殷花

近段時間以來，在復(fù)工復(fù)產(chǎn)持續(xù)推進(jìn)過程中，地攤經(jīng)濟(jì)迅速升溫。2020年5月27日，中央文明辦明確，在2020年全國文明城市測評指標(biāo)中不將馬路市場、流動商販列為文明城市測評考核內(nèi)容。6月1日，國務(wù)院總理李克強(qiáng)在山東煙臺考察時表示，地攤經(jīng)濟(jì)、小店經(jīng)濟(jì)是就業(yè)崗位的重要來源，是人間的煙火，和“高大上”一樣，是中國的生機(jī)。

據(jù)不完全統(tǒng)計，截至目前，至少已經(jīng)有上海、濟(jì)南、南寧、鄭州、南京、成都、合肥、廈門、陜西、遼寧、江西、甘肅、長春、杭州、長沙、石家莊、南寧、青島、宜昌、黃岡、德陽、攀枝花、廣安、南充、資陽、遂寧、彭州等27地紛紛明確鼓勵發(fā)展地攤經(jīng)濟(jì)。

但隨著個別地區(qū)疫情防控出現(xiàn)小范圍反彈，企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營又面臨新的挑戰(zhàn)，越來越多的企業(yè)無力維持營業(yè)，只能要求員工在家待崗，那問題來了：待崗員工擺地攤，單位能否處罰？

《勞動法》《勞動合同法》中未直接規(guī)定“待崗”的定義，但是由于未解除勞動關(guān)系，員工有提供勞動的義務(wù)，企業(yè)有支付勞動報酬的義務(wù)。但是由于非員工原因造成無法向企業(yè)提供勞動，因此企業(yè)在未解除勞動關(guān)系期間仍負(fù)有履行支付勞動報酬的義務(wù)（包括繳納社保的義務(wù)）。但對于員工在待崗期間，企業(yè)如何行使用工自主權(quán)，鮮有人進(jìn)行過專門研究。

通常來說，企業(yè)安排員工待崗，雙方都會簽署待崗協(xié)議，并且在協(xié)議中明確約定，待崗期間不允許員工從事其他經(jīng)營性活動或不得兼職等，若員工在這樣的待崗協(xié)議上面簽字確認(rèn)，待崗期間從事擺攤活動，單位能否處罰？

待崗期間支付生活費，且不允許員工從事經(jīng)營性活動，員工違反該約定受到處罰是否具有合理性？

待崗期間工資支付的標(biāo)準(zhǔn)對企業(yè)行使管理權(quán)具有重要的影響，員工待崗期間公司支付員工正常工資，且雙方明確約定待崗期間不允許員工從事其他經(jīng)營性活動或兼職的，員工違反待崗協(xié)議從事經(jīng)營性活動的，企業(yè)對其進(jìn)行處罰具有合理性。

但常見的情況是企業(yè)不要求員工來單位，也未安排員工進(jìn)行勞動，這種在家待崗支付最低工資或生活費的，能否要求員工在待崗期間禁止從事經(jīng)營性活動？支付最低工資或生活費通常無法保障員工的生存發(fā)展，在此情況下禁止員工從事經(jīng)營活動實質(zhì)是限制了員工的生存權(quán)、勞動權(quán)，法官通常會認(rèn)為雙方的這項約定排除了勞動者的法定勞動權(quán)利，屬于無效約定，所以以此為由對員工進(jìn)行處罰或解除勞動關(guān)系的都是不符合法律規(guī)定的。

待崗期間，員工以自營或兼職形式加入地攤經(jīng)濟(jì)，從事與企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動有利益沖突的活動的，用人單位是可以進(jìn)行處罰的。

勞動關(guān)系與其他法律關(guān)系不同，具有人身性和隸屬性，因此，勞動者對用人單位應(yīng)當(dāng)負(fù)忠實義務(wù)，準(zhǔn)確來說，忠實義務(wù)是基于勞動合同的主要義務(wù)而產(chǎn)生的附隨義務(wù)，忠實義務(wù)是勞動者附隨義務(wù)的核心內(nèi)容，所以在職競業(yè)限制屬于忠實義務(wù)。員工待崗期間與企業(yè)勞動關(guān)系仍在繼續(xù)，員工以自營或兼職形式從事與企業(yè)相同或相似業(yè)務(wù)的，屬于違反在職競業(yè)限制的行為，單位可以以此為由認(rèn)定員工嚴(yán)重違反了公司的規(guī)章制度，并進(jìn)行相應(yīng)的處罰。

作者 勞達(dá)laboroot咨詢顧問