沈小軍

內(nèi)容提要 同案異判現(xiàn)象的存在，削弱了司法權(quán)威，降低了司法公信力，也影響了各種案例的實(shí)際可參考性。形成這種現(xiàn)象的原因有操作層面的，也有制度系統(tǒng)層面的。消減同案異判癥結(jié)，有諸多路徑可供選擇，其中重新認(rèn)識(shí)和確立法官的功能定位，顯得尤為重要。這就要求法官在裁判時(shí)，直面案件爭(zhēng)議焦點(diǎn)，不做單一理由裁判；確立說理性回應(yīng)裁判思維，在裁判文書中增加說理性回應(yīng)；在統(tǒng)一區(qū)域裁判尺度的同時(shí)，建立由下而上的問題傳導(dǎo)機(jī)制和由上而下的裁判思路發(fā)布機(jī)制；對(duì)社會(huì)的正義訴求和案件當(dāng)事人的訴辯意見給予全面回應(yīng)。

在裁判文書基本公開的情況下，同案異判的現(xiàn)象也隨之呈現(xiàn)于公眾面前，由此引來社會(huì)各界的質(zhì)疑。同案異判何以產(chǎn)生？法官在消減同案異判、促進(jìn)同案同判中的功能如何定位？司法實(shí)務(wù)界尤須作出必要的檢討和省思。本文擬從生效的裁判文書出發(fā)，探尋消減同案異判的可行性路徑。

一、裁判文書的公開：同案異判現(xiàn)象顯現(xiàn)

裁判文書的大量公開，在滿足公眾知情權(quán)的同時(shí)，也使公眾增添了某種困惑：法院何以如此判決？為何總有些判決讓人費(fèi)解？這些判決是否真的非常公正？特別是對(duì)同案異判的案件，社會(huì)尤其關(guān)注。審判固然需要專業(yè)化，但面對(duì)當(dāng)事人的質(zhì)疑、輿情的反應(yīng)及公眾的熱議等，司法一線的法官不應(yīng)視而不見，必須做出必要的回應(yīng)，為推進(jìn)同案同判貢獻(xiàn)出自己的智慧。

1.裁判文書在我國(guó)已基本全部公開

我國(guó)裁判文書公開的路徑主要有二：一為直接在裁判文書網(wǎng)上進(jìn)行公開；二為以各種案例的形式公開并加以重點(diǎn)推薦。

2014年1月1日，《最高人民法院關(guān)于人民法院在互聯(lián)網(wǎng)公布裁判文書的規(guī)定》正式實(shí)施。該文件明確規(guī)定除因法定事由外，人民法院的生效裁判文書應(yīng)當(dāng)在互聯(lián)網(wǎng)公布。這個(gè)強(qiáng)力推進(jìn)裁判文書公開的舉措，影響深遠(yuǎn)。2016年8月16日，時(shí)任最高人民法院審判委員會(huì)副部級(jí)專職委員的劉學(xué)文表示：“經(jīng)過3 年的不斷努力，中國(guó)裁判文書網(wǎng)已經(jīng)成為全球最大的裁判文書公開平臺(tái)?！盵1]《公開文書超過2000萬(wàn)篇 中國(guó)裁判文書網(wǎng)全球最大》，《鳳凰財(cái)經(jīng)》官網(wǎng)，2016年08月31日發(fā)布，訪問日期2018年9月21日。截止2017年8月24日，這個(gè)數(shù)據(jù)為3247萬(wàn)篇[2]《中國(guó)裁判文書網(wǎng)總訪問量突破百億》，載最高人民法院官網(wǎng)，http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-57042.html，訪問日期2018年9月21日。；而到了2019年10月14日，在該網(wǎng)站公布的裁判文書已達(dá)7827.2萬(wàn)篇[3]見中國(guó)裁判文書網(wǎng)，https://wenshu.court.gov.cn/，訪問日期2019年10月14日。。

最高人民法院于2010年11月26日發(fā)布《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》。2015年6月2日發(fā)布的《〈最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉的實(shí)施細(xì)則》第九條規(guī)定：各級(jí)人民法院正在審理的案件，在基本案情和法律適用方面，與最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例相類似的，應(yīng)當(dāng)參照相關(guān)指導(dǎo)性案例的裁判要點(diǎn)作出裁判。自2011年至2019年2月，最高人民法院共計(jì)發(fā)布112件指導(dǎo)性案例。最高人民法院還在《法院公報(bào)》《人民法院報(bào)》《法律適用》以及《刑事審判參考》《中國(guó)民商審判》《強(qiáng)制執(zhí)行指導(dǎo)與參考》等載體上公布各種具有指導(dǎo)性質(zhì)的案例。

部分高級(jí)法院和中級(jí)法院也發(fā)布各類案例，包括審判資料參考、發(fā)回改判案例評(píng)析、指導(dǎo)案例等，如江蘇省高級(jí)人民法院的《參閱案例》（后更名為《江蘇省高級(jí)人民法院公報(bào)》）、北京市高級(jí)人民法院的《審判前沿》等等。不過，這些資料，有時(shí)會(huì)標(biāo)明保密的要求。研究發(fā)現(xiàn)，除最高人民法院會(huì)針對(duì)個(gè)案進(jìn)行批復(fù)外，部分省級(jí)人民法院偶爾也會(huì)以正式的會(huì)議紀(jì)要的方式針對(duì)個(gè)案進(jìn)行答復(fù)。

