，但是就目前來(lái)說(shuō)，如何平衡顧及追求實(shí)體的正義的同時(shí)，又全方位側(cè)重刑事案件中人權(quán)保護(hù)，我國(guó)還有很長(zhǎng)的一段路需要探索。

“法治所要求和禁止的行為應(yīng)該是人們合理地被期望去做或不做的行為。……它不能是一種不可能做到的義務(wù)?！盵9]法律不能強(qiáng)人所難，否則就不能得到人們發(fā)自內(nèi)心的擁護(hù)和尊重，也就沒(méi)辦法在全社會(huì)形成善治的局面，發(fā)揮法律應(yīng)該有的規(guī)范作用，所以才有“法非從天下，非從地出，發(fā)于人間，合乎人心而已”。④《慎子·逸文》。貝卡里亞曾論述道：“證人的可信程度應(yīng)該隨著他與罪犯間存在的仇恨、友誼和其他密切關(guān)系而降低。”[10]證人證言是我國(guó)刑事訴訟法中確立的一種重要的證據(jù)形式，在刑事案件的程序啟動(dòng)后，如何有效地對(duì)適格證人進(jìn)行取證、舉證和質(zhì)證一直是理論界熱議的話題，特別是如何甄別與犯罪嫌疑人或者被告人關(guān)系親密的證人所述證言的證明力，為此我國(guó)刑事訴訟法也專門出臺(tái)相關(guān)解釋①《最高人民法院關(guān)于適用 〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第一百零九條：“下列證據(jù)應(yīng)當(dāng)慎重使用，有其他證據(jù)印證的，可以采信：（一）生理上、精神上有缺陷，對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)知和表達(dá)存在一定困難，但尚未喪失正確認(rèn)知、表達(dá)能力的被害人、證人和被告人所作的陳述、證言和供述（二）與被告人有親屬關(guān)系或者其他密切關(guān)系的證人所作的有利被告人的證言，或者與被告人有利害沖突的證人所作的不利被告人的證言?！币?guī)定，采信的前提是其證言必須與其他證據(jù)形成了相互印證。盡管基于法律規(guī)定審判者可以注意到親密關(guān)系可能給證據(jù)證明力帶來(lái)的影響，但是人倫情理并不會(huì)阻礙親屬證人為了家庭成員作出非中立甚至虛假的證言，若立法賦予親屬證人拒證的權(quán)利，那么案件結(jié)果受證人證言誤導(dǎo)的可能性將大大減少，同時(shí)避免了激化法律和人情之間的矛盾，在效益上也與程序價(jià)值有著目標(biāo)的一致性。

無(wú)論是在我國(guó)古代社會(huì)還是西方國(guó)家，對(duì)人倫的重視表現(xiàn)在方方面面，其中親權(quán)就是其中最為突出的部分之一。這種權(quán)利不是根據(jù)憲法的規(guī)定，而是根據(jù)尊重親屬友愛的政策。[11]在現(xiàn)代，家庭構(gòu)成了最基本的社會(huì)單元，因此在某種意義上，家庭也可以被看作是“一種以親情規(guī)則為憲法的自治體” ，一旦牽扯到刑事案件中，某些家庭成員基于身份關(guān)系擁有了作證行為上的自治權(quán)，與國(guó)家的刑事司法權(quán)在一定程度上形成了對(duì)抗，阻擾了國(guó)家權(quán)力對(duì)小家庭團(tuán)體關(guān)系的過(guò)度干預(yù)。[7]28如果任由這種關(guān)系遭到外部力量的破壞，家庭關(guān)系的不和諧甚至?xí)?dǎo)致整個(gè)社會(huì)的動(dòng)蕩，這與法律施行的目的是相悖的。另外，對(duì)于家庭成員個(gè)人來(lái)說(shuō)，父母、配偶和子女關(guān)系是家庭中最基本的關(guān)系，如果社會(huì)道德強(qiáng)調(diào)“愛親以為仁”“人人親其親，長(zhǎng)其長(zhǎng)”②《孟子·離婁上》。的同時(shí)，立法者又要求每一位親屬面對(duì)另外的家庭成員刑事犯罪必須毫無(wú)隱瞞地將其“出賣”，這無(wú)異于是以家庭的破碎為代價(jià)換取所謂的“大義”，公然挑戰(zhàn)了人在社會(huì)上以人倫為基礎(chǔ)的生存之道，更嚴(yán)重的甚至?xí)斐蓤?zhí)行完成刑罰之后回歸社會(huì)人員的繼續(xù)改造問(wèn)題。因此，反思中國(guó)古代“親親相隱”的傳統(tǒng)和西方不斷在完善和發(fā)展的拒證權(quán)制度，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)相似的規(guī)定背后，其實(shí)存在著共同的社會(huì)理念——法律對(duì)情理作出有限的妥協(xié)，“曲法以伸倫理”。[4]244

