鮑律帆

（中國人民大學 法學院，北京100872）

一、問題提出

在我國，對于裁量基準的制定權配置問題，實務界存在著兩種完全不同的做法。譬如，在浙江，行政裁量基準的制定權曾一度被賦予了各級行政機關，乃至于“省、市、縣，以及縣一級政府的職能部門都制定了各種行政處罰裁量基準”［1］。其中，像《（金華市）關于推行行政處罰自由裁量基準制度的意見》《江陰市農(nóng)林局行政處罰自由裁量基準制度》等裁量基準便是各地行政機關基于實踐需要自發(fā)制定的；同時，如《杭州市市場監(jiān)督管理局規(guī)范行政處罰自由裁量權的若干規(guī)定》《溫州市食品藥品監(jiān)督管理局行政處罰自由裁量權適用規(guī)則（試行）》等裁量基準則是由各級行政機關在本級人民政府或上級主管部門的要求下制定的。與之相反，一些地方則拒絕將裁量基準的制定權普遍地賦予各級行政機關，例如《廣東省規(guī)范行政處罰自由裁量權規(guī)定》就把行政處罰裁量基準的制定權限定在省人民政府和部分地級以上市人民政府所屬行政處罰實施機關的范圍之內(nèi)，從而否定了基層行政機關在行政處罰領域的裁量基準制定權①參見《廣東省規(guī)范行政處罰自由裁量權規(guī)定》第十條第二款：“省人民政府或者有條件的地級以上市人民政府所屬行政處罰實施機關可以統(tǒng)一本系統(tǒng)行政處罰自由裁量權適用規(guī)則?！薄Ｏ鄳?，2011年國務院法制辦《關于規(guī)范行政裁量權的指導意見（征求意見稿）》中亦提出了將裁量基準制定權“回收”于“省級政府及國務院各部門”的意見。

實務界對裁量基準制定權模糊不定的態(tài)度也引起了理論界的諸多關注，然而，理論界中各執(zhí)一詞的觀點卻并未澄清裁量基準制定權的歸屬問題。一些觀點表示裁量基準的制定權應該限定于特定的行政機關，不能盲目擴大基層行政機關的權限，他們認為“不享有行政立法權的行政機關所制定的裁量基準，本身就具有合法性的瑕疵”［2］。有學者直言不諱地表達了對于裁量基準制定主體多元化的擔憂，表示“不同層級之間的行政機關就相同或者相似的事項，自行制定相應的行政裁量基準，使得行政裁量基準之間經(jīng)常發(fā)生沖突”［3］。但是另一些觀點則堅持“裁量基準依附于裁量權，只要享有裁量權就能夠制定裁量基準”［4］，其支持者認為取消基層行政機關的裁量基準制定權“忽視了法律空間內(nèi)的政策形成必須先由基層試錯開始”［5］的實踐規(guī)律，同時也忽略了不同地區(qū)間“經(jīng)濟發(fā)展程度、文化背景、風俗習慣、民族構成、地理環(huán)境等因素的差異”［6］。

總的來說，當前的實踐與理論仍沒有就裁量基準的制定主體形成統(tǒng)一的意見，裁量基準的制定權應當限于特定層級的行政機關還是普遍性地歸屬于各級行政機關仍然是各界爭論的焦點。其中，主張把裁量基準制定權賦予特定層級的行政機關的觀點被稱為“特定權限觀”，而堅持各級行政機關都具有裁量基準制定權的觀點則被稱為“一般權限觀”。有學者注意到了不同觀點之間的差異，認為裁量基準兼具“行政自制”和“規(guī)則主義”的雙重屬性，進而嘗試在兩種觀點之間進行平衡，提出了所謂的折中方案，即“裁量基準的制定權限只能在省級行政機關以下、縣級行政機關以上的一種閉合區(qū)間內(nèi)加以分配”［7］。盡管這種方案看似在實踐中調(diào)和了不同觀點的矛盾，但實際上也沒有真正回答裁量基準制定權的歸屬問題，即對于裁量基準的制定權限應該“選擇哪一種認識觀”［8］。因此，對于裁量基準制定權的歸屬問題，仍需要進一步研究。

二、特定權限觀

如前所述，特定權限觀認為僅能由特定層級的行政機關來制定裁量基準。該觀點立足于形式主義的視角，強調(diào)裁量基準的規(guī)范外觀，將裁量基準的制定權等同于“行政立法權”，力圖保證裁量基準在行政規(guī)范體系內(nèi)的統(tǒng)一性。

（一）形式主義視角下的特定權限觀

形式主義的視角具有十分直觀的現(xiàn)實基礎，一如許多裁量基準所呈現(xiàn)的那樣，“裁量基準有的屬于規(guī)章”［9］，而有的則以“規(guī)范性文件為載體”［10］。