2.裁判文書公開的目的

對(duì)于不加選擇地公開幾乎全部裁判文書的舉措，學(xué)界和實(shí)務(wù)界亦存在不同的認(rèn)識(shí)。公開裁判文書的重要目的之一就是統(tǒng)一裁判尺度，但此目的并非能夠一蹴而就，必然會(huì)面對(duì)很多困難。

通常認(rèn)為發(fā)達(dá)國(guó)家都會(huì)在案件審結(jié)后公開所有文書。但事實(shí)似乎并非如此。以美國(guó)為例，在上個(gè)世紀(jì)曾進(jìn)行過大量的討論以決定是否限制判決書的公開，并要求不得援引那些未經(jīng)公開的判決意見和理由，聯(lián)邦司法中心（the Federal Center）甚至還出臺(tái)了《判決意見公開的標(biāo)準(zhǔn)》（Standard for Publication of Judicial Opinion）[4]William L.Reynolds and William M.Richman,“the Non-Precedential Precedent—Limited Publicatin and No-Citation Rules In the United States Courts of Appeals”,Columbia Law Review,vol.78,1978,no.6,p.1171,p.1167.。這種限制公開的做法持續(xù)數(shù)十年，主要出于對(duì)案件數(shù)急劇增加情況下法官的裁判質(zhì)量的擔(dān)心。第三巡回法庭的首席法官Setiz就公開表示法官在面臨一年審理240件案件的境地時(shí)有不顧裁決完整性的危險(xiǎn)，明確擔(dān)心法官是否有進(jìn)行充分思考和研究的時(shí)間（sufficient thinking and research time）[5]William L.Reynolds and William M.Richman,“the Non-Precedential Precedent—Limited Publicatin and No-Citation Rules In the United States Courts of Appeals”,Columbia Law Review,vol.78,1978,no.6,p.1171,p.1167.。

顯然，這些擔(dān)心在我國(guó)當(dāng)下亦非多余，最高人民法院也并非沒有這方面的考慮。最高人民法院院長(zhǎng)周強(qiáng)在人民法院裁判文書公開工作座談會(huì)上強(qiáng)調(diào)：實(shí)行裁判文書上網(wǎng)公開，可以倒逼法官全面提升司法能力和水平，規(guī)范法官自由裁量權(quán)，杜絕暗箱操作[6]《周強(qiáng)：裁判文書上網(wǎng)可規(guī)范法官自由裁量權(quán)，杜絕暗箱操作》，載于鳳凰資訊，http://news.ifeng.com/a/20160830/49865158_0.shtml，訪問日期2018年10月15日。。這可以理解為，為達(dá)司法公開及司法公正之目的，將各種同案不同判的文書公諸于世，即使在一定程度上影響法院形象及司法權(quán)威，也要推進(jìn)該項(xiàng)工作。從長(zhǎng)遠(yuǎn)看，公開文書至少不會(huì)使裁判尺度更加不統(tǒng)一，因?yàn)闊o(wú)論公開與否，尺度不一的裁決已是客觀存在。正因?yàn)閷?duì)此問題的嚴(yán)重性有清醒認(rèn)識(shí)，因此，2014年版的《公布裁判文書的規(guī)定》特意規(guī)定：中西部地區(qū)基層人民法院在互聯(lián)網(wǎng)公布裁判文書的時(shí)間進(jìn)度由高級(jí)人民法院決定。但2016年8月最高人民法院對(duì)此再次進(jìn)行修訂時(shí)刪除了該條規(guī)定，可見有關(guān)方面決心之大。

3.裁判文書公開推動(dòng)了司法進(jìn)步

全社會(huì)對(duì)于案例的關(guān)注，無(wú)論是對(duì)于判決進(jìn)行討論、質(zhì)疑還是支持、贊揚(yáng)，均應(yīng)被視為對(duì)于法治進(jìn)程的推動(dòng)，案例公開也以獨(dú)特的方式向公眾傳遞法治的信號(hào)。以影響巨大的2008年發(fā)生的孫偉銘以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪案（二審案號(hào)為（2009）川刑終字第690號(hào)）的審理為例。孫偉銘在血液中乙醇含量為135.8毫克／毫升的情況下駕駛機(jī)動(dòng)車致4人死亡，先被判處死刑，后在得到受害人家屬諒解的情況下改判無(wú)期徒刑[1]參見張軍：《刑法（分則）及配套規(guī)定新釋新解》，〔北京〕人民法院出版社2016年版，第76頁(yè)。。此前飲酒、醉酒駕車一般不會(huì)受到刑事處罰，在造成嚴(yán)重后果時(shí)才會(huì)以交通肇事罪處理，最多被判處7年有期徒刑。該案的審理過程受到全國(guó)關(guān)注，判決結(jié)果公開后社會(huì)各界也進(jìn)行了充分的討論，大眾也基本接受了法院的裁決。該案直接推動(dòng)了酒駕入刑。2011年《刑法修正案（八）》增加了關(guān)于醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車即可構(gòu)成犯罪的規(guī)定，使喝酒不開車的觀念深入人心。

