張成

摘要：如今，隨著我國建筑行業(yè)發(fā)展越來越快，以聯(lián)合體形式為承包主體的模式也越來越普遍，這也使得聯(lián)合體形式的優(yōu)選問題愈加突出。因此，本文在最新發(fā)改委公布的《招標(biāo)投標(biāo)法》的修訂草案征求意見稿的背景下，通過分析研究當(dāng)前兩種主流聯(lián)合體模式的優(yōu)劣，并配套之前出臺的《建設(shè)工程監(jiān)理范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》中必須監(jiān)理的工程范圍，推行在國家重點(diǎn)領(lǐng)域以及涉及社會公共利益等項(xiàng)目中聯(lián)合體的“法人化”。

關(guān)鍵詞：聯(lián)合體;優(yōu)選問題;重點(diǎn)領(lǐng)域;法人化

1.我國聯(lián)合體法律性質(zhì)困境

1.1建設(shè)工程聯(lián)合體的現(xiàn)狀

我國建設(shè)工程領(lǐng)域的法律法規(guī)對聯(lián)合體下過定義，《招標(biāo)投標(biāo)法》第31條第一款規(guī)定，兩個以上法人或者其他組織可以組成一個聯(lián)合體，以一個投標(biāo)人的身份共同投標(biāo)。以及《建筑法》第27條規(guī)定，大型建筑工程或者結(jié)構(gòu)復(fù)雜的建筑工程，可以由兩個以上的承包單位聯(lián)合共同承包。

伴隨著當(dāng)今建筑行業(yè)的日漸興盛，建設(shè)工程項(xiàng)目越來越重大、復(fù)雜，因此對承包商的資質(zhì)、能力等方面都提出了更高的要求，而聯(lián)合體承包正好可以滿足這種需求[1]。建設(shè)工程聯(lián)合體通過其強(qiáng)強(qiáng)聯(lián)合的運(yùn)行模式不僅可以優(yōu)化社會資源的合理配置，提高承包企業(yè)之間聯(lián)合的中標(biāo)率，而且還能降低一些中小型建筑企業(yè)的市場風(fēng)險。

1.2建設(shè)工程聯(lián)合體的法律定性缺位

近日，發(fā)改委發(fā)布了新《招標(biāo)投標(biāo)法》的修訂草案征求意見稿，通讀全文，可以發(fā)現(xiàn)修訂法律的整體思路是促進(jìn)招投標(biāo)程序更加合理，力求在合法的基礎(chǔ)上提高經(jīng)濟(jì)效率。其修訂稿對聯(lián)合體的有關(guān)條款也進(jìn)行了部分的刪減修改，但其中關(guān)于聯(lián)合體的法律性質(zhì)的描述卻著墨不多。從新修訂的內(nèi)容可以看出對于聯(lián)合體內(nèi)部成員資質(zhì)的要求越來越高，對于不同企業(yè)的不同資質(zhì)分型也趨向?qū)I(yè)化。針對聯(lián)合體性質(zhì)在法律中表述模糊不清的問題，上海建緯律師事務(wù)所也曾發(fā)布過有關(guān)的研究文章[2]，文中指出我國當(dāng)前有關(guān)工程承包聯(lián)合體的法律規(guī)定還不夠明晰，直接導(dǎo)致有關(guān)聯(lián)合體之間協(xié)議的法律效力問題，各地方法院的認(rèn)定并不統(tǒng)一。

2.“法人型”聯(lián)合體模式優(yōu)勢分析

從現(xiàn)行司法實(shí)踐的數(shù)據(jù)來看，在沒有法律法規(guī)的明確指引下，多數(shù)法院還是偏向于將聯(lián)合體的性質(zhì)認(rèn)定為“聯(lián)營”[3]。而聯(lián)營的概念則來源于《民法通則》在其“法人”一節(jié)中的相關(guān)表述。通過對其條文的研讀，我們大致可以將聯(lián)合體的法律性質(zhì)或者組織形式分為“非法人型”聯(lián)合體和“法人型”聯(lián)合體。而對于這兩種聯(lián)合體模式而言，最大的區(qū)別則在于有無法人資格。

“法人型”聯(lián)合體，又稱為“公司型”聯(lián)合體或聯(lián)合體公司。有些學(xué)者也稱其為合資聯(lián)合體，它是指聯(lián)合體各內(nèi)部成員通過共同出資另設(shè)具有法人資格的企業(yè)，來實(shí)現(xiàn)工程聯(lián)合承包的組織形式[4]。新設(shè)立的公司與各出資的聯(lián)合體成員是股東與公司的關(guān)系，在建設(shè)工程施工合同糾紛中可以獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。在我國建設(shè)工程市場上，“法人型”聯(lián)合體是一種常見的聯(lián)合形式。首先，這種聯(lián)合形式建立了一個獨(dú)立的商業(yè)載體，完全脫離了各內(nèi)部成員的過度控制。其次，在“法人型”聯(lián)合體經(jīng)營模式下，聯(lián)合體公司的各成員只承擔(dān)有限責(zé)任，股權(quán)轉(zhuǎn)讓也相對容易，即使內(nèi)部成員出現(xiàn)更換，也不影響聯(lián)合體公司的長期存在。最后，聯(lián)合體公司作為具有法人資格的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，在對外簽訂合同、管理聯(lián)合資產(chǎn)、向銀行或其他金融機(jī)構(gòu)融資時，要比其他聯(lián)合體形式方便得多，成功的可能性也更高[5]。