具體來說，一些裁量基準有時會以規(guī)章的形式出現(xiàn)。根據(jù)我國的行政規(guī)范體系，我國行政主體的裁量權大多源自于法律和法規(guī)的規(guī)定，而規(guī)章自身對公民、法人或其他組織的權利義務并不產(chǎn)生創(chuàng)制作用，對行政機關自身的權力和職責也不能任意擴張或限縮①《立法法》第八十條第三款：“沒有法律或者國務院的行政法規(guī)、決定、命令的依據(jù)，部門規(guī)章不得設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規(guī)范，不得增加本部門的權力或者減少本部門的法定職責?！薄读⒎ǚā返诎耸l第七款：“沒有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的依據(jù)，地方政府規(guī)章不得設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規(guī)范?！?，例如我國《行政強制法》中便規(guī)定行政強制措施只能由法律、行政法規(guī)或地方性法規(guī)來設定②《行政強制法》第十條：“行政強制措施由法律設定。尚未制定法律，且屬于國務院行政管理職權事項的，行政法規(guī)可以設定除本法第九條第一項、第四項和應當由法律規(guī)定的行政強制措施以外的其他行政強制措施。尚未制定法律、行政法規(guī)，且屬于地方性事務的，地方性法規(guī)可以設定本法第九條第二項、第三項的行政強制措施。法律、法規(guī)以外的其他規(guī)范性文件不得設定行政強制措施。”，行政機關只能在法律或法規(guī)許可的范圍內(nèi)行使與行政強制措施相關的行政裁量權。這在否定規(guī)章具備獨立的創(chuàng)制性效力的同時，也為通過制定規(guī)章的方式限制行政裁量權的選擇空間提供了規(guī)范可能。比如在環(huán)境保護領域，《環(huán)境保護法》授權縣級以上人民政府環(huán)境保護主管部門對違法排污的企事業(yè)單位和其他生產(chǎn)經(jīng)營者采取行政強制措施③《環(huán)境保護法》第六十條：“企業(yè)事業(yè)單位和其他生產(chǎn)經(jīng)營者超過污染物排放標準或者超過重點污染物排放總量控制指標排放污染物的，縣級以上人民政府環(huán)境保護主管部門可以責令其采取限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治等措施；情節(jié)嚴重的，報經(jīng)有批準權的人民政府批準，責令停業(yè)、關閉?！?，環(huán)境主管部門進而獲得了在相關領域的行政裁量權。隨后，環(huán)境保護部通過制定部門規(guī)章的方式將環(huán)境主管部門采取查封或扣押的情形予以具體化，區(qū)分了應當“依法實施查封、扣押”①《環(huán)境保護主管部門實施查封、扣押辦法》第四條：“排污者有下列情形之一的，環(huán)境保護主管部門依法實施查封、扣押：（一）違法排放、傾倒或者處置含傳染病病原體的廢物、危險廢物、含重金屬污染物或者持久性有機污染物等有毒物質(zhì)或者其他有害物質(zhì)的；（二）在飲用水水源一級保護區(qū)、自然保護區(qū)核心區(qū)違反法律法規(guī)規(guī)定排放、傾倒、處置污染物的；（三）違反法律法規(guī)規(guī)定排放、傾倒化工、制藥、石化、印染、電鍍、造紙、制革等工業(yè)污泥的；（四）通過暗管、滲井、滲坑、灌注或者篡改、偽造監(jiān)測數(shù)據(jù)，或者不正常運行防治污染設施等逃避監(jiān)管的方式違反法律法規(guī)規(guī)定排放污染物的；（五）較大、重大和特別重大突發(fā)環(huán)境事件發(fā)生后，未按照要求執(zhí)行停產(chǎn)、停排措施，繼續(xù)違反法律法規(guī)規(guī)定排放污染物的；（六）法律、法規(guī)規(guī)定的其他造成或者可能造成嚴重污染的違法排污行為。有前款第一項、第二項、第三項、第六項情形之一的，環(huán)境保護主管部門可以實施查封、扣押；已造成嚴重污染或者有前款第四項、第五項情形之一的，環(huán)境保護主管部門應當實施查封、扣押。”與“可以不予查封、扣押”②《環(huán)境保護主管部門實施查封、扣押辦法》第六條：“具備下列情形之一的排污者，造成或者可能造成嚴重污染的，環(huán)境保護主管部門應當按照有關環(huán)境保護法律法規(guī)予以處罰，可以不予實施查封、扣押：（一）城鎮(zhèn)污水處理、垃圾處理、危險廢物處置等公共設施的運營單位；（二）生產(chǎn)經(jīng)營業(yè)務涉及基本民生、公共利益的；（三）實施查封、扣押可能影響生產(chǎn)安全的?！钡那樾危柚毣耙昧俊钡姆绞綄π姓昧繖嗟男惺惯M行規(guī)制，保障行政裁量權的合理行使。此時，作為規(guī)章的《環(huán)境保護主管部門實施查封、扣押辦法》便被視作是裁量基準。