至于指導(dǎo)性案例，更類似于司法解釋或者法律適用標(biāo)準(zhǔn)的指導(dǎo)和示范。以2014年1月26日發(fā)布的指導(dǎo)案例25號(hào)為例，在裁判要點(diǎn)中以短短140余字闡明了保險(xiǎn)人代位求償時(shí)的法院管轄的確定問題，其后附之以470余字對(duì)基本案情進(jìn)行介紹，文末以460余字闡明了裁判理由。共計(jì)千余字的全文卻將結(jié)論、案情、理由說得十分清楚，具有很強(qiáng)的操作性。該案例的觀點(diǎn)體現(xiàn)在2018年9月1日起實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)保險(xiǎn)法〉司法解釋（四）》中，其中第十二條規(guī)定：保險(xiǎn)人以造成保險(xiǎn)事故的第三者為被告提起代位求償權(quán)之訴的，以被保險(xiǎn)人與第三者之間的法律關(guān)系確定管轄法院。該規(guī)定與指導(dǎo)案例25號(hào)的裁判要點(diǎn)的內(nèi)容完全一致。

簡(jiǎn)言之，當(dāng)下的案例公開制度雖然有不盡如人意之處，但總體而言，以普通案例的公開促進(jìn)司法文明的局面已經(jīng)形成并且發(fā)揮著積極作用。

4.同案異判現(xiàn)象顯現(xiàn)

為了探究同案異判現(xiàn)象產(chǎn)生的原因，本文所引案例均為案情基本相同，有些案件甚至連部分當(dāng)事人都是相同的，唯一不同的僅是法院的裁決結(jié)果。必須強(qiáng)調(diào)的是，本文不打算討論所涉案例裁決結(jié)果的對(duì)錯(cuò)問題，因?yàn)樵撚懻撘堰h(yuǎn)超出本文議題的范疇，筆者關(guān)注的是為何身為法律精英的法官會(huì)就相同問題作出不一樣甚至完全相反的裁決，而這些裁決已經(jīng)生效并實(shí)際影響著當(dāng)事人的切身利益。

以離婚后持有房產(chǎn)但未變更登記的一方是否享有排除執(zhí)行的權(quán)利為例，《法院公報(bào)》先后刊登了兩個(gè)判決結(jié)果截然不同的案例。案例1為鐘永玉與王光、林榮達(dá)案外人執(zhí)行異議糾紛案（刊登于2016年第6 期，裁決主體為最高人民法院），案例2 為付金華訴呂秋白、劉劍峰執(zhí)行異議之訴案（刊登于2017年第3期，裁決主體為上海市第一中級(jí)人民法院）。此兩案的相關(guān)情況對(duì)比見表1。

表1

通過比較可知，兩案案由相同，案情基本相同，但處理結(jié)果相反，卻都被《法院公報(bào)》所刊用。

再以2007年第6期《法院公報(bào)》刊登的南京高淳民政局代表被機(jī)動(dòng)車撞死的流浪乞討人員的繼承人提起民事賠償訴訟的案件為例，法院認(rèn)為民政部門不是案件的適格訴訟主體并駁回了其起訴。但江蘇、江西、天津、福建等地法院隨后針對(duì)同類案件判決或者調(diào)解民政局代表已故無(wú)名氏獲得4.9萬(wàn)、5萬(wàn)、6萬(wàn)、11萬(wàn)、14.5萬(wàn)、22萬(wàn)、29萬(wàn)、32萬(wàn)不等的賠償金[1]參見陳樹森：《我國(guó)案例指導(dǎo)制度研究》，上海人民出版社2017年版，第86頁(yè)。。

再以針對(duì)一款名為“法國(guó)公爵城堡葡萄酒”所進(jìn)行的兩起訴訟為例。有消費(fèi)者就通過正常途徑進(jìn)口的“法國(guó)公爵城堡葡萄酒”在銷售時(shí)未標(biāo)注“微量二氧化硫”的具體含量問題，認(rèn)為“不符合安全標(biāo)準(zhǔn)”，提起關(guān)于退貨還款和十倍貨款的賠償請(qǐng)求，北京和上海兩地的終審法院卻做出了相反的判決[2]參見沈小軍：《食品安全案件審理中法官的適度謙抑》，載〔上海〕《法學(xué)》2018年第2期。。由該案可見，同案異判的現(xiàn)象不僅存在于最高人民法院，在其他層級(jí)的法院也同樣存在。

表2

二、同案異判的形成：從操作層面到系統(tǒng)層面

對(duì)于同案異判現(xiàn)象最有力的辯解理由是：沒有任何兩起案件是完全相同的，所以判決結(jié)果不同在所難免。有學(xué)者稱：任何兩個(gè)案件不可能在所有的事實(shí)和細(xì)節(jié)方面都是相似的，最起碼在爭(zhēng)議發(fā)生的時(shí)間和地點(diǎn)方面總是不同[3]參見〔美〕理查德·瓦瑟斯特羅姆：《法官如何裁判》，孫海波譯，〔北京〕中國(guó)法制出版社2016年版，第25頁(yè)。。但是，現(xiàn)實(shí)中確實(shí)存在著（筆者也親身經(jīng)歷過）以下事件：同一個(gè)原告在同一被告處一次性購(gòu)買了兩件同樣的商品，開具了兩張同樣的發(fā)票，以同樣的事實(shí)和理由起訴至同一個(gè)法院的同一個(gè)審判庭得到了同樣的判決結(jié)果，然后兩案上訴至同一個(gè)上級(jí)法院的同一個(gè)審判法庭，但二審結(jié)果是一個(gè)維持原判，一個(gè)全部改判。這種現(xiàn)象可能略顯極端，但卻絕非個(gè)別現(xiàn)象。因此，對(duì)于司法實(shí)踐中存在的同案異判現(xiàn)象的產(chǎn)生原因進(jìn)行分析實(shí)屬必要。