從法律性質(zhì)而言，“法人型”聯(lián)合體實(shí)際上是一種合資公司。成立“法人型”聯(lián)合體不只因某個特定的工程項(xiàng)目，而是具有長遠(yuǎn)發(fā)展目標(biāo)和一定的合資期限，新設(shè)立的聯(lián)合體公司與聯(lián)合體內(nèi)部各個成員也是完全分離。而且，“法人型”聯(lián)合體內(nèi)部的各個成員通過同意共同組成新的經(jīng)濟(jì)主體并登記為法人，并按協(xié)議認(rèn)繳該新法人一定數(shù)額的注冊資本，由此承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，分享贏利、共擔(dān)風(fēng)險[6]。

對于國家的基礎(chǔ)建設(shè)，如公路橋梁建設(shè)，鐵路軌道建設(shè)等，“法人型”聯(lián)合體不僅是工程質(zhì)量在保修期內(nèi)的組織保障，從長遠(yuǎn)角度來看，其更有利于行業(yè)持續(xù)健康的發(fā)展。首先，對于現(xiàn)階段國家大力發(fā)展的“一帶一路”政策，在基礎(chǔ)建設(shè)上如我國高鐵，“法人型”聯(lián)合體的強(qiáng)大經(jīng)濟(jì)實(shí)力能成為我國走出國門的名片。其次，由于國際工程的要求越來越嚴(yán)格，東道國對于參與競標(biāo)的國際企業(yè)資質(zhì)提出了更高的要求，“法人型”聯(lián)合體的競爭優(yōu)勢更加凸顯。因此，為了我國建設(shè)工程領(lǐng)域的良好發(fā)展前景，減少建設(shè)工程領(lǐng)域內(nèi)的矛盾與糾紛，“法人型”聯(lián)合體是必然之趨。

3.結(jié)語與展望

然而，以“法人型”聯(lián)合體參與工程項(xiàng)目建設(shè)也存在其固有的弊端。在實(shí)踐中，“法人型”聯(lián)合體一方面要積極利用合資各方的優(yōu)勢，同時也要注意各種可能的不利因素，通過加強(qiáng)組織管理和嚴(yán)格的聯(lián)合合同條款來約束這些不利因素。原因在于，聯(lián)合體各內(nèi)部成員在其企業(yè)規(guī)模、價值觀、運(yùn)營模式和工作方法等方面存在差異，勢必造成參與方之間的觀念差異，影響聯(lián)合體的長久發(fā)展。因此，一個成功的合資聯(lián)合體可以將各方的技術(shù)優(yōu)勢、管理優(yōu)勢和經(jīng)驗(yàn)優(yōu)勢疊加起來，產(chǎn)生“1+1>2”的效果[7]。因此，如何做到最大限度地利用各方的優(yōu)勢來推進(jìn)項(xiàng)目平穩(wěn)運(yùn)行，以及確定最優(yōu)的管理模式和職權(quán)劃分，成為了合資聯(lián)合體最重要的環(huán)節(jié)。

參考文獻(xiàn)：

[1]薛清梅：《建筑工程聯(lián)合體投標(biāo)的法律思考》，載《法制與社會》2014年第5期（上）。

[2]徐寅哲：《工程總承包聯(lián)合體的那些事兒（三）》，載微信公眾號“建緯律師”，2018年6月10日。

[3]侯亞奇：《EPC工程總承包項(xiàng)目中外聯(lián)合體內(nèi)部沖突及化解策略探討》，東南大學(xué)2016年碩士學(xué)位論文。

[4]黃亞江，金鑫，丁玥：《國際工程合同型聯(lián)合體協(xié)議核心條款解讀》，載《中國港灣建設(shè)》2019年第39卷第4期。

[5]李彪：《工程承包聯(lián)營體組建與管理研究》，河海大學(xué)2006年碩士學(xué)位論文。

[6]宋龍：《工程承包聯(lián)營體管理研究》，重慶大學(xué)2001年碩士學(xué)位論文。

[7]管宏梅：《國際工程承包中的聯(lián)營體管理模式》，載《經(jīng)貿(mào)實(shí)務(wù)》2018年第1期。