二、親屬證人在妨害司法類刑事案件中的定量分析

雖然我國(guó)的刑事訴訟法規(guī)定了被告人的近親屬作為證人時(shí)不得被強(qiáng)制傳喚到庭，司法改革也正朝著“以審判為中心”的目標(biāo)前進(jìn)，但不得不承認(rèn)，在現(xiàn)階段，刑事案件裁決結(jié)果所依賴的證據(jù)大多數(shù)還是由偵查機(jī)關(guān)在案件進(jìn)入公訴階段之前獲得的。因此，親屬證人或因?yàn)樵趥刹殡A段并沒(méi)有被賦予拒證權(quán)利，或因?yàn)橥徶袥](méi)有被告知可以拒絕出庭，在司法實(shí)踐中還是存在大量近親屬作出不利于被告人的證言，最終導(dǎo)致家庭成員被判處刑罰的案例，而在偵查和審判過(guò)程中，親屬證人被發(fā)現(xiàn)在最初為被告人作偽證、包庇、窩藏等開脫罪責(zé)的也不在少數(shù)，在排除共同犯罪的情形下，法官在審判這一類犯罪案件時(shí)，是否會(huì)顧及妨害司法者為上游犯罪中被告人的近親屬而放寬量刑，成為需要重點(diǎn)探討的問(wèn)題。

筆者主要從北大法律信息網(wǎng)（北大法寶V6）以妨害司法罪為案由，隨機(jī)下載了距離2019年7月15日近四年的一審、二審和再審刑事案件共1000件，同時(shí)借助中國(guó)裁判文書網(wǎng)關(guān)于被告人詳細(xì)的身份信息，篩選出其中案情較為完整的、被告人與上游犯罪被告人關(guān)系密切的案件共448件，涉及樣本材料562份（含一案多人）。

2015年5月11日，最高人民法院出臺(tái)了《關(guān)于審理掩飾隱瞞犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》，第二條特別規(guī)定為近親屬掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，且系初犯、偶犯的被告人在特定情形下，可以認(rèn)定為犯罪情節(jié)輕微，免予刑事處罰。這一司法解釋首次明確將近親屬妨害司法的犯罪的身份關(guān)系納入量刑情節(jié)的考量，并且要求處罰從寬，表明了司法機(jī)關(guān)對(duì)司法實(shí)踐關(guān)于近親屬權(quán)利的積極探索和刑罰輕緩化理念的進(jìn)一步貫徹。但是，在刑法第六章第二節(jié)的妨害司法類犯罪中，除了掩飾、隱瞞犯罪所得犯罪，近親屬身份在其他犯罪的量刑中只能作為法官的酌定量刑情節(jié)。