此外，更多的裁量基準則是以規(guī)范性文件的形式存在的，在行政實務中，這些規(guī)范性文件或被公開，或被作為“內(nèi)部規(guī)則”不予公開。實踐中有許多以公開規(guī)范性文件的方式存在的裁量基準，如《北京市治安管理行政處罰裁量基準》《違反〈出入境管理法〉行為的處罰裁量基準》等。一些行政機關也對裁量基準的公開方式進行了直接的規(guī)定，像河北省國家稅務局與河北省地方稅務局便共同通過《稅務行政處罰裁量基準事前公開》對稅務處罰領域的裁量基準公開的方式、內(nèi)容、程度等作出了較詳細的規(guī)定③參見《稅務行政處罰裁量基準事前公開》，http：／／fengrun.tangshan.gov.cn／fengrun／shuiwujuxxgk／20190329／683026.html，訪問日期2019年12月20日。。公開裁量基準有時也具有特定的規(guī)范依據(jù)，例如對于一些屬于“涉及公共利益調(diào)整、需要公眾廣泛知曉或者需要公眾參與決策的政府信息”④《政府信息公開條例》第十九條：“涉及公共利益調(diào)整、需要公眾廣泛知曉或者需要公眾參與決策的政府信息，行政機關應當主動公開?！钡牟昧炕鶞?，就需要根據(jù)《政府信息公開條例》的要求向社會公眾公開。相應地，實務中也存在著許多作為“單位內(nèi)部文件”而不被公開的裁量基準。像在金華市的執(zhí)法實踐中，一些裁量基準不僅不在文書中列明，而且也不主動向行政相對人告知，只有當相對人對處理結果存在爭議或要求告知時才會考慮個別性地公開，這與行政機關認為裁量基準只是作為“人情說理的擋箭牌”、“內(nèi)部考核機制的標準”和“機關自我監(jiān)督的方案”等主觀看法直接相關［11］。

如前所述，多數(shù)裁量基準呈現(xiàn)了作為“規(guī)章”或是“規(guī)范性文件”的規(guī)范外觀，故在形式主義的視角下，特定權限觀反對將裁量基準的制定權普遍性地賦予各級行政機關。首先，特定權限觀認為裁量基準作為行政規(guī)范，本身便具有形式上的規(guī)范統(tǒng)一性，如果承認裁量基準制定權的普遍性則可能有違規(guī)范體系的統(tǒng)一性要求。特定權限觀把這些具備規(guī)范形式的裁量基準納入了行政法的規(guī)范體系，作為行政法規(guī)范，裁量基準被認為應當具備規(guī)范體系的統(tǒng)一性與一致性。而現(xiàn)實中多元制定主體所造成的“各市縣及其部門自行制定裁量標準，市與市、縣與縣之間標準不相一致，同一違法行為所受到的處罰在同一地區(qū)有差異”⑤《江凌副司長在第六次全國地方推行行政執(zhí)法責任制重點聯(lián)系單位工作座談會上的講話》，https：／／www.docin.com／p-32668742.html，訪問日期2019年12月20日。的混亂狀態(tài)被視為是對行政規(guī)范體系整體性的破壞。其次，特定權限觀認為裁量基準就是“行政立法”，其制定主體應當具有行政立法權，而非所有的行政機關。這些具有規(guī)范形式的裁量基準往往體現(xiàn)為“行政機關對立法意圖、立法目標的進一步解釋和闡明”，與此同時，裁量基準“一旦制定頒布，便成為執(zhí)法人員執(zhí)法的重要依據(jù)，具有規(guī)范效力和適用效力”，在實踐中往往能夠對相對人產(chǎn)生事實上的拘束力。因此，裁量基準在性質(zhì)上應當屬于“行政立法”［12］，根據(jù)《立法法》的規(guī)定，行政立法權并非普遍性的權力，僅僅被授予了部分行政機關。

因此，從形式主義的視角來看，只有把裁量基準的制定權限定于具有行政立法權的特定行政機關，才能夠既保證裁量基準體系的內(nèi)在一致性，又符合裁量基準作為“行政立法”的定位。

（二）特定權限觀的根本缺陷

誠然，形式主義視角下的特定權限觀與多數(shù)裁量基準的規(guī)范表現(xiàn)形式相吻合，也在一定程度上注意到了裁量基準的效力問題，不過這種形式主義的視角并未揭示裁量基準的全貌。