1.單一裁判理由的文書撰寫習(xí)慣是同案異判的主要原因

同案同判是司法的一條基本原則。有觀點(diǎn)認(rèn)為，之所以出現(xiàn)同案不同判，在很大程度上源于制定法的不確定性[4]參見王彬：《判例生成的理論范式與實(shí)踐邏輯》，《蘭州學(xué)刊》，2016年7月。。但是，制定法肯定不比判例法更加具有不確定性。要尋找同案不同判的直接原因還是要從裁決書本身入手。

通過對(duì)本文所列案件裁決書的仔細(xì)閱讀可以初步認(rèn)為，法官在審理案件時(shí)會(huì)仔細(xì)分析案情并充分聽取原、被告雙方的觀點(diǎn)，但在裁決時(shí)卻往往采取單一裁判理由，這可能是造成同案異判現(xiàn)象的重要原因之一。

以前文所舉離婚后財(cái)產(chǎn)房產(chǎn)雖經(jīng)分割但卻未過戶、持有房產(chǎn)的一方能否對(duì)抗案外人并阻卻執(zhí)行的兩起案件為例，案例1和案例2的案情幾乎完全相同，但裁判結(jié)果卻完全相反。判決阻卻事由成立的案例1的合議庭適用的主要法律依據(jù)為《婚姻法》第三十九條，該條規(guī)定：離婚時(shí)，夫妻的共同財(cái)產(chǎn)由雙方協(xié)議處理。判決阻卻事由不成立的案例2所適用的主要法律依據(jù)為《物權(quán)法》第六條、第九條，主要內(nèi)容為：不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定登記；不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。案例1中，法院最終認(rèn)為《離婚協(xié)議書》不存在惡意串通逃避執(zhí)行的問題，故鐘永玉可據(jù)此享有排除執(zhí)行的權(quán)利，法院判決停止執(zhí)行。但在案例2中，法院經(jīng)審理認(rèn)為房產(chǎn)的登記未作變更，付金華依據(jù)《離婚協(xié)議書》“要求解除對(duì)系爭(zhēng)房屋的司法查封、停止對(duì)系爭(zhēng)房屋執(zhí)行的請(qǐng)求于法無(wú)據(jù)”。

案例1和案例2分別依據(jù)不同的法律條文針對(duì)案情基本的案件作出相反的判決，雖然結(jié)果不同，但裁判思路是相同的，即僅列明其實(shí)際適用的條文，卻沒有回應(yīng)為何適用此條文，更沒有回應(yīng)為何不適用彼條文，盡管這些裁決者可能是明知有相反裁判理由和裁判方式存在的。

事實(shí)上，不僅適用不同的法律條文會(huì)得到不同的裁判結(jié)果，適用相同的法律條文也可能會(huì)導(dǎo)致不同的結(jié)果?！吨腥A人民共和國(guó)公司法》第十六條規(guī)定：公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會(huì)或者股東會(huì)、股東大會(huì)決議。公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)決議。第十六條對(duì)公司為他人提供擔(dān)保的規(guī)定十分明確，但對(duì)外擔(dān)保行為未經(jīng)董事會(huì)、股東會(huì)、股東大會(huì)決議但加蓋有公司公章甚至僅有法定代表人的簽名的情形是否有效這一法律問題，最高人民法院的裁判標(biāo)準(zhǔn)一度處于搖擺之中。

表3

表3涉及的案件均為未經(jīng)股東會(huì)、董事會(huì)或者股東大會(huì)同意，法定代表人對(duì)外擔(dān)保是否有效的問題，最高人民法院16個(gè)判決的依據(jù)均為《合同法》第十六條規(guī)定，案情類似且事實(shí)基本無(wú)爭(zhēng)議但判決結(jié)果迥異。究其原因在于，法官在裁判時(shí)雖然均引用了《合同法》第十六條，但卻未對(duì)該條的性質(zhì)、適用條件、違反的后果等問題展開詳細(xì)論述，基本裁判思路為：若是認(rèn)定擔(dān)保行為有效，則闡述為該條款系內(nèi)部管理性質(zhì)，不能對(duì)抗第三人；若認(rèn)定擔(dān)保行為無(wú)效，則直接認(rèn)為違反了該條的規(guī)定，不作其他闡釋。這些結(jié)果不同的判決中始終未回應(yīng)敗訴方在訴訟中所闡述的理由，而這些理由可能在其他訴訟中被其他法官予以采納，只不過其他法官在采納這些理由時(shí)大多也沒有去回應(yīng)那些相反的法律意見。

