摘要：雖然法律移植在學(xué)界一直存在爭(zhēng)議，但依然有成功的案例可供借鑒;全球一體化進(jìn)程的加劇使得法律移植呈現(xiàn)出新的趨勢(shì)。針對(duì)這些趨勢(shì)，我國(guó)應(yīng)當(dāng)立足于本國(guó)國(guó)情，協(xié)調(diào)好本土資源與外來(lái)法律的關(guān)系，促進(jìn)我國(guó)法治進(jìn)程的現(xiàn)代化。

關(guān)鍵詞：法律移植;全球化;特點(diǎn)

一、法律移植概述

關(guān)于法律是否可以移植，從古到今一直存在歧義，形成了肯定論和否定論兩種觀點(diǎn)。孟德斯鳩認(rèn)為：“為某一國(guó)人民而制定的法律，應(yīng)當(dāng)是非常適合該國(guó)的人民的，所以，一個(gè)國(guó)家的法律竟能適合另一個(gè)國(guó)家的話，那只是非常湊巧的事”。換言之，除特殊情況外，法律受特定因素如地域限制、自然環(huán)境人文習(xí)慣等制約，因此對(duì)具體的法律加以移植是非常困難的。而筆者認(rèn)為，法律移植在一個(gè)國(guó)家的成功必然需要一定的前提條件。一方面，受到一個(gè)國(guó)家的政治制度，文化傳統(tǒng)，經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平等因素的影響，另一方面，法律的要素，結(jié)構(gòu)等，也會(huì)影響其是否能夠成功移植。

二、全球化背景下法律移植的新趨勢(shì)

（一）外來(lái)法律與本土資源的對(duì)抗加強(qiáng)

法律移植成功與否，重要的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)便是本國(guó)土壤相適應(yīng)的法律并予以貫徹實(shí)施。法律移植的過(guò)程中，本土法律與外來(lái)法律的矛盾與沖突是不可避免的。以中國(guó)為例，中國(guó)深厚的傳統(tǒng)文化和社會(huì)環(huán)境對(duì)法律制度的影響是巨大的。而我國(guó)2015年開始實(shí)施《環(huán)境保護(hù)法》，其體系大部分是從國(guó)外或者國(guó)際規(guī)則中移植過(guò)來(lái)的，但是這些在西方國(guó)家行之有效的法律卻很難在中國(guó)實(shí)行。受傳統(tǒng)農(nóng)耕文化的深刻影響，人們長(zhǎng)期對(duì)大自然的態(tài)度是不斷索取。因此，在我國(guó)，人們的環(huán)境保護(hù)意識(shí)是應(yīng)當(dāng)匱乏的。可見(jiàn)，法律在一國(guó)的成功移植必然受對(duì)傳統(tǒng)文化的影響。

（二）從傳統(tǒng)的橫向移植到縱向移植

我們傳統(tǒng)理解下的法律移植，一般呈現(xiàn)橫向的，水平的特點(diǎn)。即從一的國(guó)家地區(qū)向另一個(gè)國(guó)家或地區(qū)的移植。然而如前所述，國(guó)際法與國(guó)內(nèi)法之間這種垂直的、跨梯隊(duì)的移植（即縱向移植）在法律全球化進(jìn)程中愈發(fā)常見(jiàn)。? 根據(jù)全球治理和國(guó)際法治的要求，《聯(lián)合國(guó)憲章》和其他重要的國(guó)際規(guī)章，以及國(guó)際交往中的基本原則是世界各國(guó)都必須共同尊重和遵守的強(qiáng)行規(guī)范，否則便面臨國(guó)際組織和國(guó)際社會(huì)的譴責(zé)和制裁。但目前來(lái)看，這種“世界法”對(duì)各國(guó)仍缺乏法律強(qiáng)制力，需要得到各主權(quán)國(guó)家的承認(rèn)才能進(jìn)一步轉(zhuǎn)化為國(guó)內(nèi)法。不過(guò)， 這種法律移植已經(jīng)不同于先前國(guó)家之間橫向的法律移植， 具有了自上而下縱向移植的特征。除此之外，全球法律的地方化涉及的也是自上而下的縱向法律移植。與全球治理和國(guó)際法治層面的 “全球法” 相比， 這種國(guó)際性的法律對(duì)主權(quán)國(guó)家的強(qiáng)制效力要弱一些， 國(guó)家享有很大程度的自主權(quán)決定是否移植它們。