第一，形式主義視角聚焦于成文的裁量基準，而忽略了其他形式的裁量基準——不成文的裁量基準。通常來說，這些不成文的裁量基準“散落在不同的文件資料中，諸如個案行政處理決定中的具體理由、行政慣例所形成的規(guī)則”［13］。以個案處理決定中的具體理由為例，這種不成文的裁量基準與成文的裁量基準在“主體的性質(zhì)、目的、條件、依據(jù)、范圍、方式”等方面都完全一致，僅僅是“存在形式”有些差異［14］。同時，不成文的裁量基準被認為兼具“對相對人和法院的說服功能”與“對行政執(zhí)法人員的自我拘束功能”［15］，其實，這種“說服功能”不僅也為成文的行政裁量基準所有［16］，而且“自我拘束”的理論亦是成文的行政裁量基準最主要的理論基礎之一［17］。這些不成文的裁量基準通常由基層行政機關在行政實踐中制定，而特定權限觀對不成文裁量基準的忽視，則將基層行政機關對不成文裁量基準的制定權排除在討論范圍之外。然而，即便在形式上否定了基層行政機關的裁量基準制定權，即不允許基層行政機關制定成文的裁量基準，但這并不會對這些基層行政機關在事實層面制定不成文的裁量基準產(chǎn)生任何影響。

第二，特定權限觀將所有的裁量基準一律視為行政立法存在理論上的瑕疵。通常來說，我國的行政規(guī)范在形式上被分為行政立法和規(guī)范性文件，根據(jù)《立法法》的規(guī)定，行政立法則又被具體分為行政法規(guī)和規(guī)章。實踐中，我國成文的裁量基準一部分以規(guī)章的形式存在，另一部分則以規(guī)范性文件的形式存在，而后者在形式上卻并不屬于“行政立法”的范疇。特定權限觀一般認為裁量基準在實際中呈現(xiàn)了“執(zhí)行效果的強制性”，因而裁量基準的制定機關在“事實上獲得了行政立法權”，其制定的裁量基準屬于行政立法［18］。但是，效力區(qū)分標準等實體標準的區(qū)分邏輯并不符合我國的《立法法》，特定行政規(guī)范是否屬于行政立法的判斷應當采用程序區(qū)分標準，即非經(jīng)《立法法》規(guī)定的行政法規(guī)或規(guī)章的制定程序所制定的行政規(guī)則，都不屬于行政立法［19］。因此，除了以規(guī)章形式存在的裁量基準外，作為規(guī)范性文件的裁量基準并非行政立法，將裁量基準的制定權限定于具備行政立法權的行政機關于法無據(jù)。一如余凌云教授所言，“上至國務院下到鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府，從各級政府到各類行政機關都有權制定規(guī)范性文件，這有著憲法和組織法的依據(jù)”，由此觀之，“裁量基準的制定主體也應該廣泛如斯”［20］。

因此，特定權限觀以形式主義的視角對多數(shù)裁量基準的規(guī)范外觀進行分析，強調(diào)了其作為規(guī)范的統(tǒng)一性與效力性，但是這種觀點忽略了不成文的裁量基準存在的事實，又錯誤地將裁量基準全部認定為“行政立法”，這些缺陷亦決定了這種觀點的局限性。

三、一般權限觀

不同于特定權限觀，一般權限觀則從實質(zhì)主義的視角出發(fā)，認為裁量基準的制定權應當屬于各級行政機關。該觀點主張裁量基準的制定權在實質(zhì)上是一種行政裁量權，具有一般性，而制定權的普遍性又符合了裁量基準具有地方性和部門性的特點。

