劉小平

【摘 要】《中華人民共和國民法典》已由中華人民共和國第十三屆全國人民代表大會第三次會議于2020年5月28日通過正式通過，將于2021年1月1日正式實施。其中《民法典》第1176條進一步完善了“甘冒風(fēng)險”的有關(guān)規(guī)定，但在實踐中的適用尚還存在一些問題。因此，針對當事人在活動中受到的侵害應(yīng)如何界定侵權(quán)責(zé)任，以及在哪些情形下甘冒風(fēng)險可以作為侵權(quán)責(zé)任的免責(zé)事由還需要不斷進行探討，以盡早適應(yīng)司法實踐需要。

【關(guān)鍵詞】侵權(quán);甘冒風(fēng)險;法律適用

一、甘冒風(fēng)險規(guī)則的概念及構(gòu)成要件

（一）甘冒風(fēng)險的概念

甘冒風(fēng)險又稱“甘冒風(fēng)險”，指受害人明知參加的文體活動具有使自己遭受損害的固有風(fēng)險，仍然自愿參加，即法諺中所說的“甘冒風(fēng)險者自食其果?！蓖趵鹘淌谡J為，“甘冒風(fēng)險，是指受害人已經(jīng)意識到某種風(fēng)險的存在，或者明知將遭受某種風(fēng)險，卻依然冒險行事，致使自己遭受損害。”甘冒風(fēng)險制度在本質(zhì)上是指當事人對于活動中潛在危險的合意，是主體雙方責(zé)行一致的體現(xiàn)。

（二）甘冒風(fēng)險的構(gòu)成要件

《民法典》第一千一百七十六條規(guī)定：“自愿參加具有一定風(fēng)險的文體活動，因其他參加者的行為受到損害的，受害人不得請求其他參加者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但是其他參加者對損害的發(fā)生有故意或者重大過失的除外。

活動組織者的責(zé)任適用本法第一千一百九十八條至第一千二百零一條的規(guī)定?！?/p>

因此，筆者認為其構(gòu)成要件有五項：①需要受害人明知其在參加一定的具有一定風(fēng)險的文體活動，包括但不限于拳擊、足球、籃球、馬術(shù)、賽車等項目。②受害人自愿參加該風(fēng)險活動。③受害人在活動過程中遭受損害。例如其他籃球運動員的合理沖撞導(dǎo)致受傷;再比如拳擊手的正常擊打行為導(dǎo)致受傷等等。④該風(fēng)險活動的其他參與者對損害的發(fā)生沒有故意或者重大過失。⑤風(fēng)險活動的組織者沒有違反安全保障義務(wù)，也未違反約定的保護義務(wù)。

因此，只要符合上述構(gòu)成要件就不成立侵權(quán)，直接造成損害的其他活動參加者不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，活動的組織者也不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。若活動的組織者違反安全保障義務(wù)的就不成立甘冒風(fēng)險，組織者按照《民法典》第1198條至1201條承擔(dān)違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任。

二、甘冒風(fēng)險規(guī)則的適用范圍

雖然我國法律還未具體規(guī)定甘冒風(fēng)險規(guī)則的適用范圍，但該項規(guī)則在不同領(lǐng)域中的應(yīng)用頻率越來越高。因此，就何種情形如何適用規(guī)則的問題，筆者選擇了以下三個適用最廣的領(lǐng)域進行了探究：

（一）醫(yī)療糾紛侵權(quán)中的適用

醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任在我國長期采用過錯原則，醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)舉證責(zé)任倒置，這在很大程度上保護了患者的弱勢地位。但是在醫(yī)療機構(gòu)無過錯的情況下，患者是否適用甘冒風(fēng)險制度？甘冒風(fēng)險規(guī)則的構(gòu)成要件同樣適用于此。

醫(yī)療機構(gòu)對于患者的風(fēng)險有告知的義務(wù)。醫(yī)療機構(gòu)在告知患者治療時存在的危險后，患者有選擇繼續(xù)救治和放棄治療的權(quán)利，即患者是否決定與醫(yī)療機構(gòu)簽訂接受醫(yī)療服務(wù)的協(xié)定。在此種情況下，患者是明確知道治療存在潛在風(fēng)險的，其自愿接受救治則應(yīng)該適用甘冒風(fēng)險規(guī)則。

患者適用甘冒風(fēng)險原則有兩個要件，其一就是醫(yī)療機構(gòu)針對風(fēng)險是否存在過錯。我國《侵權(quán)責(zé)任法》第六十條規(guī)定了醫(yī)療機構(gòu)的免責(zé)事由，即醫(yī)療機構(gòu)對患者在接受醫(yī)療服務(wù)后出現(xiàn)的不良后果無過錯，即醫(yī)生盡到了自己的告知義務(wù)，并且正常履行了自己職責(zé)，因此醫(yī)療機構(gòu)方不存在過錯，受損害方應(yīng)獨自承擔(dān)相應(yīng)后果。其二，患者或親屬是在意識清楚，以及明確知道醫(yī)療風(fēng)險下的后果的狀態(tài)下接受醫(yī)療服務(wù)的。正如患者或其親屬簽訂手術(shù)同意書表示同意自己愿意承擔(dān)手術(shù)風(fēng)險。