還有一些案情看似基本相似卻又不完全相同，但是由于裁判文書未作充分說理，使案件當(dāng)事人和公眾很難信服。以非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的認(rèn)定為例。此兩種犯罪侵犯的客體不同、主觀故意也不同，其主要區(qū)別在于是否有侵占他人財(cái)物為己用而根本未打算歸還本息或者無(wú)力歸還本息。但有些判決卻未作說理和區(qū)分而徑直判決，即便是判決結(jié)果符合法律規(guī)定、量刑準(zhǔn)確，也難免使人懷疑是否存在重罪輕判或者輕罪重判的現(xiàn)象。在（2014）南刑二初字第0024號(hào)案、（2018）贛0403刑初461號(hào)案、（2018）魯0203刑初658號(hào)案、（2019）粵0104刑初28號(hào)案、（2019）粵1973刑初8號(hào)案等案件的判決書中可以看到，法院直接認(rèn)定構(gòu)成適用刑罰較輕的非法吸收公眾存款罪，而未論及案涉財(cái)產(chǎn)的去向是用于個(gè)人揮霍、轉(zhuǎn)移還是用于投資經(jīng)營(yíng)，更未論及為何排除適用刑罰較重的集資詐騙罪。本文并非認(rèn)為這些判決是有問題的，只是認(rèn)為判決書若回應(yīng)了這些明顯的爭(zhēng)議焦點(diǎn)更能彰顯司法的公正與權(quán)威。

2.司法系統(tǒng)并未形成尊重并引用生效案例的傳統(tǒng)

我國(guó)不是判例法國(guó)家，故直接引用其他生效判決作為裁判依據(jù)實(shí)屬不可想象，也缺乏憲法和法律支持。但是，漠視甚至無(wú)視其他法院和法官的生效裁決亦絕非法治之本意。

指導(dǎo)性案例是當(dāng)前中國(guó)法院系統(tǒng)中最具權(quán)威的案例，不少學(xué)者認(rèn)為其具有強(qiáng)制參照作用。如最高人民法院胡云騰大法官認(rèn)為“應(yīng)當(dāng)參照”就是“必須參照”，若不參照適用，就可能被上級(jí)法院推翻。還有觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)建立以指導(dǎo)性案例為基礎(chǔ)并輔之以最高人民法院各業(yè)務(wù)庭等單位公布的典型案例、示范性案例、公報(bào)案例等案例的中國(guó)案例指導(dǎo)制度，并且逐步過渡為司法判例制度[1]參見張騏：《論中國(guó)案例指導(dǎo)制度向司法判例制度轉(zhuǎn)型的必要性與正當(dāng)性》，載〔北京〕《比較法研究》2017 年第5期。；有學(xué)者認(rèn)為，案例指導(dǎo)制度就是我國(guó)的判例制度，只不過具有中國(guó)的獨(dú)特性質(zhì)而已[2]參見陳興良：《中國(guó)案例指導(dǎo)制度研究》，北京大學(xué)出版社2014年版，代序第1頁(yè)。。

當(dāng)然，也有同為大法官的最高人民法院副院長(zhǎng)曾非常明確地表達(dá)了與胡云騰大法官不一樣的觀點(diǎn)，認(rèn)為“指導(dǎo)性案例不具約束力”[3]《最高人民法院：指導(dǎo)性案例并不具有約束力》，來源于鳳凰網(wǎng)，http://news.ifeng.com/a/20180228/56347409_0.shtml，訪問日期2019年10月12日。；也有觀點(diǎn)認(rèn)為指導(dǎo)性案例“雖不乏正當(dāng)性，卻也面臨數(shù)種制度風(fēng)險(xiǎn)”[4]宋曉：《判例生成與中國(guó)案例指導(dǎo)制度》，載〔北京〕《法學(xué)研究》2011年第4期。。鑒于此，指導(dǎo)性案例是否必須參照又成了一樁公案，畢竟沒有法律條文規(guī)定其一定具有指導(dǎo)性，更無(wú)法律明確規(guī)定不參照?qǐng)?zhí)行的具體后果。

至于《法院公報(bào)》所公布案例，雖然其權(quán)威性不如指導(dǎo)性案例，但一般法官還是極為重視的，至少會(huì)作為裁判時(shí)的重要參照。不過，最高人民法院似乎亦不太強(qiáng)調(diào)《法院公報(bào)》所列案例的效力。在（2014）民申字第441號(hào)民事裁定書中，最高人民法院的法官非常明確地表示：關(guān)于黃木興主張本案應(yīng)參照本院公報(bào)案例處理的問題，經(jīng)查，黃木興援引的本院公報(bào)案例并非是本院根據(jù)《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》發(fā)布的指導(dǎo)性案例，其主張本案應(yīng)參照該案例處理沒有依據(jù)。這對(duì)于高度重視《法院公報(bào)》案例的廣大法官而言，震撼不小。這至少體現(xiàn)了該裁定書的制作法官對(duì)于非指導(dǎo)性案例不具有參照適用的態(tài)度。

最高人民法院如此，其他層級(jí)的法院法官雖然私下高度關(guān)注其他法院尤其是直接上級(jí)法院的類似判決，但卻極少在自己的判決書中公開引述非直接關(guān)聯(lián)案件的判決意見。這是因?yàn)楫?dāng)代中國(guó)司法中無(wú)此傳統(tǒng)和慣例，冒然引用效果難料，并且引用判例來論證自己的裁決會(huì)有引據(jù)失當(dāng)?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)，上級(jí)法院一句“缺乏法律依據(jù)”即可將案件發(fā)回重審。2002年開始施行的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第九條第四款規(guī)定：就已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認(rèn)的事實(shí)，當(dāng)事人無(wú)需舉證證明。對(duì)于生效裁決所確定的事實(shí)的采信不會(huì)給法官帶來太大麻煩，因?yàn)榇朔N采信行為絕不會(huì)給法官帶來枉法裁判的政治風(fēng)險(xiǎn)，相反不采信的作法才會(huì)引起對(duì)方當(dāng)事人的極度不滿，除自己會(huì)陷于被投訴的境地外，案件也可能會(huì)被上訴、發(fā)回重審甚至抗訴。唯有充分了解法官們對(duì)待各類案例時(shí)的復(fù)雜心情，才能理解當(dāng)前我國(guó)案例不大被公開引用的真正原因。