（三）法律移植的內(nèi)容大都涉及經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域

經(jīng)濟(jì)與法律密不可分，故經(jīng)濟(jì)全球化必然會(huì)成為法律的全球化的直擊動(dòng)力與主導(dǎo)內(nèi)容。從橫向的法律移植來(lái)看，涉及經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的法律移植最為廣泛。20世紀(jì)90年代，在全球范圍內(nèi)，出現(xiàn)了一股以市場(chǎng)為主要內(nèi)容的法律變革趨勢(shì)。而從縱向的法律移植路徑來(lái)看，國(guó)際法向國(guó)內(nèi)法的移植也主要以經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的法律為主。尤其是在世界貿(mào)易組織成立后，國(guó)際貿(mào)易法律在公法領(lǐng)域內(nèi)逐步實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一?！耙粩堊訁f(xié)定”要求任何一個(gè)成員國(guó)都必須一攬子一系列協(xié)定、協(xié)議（除諸邊貿(mào)易協(xié)議外），而不能僅選擇參加其中某項(xiàng)或若干項(xiàng)，或?qū)λx擇參加的協(xié)定提具保留。由此看來(lái)，世貿(mào)組織管轄的諸多協(xié)定、協(xié)議幾乎通行于全球。與其他單邊協(xié)定或多邊協(xié)定所形成的縱向法律移植相比，以經(jīng)濟(jì)法律為主導(dǎo)的世貿(mào)協(xié)定，是經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的法律的“全球化”成為“法律全球化”的主要內(nèi)容。

三、全球化背景下我國(guó)有效進(jìn)行法律移植

（一）法律移植要符合自身國(guó)情

首先，所移植的法律必須是一國(guó)所需要和缺少的。其次，并非所有我國(guó)缺少的法律都能從其他國(guó)家或地區(qū)進(jìn)行移植，各國(guó)國(guó)家性質(zhì)和發(fā)展水平的差異導(dǎo)致其法律體制組成的差異，每個(gè)國(guó)家對(duì)法律移植的需求是不同的。法律的引進(jìn)應(yīng)當(dāng)符合下面兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：第一，看移植后的新法能否促進(jìn)我國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的良性發(fā)展，若該新法能促進(jìn)我國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，則該法律移植是成功的，反之則失敗。第二，以移植的法律是否有所改進(jìn)或創(chuàng)新為前提，并產(chǎn)生一定的積極效用為目的。移植的法律制度本身要根據(jù)我國(guó)的國(guó)情進(jìn)行修改，在制定過(guò)程中應(yīng)當(dāng)使用符合我國(guó)文化交流習(xí)慣的語(yǔ)言進(jìn)行表述，同事應(yīng)當(dāng)滿足我國(guó)對(duì)于經(jīng)濟(jì)，文化，政治等各方面的現(xiàn)實(shí)需求。

（二）協(xié)調(diào)好本土資源與外來(lái)法律的關(guān)系

法律移植的根本目的是為了吸收外國(guó)優(yōu)秀的法律制度，使其與我國(guó)法律制度進(jìn)行融合，從而實(shí)現(xiàn)“一加一大于二”。但傳統(tǒng)法律資源作為法律移植的基礎(chǔ)和前提，不能被摒棄。在一個(gè)國(guó)家內(nèi)部，法律的演進(jìn)本就是深受社會(huì)環(huán)境變遷和文化習(xí)慣的影響的。若要實(shí)現(xiàn)外國(guó)法律的本土化，不僅需要注重對(duì)外國(guó)法律制度的借鑒與吸收，又要注重對(duì)我國(guó)現(xiàn)有傳統(tǒng)法律資源的有效利用，在外來(lái)法律制度和本土法律制度之間尋找有機(jī)的平衡。

（三）法律觀念的移植是法律移植的核心要素

筆者認(rèn)為，僅僅依靠依靠固有法律與外來(lái)法律的融合還不足以面對(duì)全球化的發(fā)展趨勢(shì)。法律移植的過(guò)程并非只是對(duì)本國(guó)法和外國(guó)法簡(jiǎn)單的修改和相互整合。全球化的發(fā)展速度是異常迅猛的，而法律是相對(duì)穩(wěn)定性的決定其無(wú)法進(jìn)行迅速變通。這樣一來(lái)，樹立全新的法律觀念就顯得尤其重要。眾所周知，中國(guó)是一個(gè)法律意識(shí)薄弱的國(guó)家，法律觀念的落后導(dǎo)致民眾無(wú)法接受和理解移植后的法律，從而造成了法律移植的失敗?；谶@樣的背景，發(fā)達(dá)國(guó)家先進(jìn)的法治理念尤其是人權(quán)保護(hù)，環(huán)境保護(hù)，權(quán)力制約等這樣基本的法治觀念的基層群眾中的普及就顯得尤為重要。

四、結(jié)語(yǔ)

雖然全球化背景下的法律移植過(guò)程充滿矛盾與沖突，但我們應(yīng)當(dāng)在科學(xué)的態(tài)度上實(shí)現(xiàn)創(chuàng)新、大膽的推進(jìn)，解放思想，勇于實(shí)踐。應(yīng)當(dāng)科學(xué)推進(jìn)，注意方式方法，注意解決外來(lái)法律與本土文化的沖突，實(shí)現(xiàn)外來(lái)法律本土化，最催生法律移植的成功。

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作者簡(jiǎn)介：

馬林（1994-），女，漢族，陜西寶雞人，西北大學(xué)2018級(jí)在讀研究生，研究方向?yàn)閲?guó)際法。