要研究法官對(duì)親屬證人妨害司法的犯罪行為量刑的輕重，首先需要確定影響判決結(jié)果的可能因素。在本次研究中，因?yàn)榉梁λ痉ㄗ锸莾蓚€(gè)犯罪主體的牽連犯罪，至少存在兩種不同的犯罪，所以上游犯罪的罪名和性質(zhì)可能會(huì)影響證人后續(xù)行為的發(fā)展。另外，上游犯罪的證人（即本案被告人）與上游犯罪被告人是何種親密關(guān)系，以及這種身份是否會(huì)影響法官最后的裁量，也是需要重點(diǎn)觀察的。妨害司法罪與其他侵犯財(cái)產(chǎn)或人身安全的犯罪案件相比，上游犯罪造成的財(cái)產(chǎn)損失和人身?yè)p害以及性別因素是否會(huì)對(duì)量刑結(jié)果產(chǎn)生影響從司法大數(shù)據(jù)來(lái)看并不分明，但是從犯罪案件性質(zhì)分析，從上游犯罪衍生出來(lái)的證人妨害司法案件有其特殊性，尤其是被告人的性別比例可能比其他犯罪更為均衡，所以也可以將其放入考量。還有就是作為法定量刑情節(jié)的認(rèn)罪態(tài)度。認(rèn)罪態(tài)度能夠反映出犯罪人的悔罪心態(tài)并可借此預(yù)判矯正可能性大小，可以劃分為三種類型：被公安機(jī)關(guān)抓獲歸案后的拒不認(rèn)罪（不配合）和認(rèn)罪態(tài)度好（配合），以及在犯罪后自動(dòng)向公安、司法機(jī)關(guān)或其他有關(guān)機(jī)關(guān)如實(shí)供述自己罪行的行為（坦白和自首）。其他從輕情節(jié)包括初犯、立功、被害人諒解或者其他；其他從重情節(jié)則考慮累犯、再犯或者其他。由于親屬證人妨害司法罪的基準(zhǔn)刑都是三年以下有期徒刑或拘役，最終的刑罰種類可以分為免于刑事處罰、拘役、三年以下有期徒刑和三年以上有期徒刑。綜上，最終確定下來(lái)法官對(duì)親屬證人妨害司法犯罪的案件適用緩刑的因素有以下：前罪罪名、身份關(guān)系、性別、人身?yè)p害、財(cái)產(chǎn)損失、認(rèn)罪態(tài)度、其他從輕或從重情節(jié)以及刑罰種類。

經(jīng)過(guò)統(tǒng)計(jì)，樣本中上游犯罪涉及的罪名包含了詐騙罪、尋釁滋事罪、交通肇事罪、受賄罪等53種，其中交通肇事犯罪為120件，在整個(gè)樣本中占比21.4%，故意傷害罪也占據(jù)樣本的19.2%，危險(xiǎn)駕駛罪和濫伐林木罪分別占比7.1%，其他犯罪主要集中在詐騙、盜竊、尋釁滋事、危險(xiǎn)駕駛、貪污、受賄、職務(wù)侵占、盜伐林木、強(qiáng)奸等行為上，統(tǒng)計(jì)到的僅有財(cái)產(chǎn)犯罪案件所占有效百分比為57.2%，說(shuō)明親屬證人為被告人妨害司法的行為具有不特定性。關(guān)于上游犯罪案件中的證人身份，因?yàn)椴门形臅南嚓P(guān)信息有所缺失，能夠明確被告人和證人為親屬關(guān)系且親屬證人涉嫌犯罪的案件數(shù)量為63個(gè)，占據(jù)能查明身份的案件樣本的13.9%，此外還統(tǒng)計(jì)到兩者系姻親關(guān)系的樣本19個(gè)。①其中不包括被告人自己妨害司法的犯罪23件，但是基于我國(guó)《刑事訴訟法》的近親屬范圍包括同胞兄弟姐妹，筆者將涉及到的21個(gè)案例也納入分析。部分?jǐn)?shù)據(jù)可能因?yàn)槭占牟门形臅鴮?duì)證人的身份關(guān)系信息沒(méi)有闡述或者被當(dāng)成隱私抹去而不全，但是不影響后續(xù)研究其對(duì)量刑的影響。另外，上游犯罪中被告人造成人身?yè)p害與沒(méi)有造成人身?yè)p害的數(shù)據(jù)相差不大，但是造成財(cái)產(chǎn)損失的案例占了75.4%，與前述統(tǒng)計(jì)到的案件性質(zhì)數(shù)量情況相對(duì)吻合。