（一）實質(zhì)主義視角下的一般權限觀

實質(zhì)主義視角下的一般權限觀一方面獲得了基層行政機關制定裁量基準的事實印證，另一方面又為實踐中裁量基準的個案逸脫提供了可能。

實質(zhì)主義的視角重點關注裁量基準與行政裁量之間的密切聯(lián)系，從實質(zhì)主義的視角來看，裁量基準的制定權無異于行政裁量權，各級行政機關基于其行政裁量權而天然地擁有了裁量基準的制定權。因此，一般權限觀首先肯定了基層行政機關的裁量基準制定權，這也同我國裁量基準發(fā)展的事實相吻合?！霸谥袊劜昧炕鶞实膶嵺`，就不得不提及金華。它最先覺悟，并付諸行動”［21］。實踐中，金華市裁量基準制度的產(chǎn)生所遵循的是“縣級公安局的科所隊——市公安局——市政府”的自下而上之路，該市裁量基準的制度設計并非源自于理論界的影響或者倡導，而是源自處于行政執(zhí)法第一線的基層公安部門在具體行政執(zhí)法領域中的經(jīng)驗總結與實踐創(chuàng)造［22］。一般權限觀很好地呼應了我國裁量基準制度的產(chǎn)生模式，承認普遍的裁量基準制定權符合事實層面的行政實踐。同時，一般權限觀在合理性方面的優(yōu)勢亦為這種普遍的權限觀提供了有力的背書。一般來講，基層行政機關位于行政執(zhí)法的最前沿，其長期的執(zhí)法經(jīng)驗是制定裁量基準的合理性的重要保障［23］。加之地區(qū)間的差異和部門間的不同往往只有基層行政機關能夠準確地掌握，所以，否認基層行政機關的裁量基準制定權，不僅是對裁量基準制度形成歷史的否定，而且可能消減實踐中裁量基準制定的合理性，甚至難以制定出具有操作性的、細致的裁量基準。此外，一般權限觀也承認高層行政機關對裁量基準的制定權。事實上，許多高層的行政機關，乃至國務院也都曾制定過大量的裁量基準，這類裁量基準更多地是對行政裁量權的行使進行原則性的規(guī)定，“對我國裁量基準制度的完善和發(fā)展起到了重要的指導作用”［24］，這也是實質(zhì)主義視角下承認一般權限觀的事實依據(jù)。

另外，堅持實質(zhì)主義視角下的一般權限觀亦為行政實踐中的個案逸脫提供了理論可能。因為實質(zhì)主義視角認為制定裁量基準即是行政裁量權的行使，有關行政機關并不因為裁量基準的制定而限制了法律賦予的行政裁量權，在針對具體的個案時，行政機關依然可以出于對案件情況的具體考慮，作出不同于裁量基準的行政決定。制定裁量基準與行政機關在個案行使行政裁量權并無本質(zhì)的區(qū)別，因此，裁量基準對行政機關不具有絕對的拘束力。因為一旦嚴格適用裁量基準，實際上等于減免了行政機關及其公務人員在行政活動中的個案審查義務，這往往會導致其“忽略個案的特殊情境，從而可能違背立法賦予裁量權的初衷”［25］。在“周文明訴文山縣交警大隊案”中，法院承認了行政機關逸脫裁量基準的權力，更是在司法實踐層面否定了裁量基準對行政裁量權絕對的拘束力①周文明訴文山縣交警大隊案，云南省文山縣人民法院（2007）文行初字第22號行政判決書，2007年11月2日；云南省文山壯族苗族自治州中級人民法院（2008）文行終字第3號判決書，2008年1月16日。，這也一定程度上為一般權限觀提供了來自司法方面的支持。一般權限觀在理論上為個案逸脫提供了依據(jù)，也避免了一些學者對裁量基準制度的擔憂，即“作為裁量基準的規(guī)則將裁量行為變?yōu)榱b束行為……將行政權力變成行政義務”［26］。既然裁量基準的制定權無異于行政裁量權，那么，具有行政裁量權的行政機關自然便享有裁量基準的制定權。

（二）一般權限觀的實踐爭議

一般權限觀把裁量基準的制定權賦予了所有具有行政裁量權的行政機關，這有助于保障裁量基準制定的合理性，也在一定程度上確保了個案中行政裁量權行使的適當性，但是將行政裁量權與裁量基準制定權完全等同的觀點也引發(fā)了實踐中的爭議。

一般認為裁量基準是對行政裁量權的“自我控制方式”［27］，而在一般權限觀下，裁量基準這種自我控制功能的有效性則頗受質(zhì)疑。作為一種自我控制，裁量基準的功能發(fā)揮不僅受到制定主體在相關領域的專業(yè)水平和實踐經(jīng)驗的影響，更取決于行為主體對裁量基準的遵守程度。如果說一般權限觀為行政機關在一些非典型的個案中逸脫裁量基準提供了理論上的合理解釋，那么，這種觀點也可能同時為行政裁量的恣意打開了方便之門。因為裁量基準的制定權在本質(zhì)上與行政機關的行政裁量權無異，行政機關在具體的行政活動中并不受裁量基準的完全拘束。盡管裁量基準可以通過內(nèi)部的領導權或監(jiān)督權對具體的行政活動產(chǎn)生影響，但是違反裁量基準并不構成對法律的違背。依據(jù)這種觀點，裁量基準被當作行政機關的一種“內(nèi)部規(guī)則”而作為行政執(zhí)法時的參考意見，行政機關在個案處理中依然具有充分的裁量權來選擇是否遵循裁量基準的規(guī)定，但這樣的自我控制或許并不能真正實現(xiàn)對“行政裁量”的自律。

