楊惠儀

摘 要：中國經(jīng)濟騰飛，許多家長忙于生計，缺乏時間照顧孩子，于是催生出學生托管行業(yè)，然而隨著行業(yè)競爭加大，亂象橫生。為保障未成年人的身心健康，2017年教育部辦公廳印發(fā)《關于做好中小學生課后服務工作的指導意見》，雖填補了學生托管行業(yè)規(guī)范的空白，但是該意見僅僅是針對中小學校開辦的學生托管服務進行規(guī)范，而對于以公司名義、個體戶名義甚至私人名義開辦的托管機構，并未能進行很好的引導發(fā)展。因此本文分析了該行業(yè)的本質(zhì)法律關系，同時參考借鑒國外對學生托管行業(yè)的規(guī)范經(jīng)驗及分析國內(nèi)托管行業(yè)現(xiàn)狀，提出明確托管行業(yè)的教育定位、建立托管行業(yè)的管理制度、明確國家監(jiān)護責任的立法建議，以期完善行業(yè)法規(guī)，促進其發(fā)展。

關鍵詞：學生托管；委托監(jiān)護；國家監(jiān)護

中圖分類號：D924.1 文獻標識碼：A 文章編號：2095-9052（2020）07-0074-02

一、學生托管的類型及本質(zhì)法律關系

學生托管，是指在接受學校教育外，在學校放學期間因家長沒有時間精力和沒有專業(yè)的教育孩子能力而委托第三方機構對孩子進行關于學習和生活習慣等方面的輔導和培養(yǎng)。

（一）學生托管類型

第一，由學校開辦的課后托管班。這種托管班類似自習課，主要維持紀律，以保證安全為主，優(yōu)點是價格便宜、安全，缺點是比較死板，不僅時間短，而且看管效果也不理想。此外，雖然《關于做好中小學生課后服務工作的指導意見》鼓勵支持所有中小學做好課后服務，但是礙于人力、物力、財力的種種限制，這種課后托管班絕大部分只存在于民辦私立學校。

第二，由培訓班附帶辦的托管班。此類托管班可以讓學生做到培訓托管兩不誤而且往往在交了大量培訓費之后，托管費只是象征性地收一些。但是托管效果十分一般，只能做到不出人身安全問題。

第三，由社會人士自己辦的專門的托管班。這種托管收費高，但一般服務比較靈活，聘請一些教師或高學歷人才輔導學生功課，規(guī)模龐大的甚至設置興趣課等，食宿條件好，服務素質(zhì)高，對任何一個學生都比較重視。

三種類型的托管機構不僅僅存在開辦者的差異，也反映出其形式的多樣化及主流功能的轉(zhuǎn)移，體現(xiàn)出行業(yè)從“托管”到“托育”的變化。因此，有人認為應將托管機構定性為非學歷教育機構，由教育行政部門對托管機構進行管理才能為對學生提供最大保障，此觀點與2009年頒布實施的《深圳市校外午托機構管理辦法》規(guī)定一致，而后教育部辦公廳印發(fā)《關于做好中小學生課后服務工作的指導意見》也反映出國家認同該觀點。學生托管機構接收到的都是未成年人，此行業(yè)涉及的不只是私法上的合同利益問題，也涉及學生安全、教育等現(xiàn)象，具有一定公益性，因此應該進行嚴格的管理，把帶有教育功能的學生托管機構歸到教育部門監(jiān)管。

（二）學生托管的本質(zhì)法律關系

學生托管的本質(zhì)實際是通過合同的監(jiān)護權轉(zhuǎn)移。監(jiān)護權雖為監(jiān)護人的專屬權利，不得拋棄或移轉(zhuǎn)于他人，但其行使可以合同委托于第三人，使得部分或全部監(jiān)護職責委托給他人[1]?，F(xiàn)實情況中家長與托管機構并未簽訂任何書面協(xié)議，但委托合同為諾成合同，雙方口頭承諾達成合意即可成立。

第一，托管行業(yè)本來就是由于家長分身乏術，無暇照顧中午放學的孩子而產(chǎn)生的。因此，委托合同的內(nèi)容即使沒有約定，也可根據(jù)行業(yè)主要內(nèi)容而推定。反對者也許會說，合同法釋義明確指出具有人身屬性的法律行為或事實行為，一般不適用委托合同，如收養(yǎng)關系的建立或終止、婚姻關系的產(chǎn)生和消滅、立遺囑、結婚、收養(yǎng)子女等，此處的委托內(nèi)容涉及人身屬性，不適用委托合同。這樣的想法難免有些牽強，法律禁止的是發(fā)生身份改變的委托，托管只是家長委托托管機構對孩子進行飲食、住宿的照顧和學習的輔導，期間保障被監(jiān)護人的人身安全。監(jiān)護權轉(zhuǎn)移后家長原本的監(jiān)護人資格并未取消并且托管機構亦未成為監(jiān)護人，只是承擔部分監(jiān)護職責，并不涉及人身屬性。因此委托內(nèi)容是合法的。