在筆者研究的妨害司法犯罪總體樣本中，隨機(jī)收集的偽證罪案例為383件，占比68.1%，其次還有包庇罪、妨害作證罪和窩藏罪等案例，占比樣本數(shù)的三分之一左右；其中被告人的認(rèn)罪態(tài)度較好的占絕大多數(shù)，對(duì)認(rèn)罪不予配合的僅有8個(gè)樣本。究其原因，很大的可能性是這些案件中的被告人對(duì)自己的罪行有比較清楚的認(rèn)識(shí)，且大部分案情簡(jiǎn)單或證據(jù)明了，偵查人員辦理此類案件時(shí)的難度稍小。此外，有199個(gè)案件中的被告人選擇了自首和坦白，7.8%的被告人因?yàn)槌醴副环ü僬J(rèn)可，同時(shí)立功、獲得被害人諒解以及其他從輕情節(jié)的案件接近總樣本的三分之一。在從重情節(jié)中，累犯、再犯和其他的樣本占比不到10%。因此，從妨害司法犯罪案件的總體上看，絕大多數(shù)被告人沒(méi)有犯罪前科，因?yàn)榕c上游犯罪中的被告人關(guān)系親密或者利益相關(guān)而觸犯刑法，但是在犯罪之后普遍具有較為明顯的悔罪態(tài)度，從社會(huì)危害性的角度來(lái)說(shuō)，大多數(shù)犯罪也沒(méi)有造成特別嚴(yán)重的后果。

三、親屬證人在妨害司法類犯罪中的緩刑適用

在妨害司法犯罪中，盡管學(xué)界對(duì)這一類犯罪是侵害社會(huì)秩序還是司法權(quán)威頗有爭(zhēng)議，但是偽證罪、窩藏、包庇罪和妨害作證罪最高刑都不超過(guò)七年，與其他犯罪相比，其法定刑并不算高。在本次的調(diào)查數(shù)據(jù)中，除去被免于刑事處罰（15例）以及被判處三年以上有期徒刑的樣本（8例），被判處拘役和三年以下有期徒刑的被告人分別為34%和61.6%。根據(jù)以上數(shù)據(jù)再將被判處有期徒刑以上的編碼進(jìn)行細(xì)分，得到51.1%的被告人被判處的刑罰是1年及以下有期徒刑，緩刑的適用率達(dá)到了60.5%。但是我國(guó)的刑法規(guī)定，除了對(duì)未成年人、孕婦和老人在符合要求時(shí)應(yīng)當(dāng)適用緩刑，其他人群需要緩刑滿足的條件主觀性比較強(qiáng)，哪些因素會(huì)對(duì)法官的自由裁量產(chǎn)生影響以及在何種程度上產(chǎn)生影響，需要借助SPSS軟件對(duì)相關(guān)的變量進(jìn)行統(tǒng)計(jì)分析。①《刑法修正案（八）》第十一條將刑法第七十二條修改為:“對(duì)于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同時(shí)符合下列條件的，可以宣告緩刑，對(duì)其中不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人，應(yīng)當(dāng)宣告緩刑:（一）犯罪情節(jié)較輕;（二）有悔罪表現(xiàn);（三）沒(méi)有再犯罪的危險(xiǎn);（四）宣告緩刑對(duì)所居住社區(qū)沒(méi)有重大不良影響。宣告緩刑，可以根據(jù)犯罪情況，同時(shí)禁止犯罪分子在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)從事特定活動(dòng)，進(jìn)入特定區(qū)域、場(chǎng)所，接觸特定的人。被宣告緩刑的犯罪分子，如果被判處附加刑，附加刑仍須執(zhí)行?！?/p>

表1 卡方檢驗(yàn)