3.一定程度的科層式管理導(dǎo)致了區(qū)域間裁判尺度的不統(tǒng)一

《中華人民共和國(guó)憲法》規(guī)定：“人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉?！钡?，上級(jí)法院可以通過指導(dǎo)下級(jí)法院進(jìn)行案件審理、組織或者直接對(duì)下級(jí)法院進(jìn)行業(yè)績(jī)考評(píng)、通過組織程序向下級(jí)法院派出院長(zhǎng)、對(duì)下級(jí)法院的案件進(jìn)行發(fā)改等多種方式來影響下級(jí)法院的司法活動(dòng)，這些行為并不違反法律的規(guī)定。

基于各種現(xiàn)實(shí)考量，法官們對(duì)于其上級(jí)法院的裁判觀點(diǎn)一般只能表示重視和服從，對(duì)于其他法院的裁決則無(wú)需過于重視。這雖然有助于區(qū)域范疇內(nèi)裁判尺度的統(tǒng)一，但各省、市人民法院就同一問題出現(xiàn)過于不一致甚至相反的裁決結(jié)果，并以高層級(jí)法院裁決的方式出現(xiàn)時(shí)，就會(huì)導(dǎo)致區(qū)域之間裁決結(jié)果的不一致，這種過于鮮明的區(qū)域差異會(huì)使公眾有一種司法割據(jù)的錯(cuò)覺。

這里以機(jī)動(dòng)車駕駛員被法院判決犯有以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪、車輛駕駛?cè)思氨ｋU(xiǎn)公司是否需要賠償兩金（即死亡賠償金和殘疾賠償金）為例展開探討。在這類案件中，由于對(duì)《最高人民法院關(guān)于刑事訴訟法的解釋》第一百五十五條第三款理解的巨大差異（該條規(guī)定：駕駛機(jī)動(dòng)車致人傷亡或者造成公私財(cái)產(chǎn)重大損失，構(gòu)成犯罪的，依照《道路交通安全法》第七十六條的規(guī)定確定賠償責(zé)任），導(dǎo)致各省依據(jù)此法律條文所做出的裁決結(jié)果大相徑庭，因?yàn)樵摋l未明確其所適用的犯罪情形究竟僅為過失犯罪還是包括過失犯罪和故意犯罪兩種情形。

表4

可見，關(guān)于在構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的情況下，被告人是否需要在刑事案件中賠償死亡賠償金的問題，至少有全賠、不賠（包括另案起訴）、侵權(quán)人不賠而由保險(xiǎn)公司和其所在單位賠償?shù)榷喾N情形，而司法實(shí)務(wù)中遠(yuǎn)不止以上提及的這幾種處理方法。各高級(jí)人民法院就同一問題的不同甚至相反的處理方法也是源于其裁判時(shí)一般直接提出判決意見，而不詳細(xì)論述該判決意見的依據(jù)以及不支持不同意見的理由。

三、消解同案異判癥結(jié)：法官的功能定位

對(duì)于先進(jìn)的法律體系而言，法律確定性的價(jià)值無(wú)需多述[1]參見〔美〕本杰明·卡多佐：《法律的成長(zhǎng)》，李紅勃、李璐怡譯，北京大學(xué)出版社2014年版，第15頁(yè)。。在確定的法律制度下，同案異判的現(xiàn)象顯然應(yīng)當(dāng)盡可能減少甚至避免。

前文論及的案例之所以出現(xiàn)案情相同或者類似但判決結(jié)果各異的情形，表面看是因?yàn)榉ü賰H僅是依據(jù)自己的認(rèn)識(shí)作了裁判卻未加詳細(xì)闡述，其實(shí)質(zhì)是法院和法官對(duì)于相關(guān)的法律問題及案件焦點(diǎn)缺乏回應(yīng)性的思維方式，即，對(duì)于不同的觀點(diǎn)和其他可能的的裁判方案未作分析和回應(yīng)。因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化在審判工作中的回應(yīng)性思維模式，即，訴訟各方知曉案件裁判要點(diǎn)和裁判理由應(yīng)視為一種正當(dāng)要求，并在裁判文書中予以正面回應(yīng)。

1.法官應(yīng)回應(yīng)自己的內(nèi)心價(jià)值判斷

司法裁決過程的真實(shí)特征在于，法官可以選擇在他看來適宜眼前這個(gè)案件的規(guī)則，以及作出如何描述這個(gè)案件之特征的決定[2]參見〔美〕理查德·瓦瑟斯特羅姆：《法官如何裁判》，孫海波譯，〔北京〕中國(guó)法制出版社2016年版，第28頁(yè)。。但是，若法官隨意選擇甚至曲解法律條文以得出自己想要的裁判結(jié)果，則顯非正當(dāng)。正如黑格爾所言：關(guān)于事實(shí)的最終裁決，依賴的是主觀信念和良心[3]參見〔德〕黑格爾：《法哲學(xué)原理》，鄧安慶譯，〔北京〕人民出版社2016年版，第364頁(yè)。。