第二，委托合同是可以是有償?shù)?，也可以是無償?shù)模戏ㄇ疤嵯氯呻p方協(xié)商確定。有人認為，部分監(jiān)護職責轉(zhuǎn)移給了托管機構，但是處理被監(jiān)護人財產(chǎn)等監(jiān)護權利卻沒有轉(zhuǎn)移，對托管機構十分不公平，權利與義務不相符。但家長與校外托管機構的監(jiān)護職責轉(zhuǎn)移本就基于委托合同產(chǎn)生，合同規(guī)定雖未轉(zhuǎn)移處理被監(jiān)護人財產(chǎn)等權利，但家長準時給付托管費用，就是托管機構在合同中享有的權利。況且，要處理被監(jiān)護人的財產(chǎn)等重大監(jiān)護權利必定以被監(jiān)護人權利受損為前提。而托管機構只負責被監(jiān)護人短時間飲食、休息照料和學習的輔導，并不需要行使上述權利來維護被監(jiān)護人利益。

第三，托管機構基于委托合同而負有民事權利義務的開始時間應以被監(jiān)護人進入托管機構監(jiān)管范圍為準，結束時間以被監(jiān)護人正常離開托管機構監(jiān)管范圍為準。一般托管班的場所都是封閉的，利于管理、照看被監(jiān)護人。而且一旦進入托管機構，家長對被監(jiān)護人的監(jiān)護權就會因客觀條件而不得不受限制。此時于托管機構恰相反，托管班對場所布置了如指掌，更便于照看被監(jiān)護人。至于孩子被監(jiān)護人送去托管班的路程中到底屬不屬于托管機構監(jiān)護范圍則應視情況而定。假如委托合同中明確由托管機構負責到學校接被監(jiān)護人，則當然應該視為屬于托管機構監(jiān)管范圍。如合同并未約定托管機構接送義務，或者有約定但家長免除了其義務親自接送，則路上監(jiān)護職責毋庸置疑仍由家長履行。

二、國外學生托管機構啟示

（一）國外托管現(xiàn)狀

第一，美國對于課后托管班有明確法律界定，學生托管又稱“學齡兒童課后托管”，內(nèi)容主要以課后作業(yè)輔導、專業(yè)學習為核心，是兒童福利的一種。早在20世紀末美國聯(lián)邦政府便投入大筆財政對此進行發(fā)展。1998年在克林頓的領導下啟動了“校外活動”項目。2002年托管服務已經(jīng)成為美國公共服務系統(tǒng)中一個非常重要的組成部分并規(guī)定政府有責任向?qū)W齡兒童提供課后托管班服務[2]。

第二，法國的學生托管以課外活動為主要形式，其本質(zhì)是教育。2006年，法國政府通過了《社會行為和家庭法》相關條例的修訂，將課外活動主要涉及體育活動、文化藝術活動、科技活動、環(huán)境探索等。該條例認為課外活動是家庭和學校教育之外的補充，是承載學生公民道德、合作精神和集體生活能力教育的重要形式[3]。由此不難看出，法國的學生托管服務承載著實現(xiàn)社會效益的任務。

第三，在澳大利亞，學生托管機構稱為保教機構。澳大利亞設置了許多不同類型的兒童保教機構，每個家庭因需求自主選擇其中一種，又或者同時選擇多種機構混合使用。澳大利亞《新的稅收制度法》規(guī)定政府有責任給保教機構頒發(fā)經(jīng)營許可證并且為有經(jīng)營許可證又符合條件的機構提供幫助資金。澳大利亞實施的兒童保教機構支持計劃包括社區(qū)支持計劃和融合及專業(yè)支持計劃[4]。

（二）借鑒意義

了解幾個國家的學生托管制度的規(guī)定后不難發(fā)現(xiàn)，國外都把學生托管歸類于教育行為、公益行為。政府部門參與其中，扮演重要角色，提供場地、人力、資金等，大力支持。但是此行業(yè)在我國卻界定不明，如果把學生托管歸類為市場行為，那么與其本質(zhì)——為了滿足學生的教育福利需求是相違背的。由于我國教育公共服務體制的不完善、家庭教育的無力，身心不健全的未成年學生在離校之后到家之前面臨許多危險，多種組織形式的課后托管班的出現(xiàn)有其歷史必然性。但是無論是學校監(jiān)管，還是校外托管委托監(jiān)護，都不足以對未成年人進行全面保護[5]。因此，不斷有學者提出明確國家監(jiān)護責任的緊迫性。