如果認為裁量基準制度的目的之一是“統(tǒng)一執(zhí)法標準”②葛俊君訴上海市交通委員會執(zhí)法總隊行政處罰決定糾紛案，上海市第三中級人民法院（2018）滬03行終780號判決書，2019年2月12日。，一般權限觀指導下裁量基準的實踐可能和實現(xiàn)執(zhí)法標準統(tǒng)一的目的并不完全吻合。正如許多批評者所說的那樣，一般權限觀把裁量基準的制定權甚至賦予了鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級的基層行政機關，但是針對同一區(qū)域范圍內(nèi)的地方而言，他們彼此在經(jīng)濟水平、傳統(tǒng)文化、地理環(huán)境等方面可能并不存在顯著差異，如果由這些基層行政機關各自制定不同的裁量基準，可能會人為地放大這種差異，反而難以統(tǒng)一執(zhí)法標準［28］。同樣地，若將裁量基準的制定權交給國務院等高層行政機關，缺乏實際執(zhí)法經(jīng)驗的制定主體通常也不會嘗試著去設定詳細的裁量基準。像《寧波市行政處罰自由裁量權行使規(guī)則》《浙江省行政處罰裁量基準辦法》等裁量基準，實際上并沒有對行政裁量權的具體行使進行詳細規(guī)定，僅僅是對其下級行政機關給出了一些框架性的指示。這些僅具有原則性、指導性的裁量基準在多大程度上可以實現(xiàn)統(tǒng)一執(zhí)法標準的目標確實值得考慮。因此，一般權限觀雖然具有一定的理論基礎，但在實踐中卻面臨著弱化自身制度功能的問題。

四、復合主義權限觀

（一）復合主義權限觀的理論導入

無論是特定權限觀還是一般權限觀似乎都不能恰當?shù)貫椴昧炕鶞实闹贫嘧鞒龊侠淼姆峙?，因此，仍需要新的權限觀來指導裁量基準制定權的分配。一個折中的方案在注意到了不同觀點間的矛盾后，認為不同的權限觀之間并不是互不兼容的關系，合理的權限分配需要在兩種觀點之間進行平衡。在兼顧不同觀點的判斷上，該方案認為，中和兩種裁量基準制定權的分配辦法是解決裁量基準制定權歸屬問題的合理方案，進而表示裁量基準只能由“縣級行政機關以上”且“省部級行政機關以下”的行政機關來制定［29］。的確，折中方案對于平衡兩種權限觀的看法突破了先前觀點之間非此即彼的固化認識，但是這種處理方式尚未真正回應權限觀的視角問題，即應當從什么視角對裁量基準的制定權進行劃分。直接將不同觀點下的制定權范圍進行中和，在一定程度上或許可以彌補不同權限觀各自的缺陷，但這種模糊的立場缺乏足夠的理論支持，也不可能真正消弭實踐中的問題。首先，在理論層面，該觀點盡管在外觀上平衡了不同的權限觀，但在事實上則缺乏理論基礎。其對裁量基準制定權的分配方案既不符合特定權限觀中將制定權作為“行政立法權”的理論設定，又與一般權限觀中把裁量基準制定權視為行政裁量權的理論相左。其次，所謂的折中方案似乎立足于實踐以緩和兩種視角的矛盾，但該方案使得其觀點既否定了裁量基準屬于“基層發(fā)明”的實踐事實，又未完全消除不同裁量基準間彼此矛盾的現(xiàn)象。

因此，筆者認為，科學的權限觀首先需要解決觀點的視角問題，而非直接涉足裁量基準制定權的具體分配。形式主義和實質(zhì)主義兩種視角都具有一定的合理性基礎，但在不同視角下得出的權限觀卻大相徑庭，也都未能妥當?shù)靥幚聿昧炕鶞手贫嗟姆峙潆y題。重新對這兩種視角進行審視，則不難發(fā)現(xiàn)這種矛盾的現(xiàn)象一方面是因為兩種視角都存在各自的觀察盲區(qū)，另一方面則是由這兩種視角在對裁量基準問題進行討論時的判斷偏差造成的。就其觀察盲區(qū)而言，特定權限觀基于形式主義的視角，主要強調(diào)成文裁量基準的規(guī)范性，卻忽略了裁量基準本身的裁量性；一般權限觀從實質(zhì)主義的視角出發(fā)，固然關注到了裁量基準與行政裁量權之間的緊密聯(lián)系，但卻沒有給予裁量基準存在形式以足夠的關注。就不同視角在研究具體問題時的判斷偏差來看，形式主義的視角不僅忽略了裁量基準的不成文形態(tài)，而且片面地將所有形態(tài)的裁量基準都等同于了“行政立法”；實質(zhì)主義的視角對裁量基準裁量性的過分夸大，遮蔽了裁量基準制定權與一般行政裁量權的差異，導致了裁量基準“行政自制”功能的消減，同時，對裁量基準規(guī)范外觀的視而不見也使其難以真正實現(xiàn)“裁量標準的統(tǒng)一”。