卡方檢驗(yàn)可以從定性的角度告訴兩個(gè)變量是否存在關(guān)聯(lián)，故可用其驗(yàn)證對(duì)案件適用緩刑的影響因素。[12]為了避免模型出現(xiàn)多重共線性問(wèn)題，筆者對(duì)部分自變量進(jìn)行了一些調(diào)整。經(jīng)過(guò)交叉表格的分析，將前罪罪名按照刑法分則進(jìn)行案件分類，并且將其與親屬身份、性別、人身?yè)p害、財(cái)產(chǎn)損失、認(rèn)罪態(tài)度、其他從輕和從重情節(jié)中發(fā)生頻率較高的變量設(shè)置為啞變量，并且通過(guò)正態(tài)分布檢驗(yàn)，發(fā)現(xiàn)造成損失的金額的原始數(shù)據(jù)并不符合檢驗(yàn)的條件，因此將其進(jìn)行自然對(duì)數(shù)的轉(zhuǎn)換。①按照刑法分則，刑事罪名分為以下10類：危害國(guó)家安全罪、危害公共安全罪、破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪、侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪、 侵犯財(cái)產(chǎn)罪、妨害社會(huì)管理秩序罪、危害國(guó)防利益罪、貪污賄賂罪、瀆職罪和軍人違反職責(zé)罪。根據(jù)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，總樣本中危害公共安全罪的比例為30.1%（169件），頻率較高的還有侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪（143件）和妨害社會(huì)管理秩序罪（138件），分別占比25.4%和24.6%。表1顯示了在進(jìn)行了卡方檢驗(yàn)后得出的皮爾遜卡方值、自由度和漸進(jìn)顯著性（雙側(cè)），可知危害公共安全罪和侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪、財(cái)產(chǎn)損失、配合和自首的認(rèn)罪態(tài)度、有其他從輕情節(jié)、刑罰在一年以下有期徒刑這幾個(gè)因素與是否緩刑有關(guān)，而被告人為上游犯罪案件中的親屬證人身份與最終的緩刑結(jié)果并沒(méi)有統(tǒng)計(jì)學(xué)上的關(guān)聯(lián)。②只有當(dāng)漸進(jìn)顯著性（雙側(cè)）值小于0.05時(shí)，才能拒絕H0，接受H1，認(rèn)為這兩個(gè)因素是相關(guān)的。另外，從表2的數(shù)據(jù)可以看出，呈負(fù)相關(guān)的財(cái)產(chǎn)損失數(shù)額變量對(duì)被告人被判處緩刑也沒(méi)有明顯的影響。

表2 相關(guān)性分析

相關(guān)性分析中的相關(guān)系數(shù)不顯著不一定意味著變量間完全沒(méi)有關(guān)系，因此，借助回歸分析方法可以得到?jīng)Q定系數(shù)，在相關(guān)分析的基礎(chǔ)上探索因果關(guān)系。而緩刑情況是二元分類變量，所以采用二元Logistic回歸對(duì)其進(jìn)行分析。[13]結(jié)合上述相關(guān)分析得出的可能影響因素，將需要重點(diǎn)研究的“親屬證人”的自變量納入進(jìn)來(lái)，再次確認(rèn)更具體的相關(guān)程度，得到回歸模型。表2的Hosmer-Lemeshow 檢驗(yàn)表示擬合值和觀測(cè)值的吻合程度，預(yù)測(cè)準(zhǔn)確率為73.2%，但是結(jié)合Cox & Snell R平方和Nagelkerke R 平方不到0.2的情況，模型的擬合程度不是特別理想。在表3中，顯示對(duì)因變量具有顯著性影響的自變量有危害公共安全罪、初犯、被害人諒解以及被判處一年及以下有期徒刑，其中只有危害公共安全罪和一年以下有期徒刑的偏回歸化系數(shù)為正，且Exp(b）值大于1，說(shuō)明被告人在滿足兩者的條件時(shí)，法官最終適用緩刑的機(jī)會(huì)會(huì)增加。親屬證人的身份也同樣顯示不會(huì)對(duì)因變量緩刑產(chǎn)生明顯影響，可見在整體樣本中，大多數(shù)法官并不會(huì)對(duì)因?yàn)椤坝H親相隱”而觸犯刑法被告“網(wǎng)開一面”。③因?yàn)檎撐闹攸c(diǎn)探討“親屬證人”身份與是否緩刑的關(guān)系，因此分析模型中其他變量的標(biāo)準(zhǔn)化系數(shù)和優(yōu)勢(shì)比在文中沒(méi)有太大意義。