學術界，法國率先提出監(jiān)護制度公法性質(zhì)，《法國民法典》第427條規(guī)定：“監(jiān)護是對兒童的保護，屬于公共性質(zhì)的責任?！彪S后諸如德國等國家開始承認未成年人監(jiān)護并不只是家庭內(nèi)部或自然人的責任，國家責任逐漸凸顯，這也是未成年人監(jiān)護的社會化和公法化的集中表現(xiàn)。監(jiān)護制度設立的目的是為保障被監(jiān)護人的利益，這種制度是一種社會公共職能，具有公法化性質(zhì)，因此必須通過國家公權力的介入來保障其運行[6]。要想治理學生托管的亂象，保護未成年人的切身權益，除了針對性地制定行業(yè)法律規(guī)范外，監(jiān)護制度亦亟待變革。

三、國內(nèi)托管行業(yè)現(xiàn)狀及立法建議

（一）國內(nèi)托管行業(yè)現(xiàn)狀

當前托管行業(yè)問題迭起，首當其沖的就是無證經(jīng)營。盡管托管機構甚多，但是由于設立托管機構不需要辦理任何手續(xù)，一個房間、兩名教師就可以開張、營業(yè)、進賬。巨大的經(jīng)濟利益吸引了一些私人家教、民辦學校擴大業(yè)務范圍，設立托管班，自定收費標準和服務項目。更有社會無業(yè)人員在居民樓內(nèi)開辦托管班。隨著市場擴大，各托管機構為了爭取新生源而打起價格戰(zhàn)。家長似乎少交了些費用，但最終還是得通過降低學生飯菜質(zhì)量、休息環(huán)境來彌補，得不償失。

（二）立法建議

第一，明確托管行業(yè)的教育定位。社會定位不明確是托管班長期“脫管”的重要原因之一。長期被工商部門和教育部門當皮球踢，導致任何監(jiān)管都顯得事倍功半。鑒于托管機構帶有教育功能，以及其與生俱來的社會公益性，國家應通過立法確定學生托管行業(yè)的教育性質(zhì)。

第二，建立托管行業(yè)的管理制度。托管班亂象橫生，應根據(jù)托管機構不同的設立主體而制定不同的市場準入制度及行業(yè)標準。校內(nèi)托管本身不存在所謂的市場準入制度，一切應該按照學校的規(guī)章制度執(zhí)行。校外托管則應該參照民辦幼兒園的辦園標準來布置場地，形成多個部門聯(lián)動管理[7]。

第三，明確國家監(jiān)護責任，設立監(jiān)護監(jiān)督人。由于監(jiān)護人的倫理、道德、法力素質(zhì)好壞不一，濫用監(jiān)護權或怠于履行監(jiān)護職責的事情不斷存在。監(jiān)護監(jiān)督則是法律對監(jiān)護人職責的履行進行必要監(jiān)督和限制，以保證監(jiān)護制度得以貫徹實施并實現(xiàn)立法目的的不可或缺的內(nèi)容。本來未成年人的監(jiān)護人大多為其親生父母，看似不需要過分擔憂[8]。但隨著時代的發(fā)展，部分人道德缺失，“虎毒食子”的案件屢見不鮮。因此，為了維護被監(jiān)護人合法利益最大化，設置監(jiān)護監(jiān)督人才是大勢所趨。

參考文獻：

[1]寇運龍.未成年人委托監(jiān)護制度研究[D].西南政法大學碩士論文，2014：3-5.

[2]康麗穎，賈麗.中美兒童托管教育的比較分析[J].比較教育研究，2011（12）：20-23.

[3]鄒燕舞.法國兒童托管教育：課外活動中心運作模式及其啟示[J].四川師范大學學報（社會科學版），2012，39（1）：81-86.

[4]王亞春.澳大利亞兒童保教機構的類型及政府資助概述[J].當代學前教育，2012（1）：40-42.

[5]羅超英.未成年人國家監(jiān)護制度的理論基礎與制度設計.[J].楚天法治，2015（4）：110-111.

[6]李澄路.國家責任視野下未成年人監(jiān)護權轉(zhuǎn)移研究[D].西南交通大學碩士論文，2012：11-12.

[7]哈冬云.民辦幼兒園政府監(jiān)管研究[D].長春理工大學碩士論文，2019：26-27.

[8]黃海燕.我國監(jiān)護制度的缺陷及立法完善研究[D].東北師范大學碩士論文，2006：15-16.

（責任編輯：李凌峰）