有鑒于此，需要在不同視角的基礎上，重新樹立一種復合主義視角，以兼顧裁量基準本身的不同面向，正確認識裁量基準的外觀形態(tài)及其與行政裁量權的關系。復合主義視角需要兼顧裁量基準的形式和實質(zhì)，既要避免特定權限觀與一般權限觀下的審視盲區(qū)，也要修正這兩種權限觀中的判斷偏差。復合主義的視角通過明確裁量基準自身特性來確定裁量基準制定權的理論基點，進而確立復合主義權限觀。

因此，復合主義權限觀認為，在實質(zhì)層面，裁量基準制定權具有一定的裁量性；在形式層面，裁量基準具有成文或不成文的存在形式。具體而言，裁量基準依附于行政裁量權，但裁量基準只是行政裁量權行使的非具體形態(tài)而非完全等同于個案中的行政裁量權。同時，成文的裁量基準往往以規(guī)章或規(guī)范性文件的形式存在，不成文的裁量基準則表現(xiàn)為個案中的說明理由、行政慣例等形式，共同構成了行政裁量領域的規(guī)范體系。一方面，無行政裁量權即無裁量基準，裁量基準屬于行使行政裁量權的產(chǎn)物，“其運行邏輯與行政裁量并無二致”［30］。但裁量基準并沒有將行政法上的權利義務關系實體化、個案化，制定裁量基準并不完全等同于具體個案中行政裁量權的行使，這種差異本質(zhì)上是抽象化的行政裁量權與具體化的行政裁量權的差異。正因如此，裁量基準并不完全褫奪行政機關的行政裁量權，行政機關在具體活動中仍有個案審查義務，亦存在對裁量基準的逸脫可能。另一方面，多數(shù)裁量基準具有成文的存在形式，本身也表現(xiàn)為一種行政規(guī)范；不成文的裁量基準則借助個案的具體理由、行政慣例等形式來體現(xiàn)其內(nèi)在的行政規(guī)則，也具有一定程度的規(guī)范性，這些形式的裁量基準構成了特定領域的行政規(guī)范體系，可以對行政機關產(chǎn)生不同程度的拘束效果，這直接影響著行政機關面對不同形式裁量基準時的逸脫空間。所以，裁量基準首先是裁量權不完全行使的形式，具有一定的裁量性，其次，裁量基準的存在形式亦決定了成文裁量基準的規(guī)范化程度，對行政裁量權的行使具有特定的拘束作用。

（二）復合主義權限觀下的裁量基準及效力位階

根據(jù)復合主義權限觀的立場，本文認為裁量基準的制定權歸屬應當如表1所示，理由如下：

表1

首先，成文裁量基準的制定權不僅取決于行政機關的行政裁量權限，而且涉及其行政規(guī)范的制定權限。故裁量基準的制定機關在具備相關領域的行政裁量權時，需要有相應的行政規(guī)范的制定權。具體來說，大多具有相應職權的行政機關可以通過制定規(guī)范性文件的方式制定其職權范圍內(nèi)的裁量基準，但對于作為規(guī)章的裁量基準而言，根據(jù)《立法法》的有關規(guī)定，有且僅有國務院組成部門及直屬機構，省、自治區(qū)、直轄市人民政府及省、自治區(qū)政府所在地的市和設區(qū)市的人民政府等行政機關可以在其職權范圍內(nèi)制定裁量基準。值得注意的是，不成文的裁量基準通常體現(xiàn)在具體的行政個案之中，因而僅由具有個案執(zhí)法權的行政機關來制定，其制定權不屬于高層的行政機關。所以，不同于特定權限觀，裁量基準的制定權并不局限于特定層級的行政機關，而屬于所有具有行政裁量權的行政機關；但復合主義權限觀也不同于一般權限觀，具有裁量基準制定權的行政機關的權限范圍并不一致，其制定權不但受制于不同行政機關的具體職權，而且受到裁量基準形式的限制。