表3 Hosmer 和 Lemeshow 檢驗(yàn)

四、對(duì)我國(guó)完善親屬證人拒證權(quán)制度的反思

經(jīng)過(guò)對(duì)562個(gè)樣本案例的實(shí)證探討，數(shù)據(jù)顯示在偽證罪、妨害作證罪以及窩藏、包庇罪這幾種主要的妨害司法類犯罪中，被告人與上游犯罪被告人無(wú)論是否具有親屬關(guān)系，在統(tǒng)計(jì)學(xué)上與法官最終對(duì)案件適用緩刑并不構(gòu)成重要的影響因素。誠(chéng)然，數(shù)據(jù)的樣本不能代表司法實(shí)踐的整體，且統(tǒng)計(jì)分析結(jié)果與個(gè)案的判決可能并不相符，但是在概率學(xué)上來(lái)看，至少存在部分的法官在處理這一類案件時(shí)并沒(méi)有將親屬身份的因素納入量刑的考量。從樣本來(lái)看，被告人與上游犯罪被告人是夫妻的比例占以親屬身份作證犯罪的41.3%，其中案件為交通肇事案，且從年齡構(gòu)成上來(lái)看，兩者皆為中年人的又占絕大多數(shù)。在我國(guó)，以夫妻為主的家庭關(guān)系中存在孩子和老人的比例是非常高的，也就意味著其撫養(yǎng)和贍養(yǎng)責(zé)任很重，即使只有夫妻一方被判緩刑，對(duì)于該家庭來(lái)說(shuō)也無(wú)疑是非常大的打擊。因此，這一現(xiàn)象應(yīng)該得到更深刻的反思。

表4 方程式中的變量

從訴訟程序?qū)用鎭?lái)說(shuō)，公正與效率的平衡和證據(jù)裁判一直是我國(guó)刑事訴訟法學(xué)秉承的理念。[13]對(duì)于前者而言，在兩者之間尋求最小損害的平衡點(diǎn)是我國(guó)司法改革的一貫?zāi)繕?biāo)，這也是我國(guó)司法改革的重點(diǎn)內(nèi)容。在我國(guó)的刑事程序中，為了實(shí)現(xiàn)實(shí)體公正以及追求最大程度的效率，控方的強(qiáng)勢(shì)地位蔓延到了取證和舉證能力上，親屬證人在作證義務(wù)法定的情形下不能對(duì)司法機(jī)關(guān)“曉之以情”，轉(zhuǎn)身又踏入違背人倫的漩渦，最終矛盾的結(jié)果很可能不是“大義滅親”，而是虛假陳述或是頂包來(lái)避免假自己之手陷親人于不義之地。這樣的程序設(shè)計(jì)看似顧及到了案件的公正和破案的效率，但實(shí)際上過(guò)度假想了人的理智而忽略了人性的弱點(diǎn)，容易造成一案變多案，司法資源擴(kuò)散的局面。于后者，據(jù)以定案的證據(jù)從取證、舉證再到質(zhì)證，每個(gè)環(huán)節(jié)都是不可缺少的，尤其在最后的環(huán)節(jié)，具有直接指向性的證據(jù)會(huì)在很大程度上影響法官對(duì)案件真實(shí)情況的判斷，而此時(shí)如果親屬證人不能出庭與被告人進(jìn)行對(duì)峙，證據(jù)的采信將面臨一定的阻礙。據(jù)此，我國(guó)刑事訴訟中的親屬證人權(quán)利的有效性直接取決于司法上如何兼顧辦理案件的價(jià)值理念。