（二）體育運動侵權(quán)中的適用

在學(xué)校中，學(xué)生之間的活動難免有些磕磕絆絆，學(xué)校方對于這些潛在的危險無法做到完全的預(yù)防，只能針對其做出事前告知和提醒。受害學(xué)生認識到活動的危險性且加入到活動中，就應(yīng)該具有承擔(dān)自己損害的預(yù)想。當然，此種前提是行為人非故意和重大過失致使受害人受損，同時校方在損害發(fā)生后及時做出了相應(yīng)措施，實施了對學(xué)生的安全保障義務(wù)。

我國法律對未成年人是否適用甘冒風(fēng)險規(guī)則尚未明確，比如教育部的《學(xué)生傷害事故處理辦法》認為在未成年人在校的體育安全事故中學(xué)校一定要承擔(dān)責(zé)任。學(xué)校生活本應(yīng)該是豐富多彩的，如果學(xué)校內(nèi)發(fā)生的所有損害都由學(xué)校承擔(dān)，學(xué)校將無力支撐本職工作，無法保障對學(xué)生的教育，同時也會影響學(xué)校開展正常的體育活動。

在職業(yè)競技體育下，參賽者作為專業(yè)運動選手，已然明確知曉比賽中的風(fēng)險。但在此種情形下界定侵權(quán)關(guān)系不單單只是參賽者“自冒風(fēng)險”，還需要衡量參與者以及舉辦者對于比賽中固有風(fēng)險的掌控，因此職業(yè)競技體育運動中最重要的問題是如何厘清參與者與現(xiàn)實風(fēng)險的關(guān)系，如何量化甘冒風(fēng)險制度下各方存在的責(zé)任。即在相關(guān)比賽中雙方進行的行為應(yīng)該都是在比賽規(guī)則容許的范圍之內(nèi)，不能超越正常比賽的范疇，否則行為方將構(gòu)成對受害者的侵權(quán);同時活動的舉辦方或管理者也應(yīng)該按照比賽要求規(guī)范活動場地、完善比賽的使用道具等，履行好自己的職責(zé)和安全保障義務(wù)，違之應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的補充責(zé)任。

在競技體育運動中另一方主體觀眾在觀看比賽時受到侵害是否適用甘冒風(fēng)險規(guī)則，學(xué)界還尚未有定論。但大部分學(xué)者均認為首先應(yīng)該看比賽的舉辦方是否針對風(fēng)險采取了完善的防范措施，舉辦方應(yīng)該就比賽的危險程度對觀眾做好安全防范措施，比如按不同性質(zhì)的比賽設(shè)置看臺、劃定觀眾觀看比賽時的安全范圍等。在這些前提下，觀眾適用甘冒風(fēng)險制度還應(yīng)該考慮觀眾對比賽中存在風(fēng)險的認識，例如在像羽毛球、高爾夫球等危險程度較低的體育比賽中，觀眾無法預(yù)見自己會因觀看比賽而遭受損害，因此不能適用甘冒風(fēng)險規(guī)則。

（三）自助旅游侵權(quán)中的適用

自助旅游是近年來新興發(fā)展起來的旅游形式。自助旅游包括報名旅行社旅游，也包括參加徒步或騎行的戶外運動。前者是具有營利性質(zhì)的，當事人之間簽訂了合同，主體雙方之間產(chǎn)生糾紛應(yīng)該首先按合同約定，而旅行社的組織者應(yīng)該在合理范圍內(nèi)對參與者起到安全保障義務(wù)，即在組織者的義務(wù)范圍內(nèi)，參與者因自身原因受到的損害應(yīng)該適用甘冒風(fēng)險制度。而后者的旅游形式是非營利性的，由戶外運動愛好者自發(fā)組織的旅行活動，相對于前者具有較高的風(fēng)險，但旅行者明確知道其存在的風(fēng)險仍自愿參加該項活動應(yīng)該自己承擔(dān)相關(guān)風(fēng)險。

但是在甘冒風(fēng)險制度下并不是說其他參與人完全沒有義務(wù)與責(zé)任，活動的組織者和其他參與者對受害人應(yīng)該具有安全保障義務(wù)和救助義務(wù)。因為在旅行中每個人都可能是危險的承擔(dān)者，所以明確法定救助義務(wù)能最大程度上保障每位參與者的安全，使大家能夠一起團結(jié)應(yīng)對風(fēng)險，將潛在的危險損失降低。但是履行救助義務(wù)也要在自身能力范圍內(nèi)，要先在確保自身安全的前提下對受害者進行救助，既包括損害發(fā)生后的救助，也包括危險發(fā)生前的提醒。

三、結(jié)語

甘冒風(fēng)險制度在我國司法實踐中已經(jīng)有了很多適用，除了上述提到的體育運動、自助旅游、醫(yī)療糾紛外，還在交通事故侵權(quán)、好意施惠等情形下也有廣泛適用。因此筆者認為民法典中對甘冒風(fēng)險規(guī)則的適用對象限于“文體活動”過于概括，制度的引入應(yīng)該在不同領(lǐng)域內(nèi)要具體分析，這就需要司法實踐對此進行適當銜接。

本文結(jié)合案例從甘冒風(fēng)險規(guī)則的構(gòu)成要件出發(fā)，探討了該項制度的法律適用范圍。但由于筆者能力尚淺，很多內(nèi)容在文中涉及不全面，還需加強學(xué)習(xí)，不斷進行深入研究，以期能夠推動甘冒風(fēng)險制度的發(fā)展，維護司法統(tǒng)一和法治權(quán)威。

【參考文獻】

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