社會(huì)的發(fā)展導(dǎo)致法律法規(guī)數(shù)量急劇擴(kuò)大，為法官解決問題提供了各種法律依據(jù)，而演繹式三段論推理是成文法國(guó)家的基本法律適用方法。然而，我們也要看到，僅就嚴(yán)格遵循三段論的裁決書而言，亦并非一定具有案例價(jià)值甚至正當(dāng)性。演繹式三段論法律推理對(duì)控制法官裁判權(quán)的作用極為有限[1]參見劉克毅、翁杰：《法官裁判權(quán)的控制與司法公正的實(shí)現(xiàn)——以民事裁判制度為中心的討論》，載〔西安〕《法律科學(xué)》2006年第4期。。盡管有觀點(diǎn)認(rèn)為這種遵從至少能通過法官思維模式的格式化來限縮法官的裁量空間[2]參見盧佩：《“法律適用”之邏輯結(jié)構(gòu)分析》，載〔長(zhǎng)春〕《當(dāng)代法學(xué)》2017年第2期。，并達(dá)到司法統(tǒng)一的目的。但是，本文所述案例無(wú)一不是依照以法律法規(guī)為大前提、案件事實(shí)為小前提、進(jìn)而推理出裁決結(jié)論的路徑進(jìn)行的，但是，在《法院公報(bào)》所刊登的案例1和案例2中，同樣的事實(shí)引用不同的法律規(guī)范卻得出了相反的結(jié)果。在前文提及的最高人民法院關(guān)于未經(jīng)公司權(quán)力機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)對(duì)外擔(dān)保的效力的諸多判決更是基本相同的事實(shí)依據(jù)相同的法律條款作出了不一樣甚至相反的判決。可見，簡(jiǎn)單的三段論并不能解決法官在訴訟中選擇法律、解釋法律、作出裁決的正當(dāng)性問題。法官在裁判之前或者裁判之后都應(yīng)當(dāng)追問自己是否發(fā)自內(nèi)心地認(rèn)為自己即將作出或者已經(jīng)作出的裁決是公正的，還是自己也認(rèn)為是不公正的或者僅僅認(rèn)為這是一種比較簡(jiǎn)單的處理方法，還是認(rèn)為自己也無(wú)能為力。必須明確的是，法官有義務(wù)盡自己所能作出公正的裁決，這既是一種社會(huì)責(zé)任，也是一種道德義務(wù)。

2.應(yīng)將對(duì)當(dāng)事人的訴辯意見進(jìn)行回應(yīng)作為法官的義務(wù)

法官應(yīng)當(dāng)對(duì)當(dāng)事人的訴辯意見，至少是主要意見進(jìn)行回應(yīng)，而不是視而不見。普通法對(duì)抗制的訴訟體制，要求法官必須對(duì)當(dāng)事人提出的觀點(diǎn)或質(zhì)疑予以回應(yīng)[3]參見李紅海：《認(rèn)真對(duì)待事實(shí)與將常理引入司法——減少爭(zhēng)議判決之司法技術(shù)研究》，載〔武漢〕《法商研究》2018年第5期。。法律決定是個(gè)多元主體參與形成的過程,而并非法官的單獨(dú)行為[4]參見焦寶乾：《從獨(dú)白到對(duì)話——邁向法律論證理論》，載〔哈爾濱〕《求是學(xué)刊》2006年7月第4期。。我國(guó)雖是大陸法系國(guó)家，但是三段論的演繹方式并未免除法官對(duì)于庭審中出現(xiàn)的對(duì)立觀點(diǎn)進(jìn)行取舍時(shí)的說明義務(wù)。如果法官僅陳述查明的事實(shí)并適用自己認(rèn)為適用的法條，而對(duì)未被采信的意見因何未被采信不做出說明，就會(huì)造成同案異判的現(xiàn)象。整體性的審判原則要求盡可能地把法律視為一種前后一致而有組織的整體[5]參見〔美〕羅納德·德沃金：《法律帝國(guó)》，李常青譯，〔北京〕中國(guó)大百科全書出版社1996年版，第355頁(yè)。.。法官和其他訴訟參與人不應(yīng)把裁決結(jié)果不一致的責(zé)任推向法律本身，而更應(yīng)從法律的適用方面去找原因。多元利益糾紛的司法解決應(yīng)當(dāng)包括對(duì)話模式的法律論證[6]參見侯學(xué)勇、趙玉增：《法律論證中的融貫論——轉(zhuǎn)型時(shí)期和諧理念的司法體現(xiàn)》，載〔濟(jì)南〕《法學(xué)論壇》2007年第3期。。只采納一種觀點(diǎn)而無(wú)視沖突觀點(diǎn)的裁判方式雖然可以避免削弱裁決結(jié)果的權(quán)威性并避免更多的爭(zhēng)議，但是，這并非是最佳處理方式。

沉默且沒有論證的先例是無(wú)足輕重的[7]參見〔英〕魯伯特.克羅斯、J.W.哈里斯：《英國(guó)法中的先例》，苗文龍譯，北京大學(xué)出版社2011年版，第175頁(yè)。。司法裁判亦是如此。人們?cè)诿媾R訴訟時(shí)往往最期望得到的就是一份能夠回應(yīng)其訴求的裁判文書，若想達(dá)此目的，只有法官們都能夠做到不進(jìn)行過于簡(jiǎn)單的單一裁判方可達(dá)到。美國(guó)教授邁克·桑德爾在其名著《正義該如何做好》一書中所說的所謂黃金定律（Golden Rule）就是：若你打算如此對(duì)待自己就可如此對(duì)待他人（Do unto others as you would have them do unto you）[8]Mchael J.Sandel,Justice:What’s the Right Thing to Do?,Penguin Books,2010,p.124.。