另外，證人出庭作證率低是我國(guó)刑事司法一直致力于攻克的難題，所以才有了2012年刑事訴訟法關(guān)于強(qiáng)制出庭的修改項(xiàng)，盡管如此，這個(gè)現(xiàn)象在之后并沒(méi)有發(fā)生較大的轉(zhuǎn)變。[14]學(xué)界有很多關(guān)于證人出庭作證的研究以及相應(yīng)的解決對(duì)策，但是無(wú)論是從保障證人權(quán)利的角度還是適當(dāng)約束法官和檢察官的角度，都鮮少談及作為辯方證人出庭的相關(guān)保障措施，尤其針對(duì)親屬證人，更是受制于提高庭審效率的考量，常常遭到法庭的拒絕 ，即使進(jìn)入庭審也會(huì)面臨檢方追訴的后果。[7]186當(dāng)然，親屬證人不出庭作證只是我國(guó)證人環(huán)境中的一個(gè)小方面，即使法律賦予了親屬證人有限的不出庭作證權(quán)，且在司法實(shí)踐中，若這項(xiàng)權(quán)利被很好地適用，也不會(huì)對(duì)我國(guó)刑事證人出庭作證產(chǎn)生很大程度上的影響。因此，只規(guī)定不能強(qiáng)迫親屬證人不出庭作證對(duì)庭審的實(shí)質(zhì)化而言是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。

通過(guò)法律解釋，完善親屬證人拒證權(quán)的主體范圍。“每種法學(xué)方法論實(shí)際上都取決于其對(duì)法的理解?！盵15]法律的涵義隨著時(shí)間變遷，如何在當(dāng)下對(duì)法律的解釋作出正當(dāng)?shù)倪x擇成為一個(gè)重要問(wèn)題?，F(xiàn)時(shí)取向解釋的正當(dāng)性，源于社會(huì)情勢(shì)之變遷導(dǎo)致法律頒布時(shí)所依憑之正義觀念不再符合當(dāng)下的社會(huì)認(rèn)知，法律概念的不確定性為司法裁判增加了難度，因此就需要對(duì)法律規(guī)則進(jìn)行解釋和補(bǔ)充。在現(xiàn)代社會(huì)，家庭仍然是我國(guó)大多數(shù)人為之建設(shè)的細(xì)胞單元，家庭成員之間的情感以“愛”的名義歸于純粹，法律從來(lái)不鼓勵(lì)證人作虛假陳述，但如果鼓勵(lì)以正義之名借此種親密關(guān)系將犯罪嫌疑人或被告人繩之以法，未免太過(guò)冷漠。一方面，我國(guó)《刑事訴訟法》第一百零八條第六款明確規(guī)定了“近親屬”的范圍。所以，若要將我國(guó)親情倫理為基礎(chǔ)的親屬拒證權(quán)加以完善，從刑事訴訟法的統(tǒng)一體系上來(lái)看，親屬證人的范圍主體的法律范圍應(yīng)做擴(kuò)大解釋，不應(yīng)該因?yàn)閯儕Z被告人的配偶、父母、子女缺位時(shí)其他親人應(yīng)有的親屬權(quán)利，同時(shí)為了平衡打擊犯罪的實(shí)體需求，親屬證人拒證權(quán)的享有者至少還應(yīng)當(dāng)包括被告人的同胞兄弟姐妹。另一方面，親屬證人拒證權(quán)主張保護(hù)配偶之間在婚姻關(guān)系存續(xù)期間雙方交流的隱私事項(xiàng)，在配偶的婚姻關(guān)系上，由于我國(guó)的刑事法律承認(rèn)事實(shí)婚姻，在刑事證據(jù)制度上也應(yīng)當(dāng)對(duì)此保持一致。所以此處的婚姻關(guān)系也應(yīng)當(dāng)包含事實(shí)婚姻關(guān)系，即使夫妻關(guān)系已經(jīng)解除，任何一方也應(yīng)當(dāng)享有拒證權(quán)。