同時，成文裁量基準的制定權作為行政裁量權特殊的形態(tài)，在形式上表現(xiàn)為行政規(guī)范的制定，而不同于具體行政行為的作出，并未真正實現(xiàn)個案中權利義務關系現(xiàn)實化。因此，裁量基準的制定權與一般的行政裁量權在本質(zhì)上實屬同源，但在權力行使的程度上卻有差異，而這種差異又與裁量基準的形式外觀密切相關。具體而言，裁量基準的外觀形式在很大程度上影響了裁量基準對行政主體的拘束效力。其中，規(guī)章作為行政法的法源之一，對行政機關具有絕對的拘束力［31］，因此，作為規(guī)章的裁量基準亦得以完全規(guī)范行政機關的行政裁量活動，行政機關的裁量行為不得偏離該類型的裁量基準，即對行政機關而言，裁量基準具有絕對的效力。與此相反，對于其他類型的裁量基準而言，行政機關則具有一定的偏離可能性，盡管有時相應的裁量基準未列舉相應的違法情節(jié)或法律后果，但行政機關“可以根據(jù)案件的具體情況行使自由裁量權”①富利建設集團有限公司訴佛山市南海區(qū)國土城建和水務局及南海區(qū)人民政府案，廣東省佛山市中級人民法院（2019）粵06行終210號行政判決書，2019年5月31日。，不過這并不代表行政機關可以完全無視裁量基準的效力。特別是作為規(guī)范性文件的裁量基準，其規(guī)范屬性決定了行政機關需要對這類“內(nèi)部規(guī)則”懷有相當?shù)淖鹬?，因此，這類裁量基準也具有相對的效力，只有行政機關具有正當理由時，方可在執(zhí)法過程中拒絕適用裁量基準［32］。相對而言，不成文的裁量基準由于不具備規(guī)范屬性，其對行政機關的拘束效力相對較小，但恣意偏離這類裁量基準，也可能違反平等對待原則、信賴保護原則、行政自我拘束原則等行政法原則。由此觀之，復合主義權限觀兼顧了行政機關對裁量基準的偏離可能性及其“行政自制”的有效性。

同樣地，以復合主義的視角來確定裁量基準的制定權，也能較好地回應裁量主義權限觀下“統(tǒng)一執(zhí)法標準”的問題。盡管復合主義權限觀對裁量基準的具體形式有所限制，與一般權限觀類似，其依然承認了大多數(shù)行政機關具有裁量基準的制定權?？紤]到成文裁量基準的規(guī)范外觀，各級行政機關制定的裁量基準不一的亂象多數(shù)可以通過行政規(guī)范的適用順位來消減，即“規(guī)章形式的裁量基準優(yōu)先于其他形式的裁量基準”“上級行政機關制定的裁量基準優(yōu)先于下級行政機關制定的裁量基準”等。例如在“王祖臣訴濟南市槐蔭區(qū)交警大隊及濟南市政府”案中，交警大隊適用的《山東省公安機關行政處罰裁量基準》與作為規(guī)章的《山東省規(guī)范行政處罰權辦法》相沖突，上訴法院在事實上運用行政規(guī)范的適用順位消減了裁量基準間的沖突問題①王祖臣訴濟南市槐蔭區(qū)交警大隊及濟南市政府案，山東省濟南市槐蔭區(qū)人民法院（2018）魯0104行初66號行政判決書，2018年9月27日；山東省濟南市中級人民法院（2018）魯01行終830號行政判決書，2019年3月4日。。再結合“成文的裁量基準優(yōu)先于不成文的裁量基準”的規(guī)則，不同裁量基準之間的適用問題可以基本解決。至于某些基層行政機關自行制定的裁量基準之間存在差異的問題，或因受到共同上級行政機關制定的裁量基準的規(guī)制而緩和，彼此間的不同通常尚處于可接受的程度。即便缺乏上級行政機關制定的裁量基準對這種差異進行約束，裁量基準之間不合理的差異往往意味著至少有一方的裁量基準已達到了“明顯不合理”的程度，此時，擁有具體執(zhí)法權的行政機關可以主動基于正當理由而不適用該基準。不僅如此，行政行為的相對人也可以在個案的參與程序中要求行政機關偏離該裁量基準，以保證行政行為的合理性。即使該裁量基準最終在行政裁量中得以適用，行政復議機制和行政訴訟機制也可撤銷相應的行政行為，實際上排除明顯不合理的裁量基準的適用②《行政訴訟法》第七十條：“行政行為有下列情形之一的，人民法院判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出行政行為：……（六）明顯不當?shù)??！?。故通過復合主義的視角來劃分裁量基準的制定權，可以有效地保障執(zhí)法標準的統(tǒng)一性。

五、結語

對裁量基準的認識視角決定了裁量基準制定權的歸屬。形式主義的視角關注裁量基準的規(guī)范屬性，進而提出了特定權限觀；實質(zhì)主義的視角則以裁量基準的裁量屬性為根據(jù)發(fā)展出了一般權限觀。但這兩種權限觀都不能完全解決裁量基準的制定主體問題，而折中方案在視角上的模糊處理也難以真正回應理論和實踐中的困惑。因此首先應當理順兩種視角之間的關系，從復合主義的視角來審視裁量基準的不同面向，在裁量基準制定權的具體分配上，一方面應當承認各級行政機關的裁量基準制定權，另一方面，根據(jù)不同裁量基準的形式外觀，明確不同形式裁量基準的制定主體、效力位階及適用順位。