通過(guò)立法規(guī)制，明確親屬證人拒證權(quán)的例外情形。首先，目前我國(guó)《刑事訴訟法》對(duì)于親屬證人拒證權(quán)的內(nèi)容規(guī)定還存在空白，主要體現(xiàn)在該制度仍然位于作證義務(wù)性的語(yǔ)義范圍之內(nèi)，兩者在邏輯上是包含關(guān)系而非交叉關(guān)系，亟需立法作出修正。因此，要想減少甚至規(guī)避親屬證人在刑事訴訟程序中面臨的違法性選擇的風(fēng)險(xiǎn)，就要在實(shí)質(zhì)意義上確立親屬證人獨(dú)立的、可以拒絕口頭和書面作證的拒證權(quán)制度。其次，親屬證人拒證權(quán)并不是一項(xiàng)絕對(duì)性權(quán)利，為了防止對(duì)其濫用和維護(hù)法律上更值得被保護(hù)的權(quán)益，應(yīng)該讓渡出一部分自由，即對(duì)被告人危害國(guó)家安全和嚴(yán)重危害社會(huì)安全、嚴(yán)重違背人倫的犯罪行為，親屬證人不享有作證豁免權(quán)。另外，為尋求訴訟參與人權(quán)利保障和實(shí)體公正兩者之間的效益最大化，在親屬證人拒證權(quán)中，若存在夫妻一方被指控對(duì)對(duì)方、子女實(shí)施犯罪行為或子女被指控對(duì)父母實(shí)施犯罪行為的情形，或被告人明確表示允許自己的親屬“大義滅親”，而親屬知曉的案件情況又屬于破案的重要證據(jù)，親屬證人可以被強(qiáng)制作證。證人在使用反對(duì)自證其罪拒證權(quán)時(shí)，若言詞逾越部分為偽證、虛假陳述時(shí)，其證言可以引用來(lái)對(duì)其追究刑事責(zé)任。

通過(guò)程序保障，維護(hù)親屬證人拒證權(quán)的有效實(shí)施。期待可能性理論是指行為當(dāng)時(shí)具體情況下，能期待行為人作出合法行為的可能性，是“在法律感情的驅(qū)使下的自發(fā)產(chǎn)物”。[16]但是在一些特殊情形下，即使行為人知道自己的行為將帶來(lái)法律上的不利后果，也不能期待其做出完全貼合法意的行為，親屬證人就屬于這一類，因此親屬證人在案件偵查過(guò)程中以及庭審中被告知其享有拒絕作證的權(quán)利對(duì)被告人的定罪處罰是比較關(guān)鍵的。設(shè)計(jì)告知程序的邏輯架構(gòu)，告知的義務(wù)主體應(yīng)當(dāng)是刑事案件所經(jīng)階段的公權(quán)力機(jī)關(guān)，即一直到案件審結(jié)之前，公安機(jī)關(guān)、檢察院以及法院都需要對(duì)符合條件的親屬證人履行告知義務(wù)，以獲取沒(méi)有程序瑕疵的正當(dāng)性證人證言，否則就不能將其作為據(jù)以定案的證據(jù)。另外，僅僅依靠辦案機(jī)關(guān)對(duì)親屬證人拒證權(quán)制度的自覺(jué)遵守是不夠的，親屬證人需要掌握一定的主動(dòng)權(quán)，“沒(méi)有救濟(jì)就沒(méi)有權(quán)利”——救濟(jì)程序必不可少。若在案件的偵辦和審理過(guò)程中，辦案機(jī)關(guān)忽略符合條件的親屬證人所享有的拒證權(quán)利獲得了對(duì)被告人不利的證言，應(yīng)當(dāng)允許親屬證人有申請(qǐng)復(fù)議和控告的權(quán)利，特別是在法庭審理的最后一道關(guān)口，至少要保證親屬證人的上訴權(quán)。只有保障程序和救濟(jì)程序并舉，親屬證人拒證權(quán)在司法實(shí)踐中才能有生根發(fā)芽的可能性。

結(jié)語(yǔ)

司法事實(shí)認(rèn)定如同演奏音樂(lè)一樣，其不但取決于樂(lè)譜，而且還取決于樂(lè)器和演奏家。[17]在刑事司法中，證據(jù)制度構(gòu)成了案件審判的基石，證人證言更是在這場(chǎng)演奏會(huì)中發(fā)揮著不可缺少的作用，對(duì)親屬證人而言，獲得特定的拒證權(quán)利不僅意味著可以避免與家庭成員對(duì)簿公堂的尷尬局面，更有了公權(quán)力不得侵犯的法律屏障，讓法律制度愈加嚴(yán)謹(jǐn)且充滿人文關(guān)懷。