如果上述觀點(diǎn)能夠成立，在未來可期的立法中，可考慮將未對(duì)當(dāng)事人的訴辯焦點(diǎn)做正面回應(yīng)作為上級(jí)法院發(fā)回重審的法定理由，以達(dá)到強(qiáng)制說理并回應(yīng)爭(zhēng)點(diǎn)的目的。

3.法官應(yīng)充分認(rèn)識(shí)到各類案例的價(jià)值

雖然最高人民法院明確僅有指導(dǎo)性案例才具有“應(yīng)當(dāng)參照”的強(qiáng)制效力，但并不能理解為其他案例均無(wú)參照甚至參考的價(jià)值，否則各種層級(jí)的案例工作就沒有多少意義了。法律是通過法官的判決來體現(xiàn)的，沒有理由相信每一份判決的意義僅在于解決所涉及的個(gè)案。有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)借用市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制,使更具內(nèi)在合理性、正當(dāng)性的案例脫穎而出[1]參見李友根：《指導(dǎo)性案例為何沒有約束力——以無(wú)名氏因交通肇事致死案件中的原告資格為研究對(duì)象》，〔長(zhǎng)春〕《法制與社會(huì)發(fā)展》2010年第4期。。雖然市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的提法讓人不悅，但是在裁判文書完全公開的背景下，裁判文書必然會(huì)接受是否具有借鑒意義和參考價(jià)值的評(píng)判。

法官雖然高度重視上級(jí)法院的裁判思路，但并不意味著其一定會(huì)對(duì)經(jīng)由行政模式推行的案例絕對(duì)遵從。在指導(dǎo)性案例制度正式確立之前，《法院公報(bào)》也曾擁有相當(dāng)高的權(quán)威，但這并不妨礙各地出現(xiàn)與之不同甚至相反的裁決。故而，裁決的可參照性和可參考性首先來自于判決自身的質(zhì)量，而非其刊發(fā)的載體。就法官而言，只有認(rèn)可其他案例的價(jià)值，才有可能去認(rèn)真對(duì)待這些案例所蘊(yùn)含的價(jià)值判斷，并回應(yīng)那些與自己可能的裁決觀點(diǎn)不完全一致的法律意見，否則，就會(huì)如有的法官在現(xiàn)實(shí)中的操作那樣，以我國(guó)并非判例法國(guó)家為由，對(duì)其他案例根本不予理睬。

4.確保同一法院內(nèi)部法官裁判標(biāo)尺的統(tǒng)一

為方便論述，更囿于文章篇幅，本文所引述之案例本身均具強(qiáng)烈同質(zhì)性但裁決結(jié)果卻大相徑庭，這些裁決有些來自不同法院，有些則來自相同法院。不具直接上下級(jí)關(guān)系的法院之間協(xié)調(diào)裁判觀點(diǎn)是較難實(shí)施的，但是糾正同一法院之間相互矛盾的裁判觀點(diǎn)卻是可行的。我國(guó)法院亦非常重視此項(xiàng)工作，各級(jí)法院廣泛采用法官會(huì)議制度、審判長(zhǎng)聯(lián)席會(huì)議制度等方式來討論案件、統(tǒng)一裁判尺度。但是，由于擔(dān)心此種模式會(huì)引起對(duì)審判獨(dú)立的質(zhì)疑，除經(jīng)審判委員會(huì)這一法定形式外，法院一般不對(duì)外承認(rèn)曾經(jīng)過其內(nèi)部討論。其實(shí)，這種擔(dān)心并無(wú)必要。案件討論是使裁決更加合理、合法的有效途徑，獨(dú)立審判也并不意味著關(guān)門思考、不征求他人意見，尤其是在裁決觀點(diǎn)相沖突時(shí)更是如此。德國(guó)不止一部法律對(duì)聯(lián)邦最高法院不同審判庭可能做出的意見分歧的判決做了規(guī)定，要求審判庭如果想采納與另一個(gè)審判庭不同的裁判意見，必須首先詢問這個(gè)法庭是否堅(jiān)持，若是堅(jiān)持則要將問題提交所謂大審判庭討論[2]參見張琪等：《中國(guó)司法先例與案例指導(dǎo)制度研究》，北京大學(xué)出版社2016年版，第95頁(yè)。。

這種征求意見的方式可使裁判尺度逐漸統(tǒng)一，亦可避免法官們?cè)诓门袝r(shí)無(wú)視不同意見。上級(jí)法院發(fā)布的在一定范圍內(nèi)具有規(guī)范性作用的裁判尺度應(yīng)當(dāng)報(bào)更上一級(jí)法院備案，更上一級(jí)法院對(duì)于自己的各下級(jí)法院的裁判尺度不統(tǒng)一的現(xiàn)象要及早發(fā)現(xiàn)、及早研究，否則僅在一個(gè)區(qū)域內(nèi)的同案同判只能導(dǎo)致一個(gè)最不能讓人接受的后果──司法分割。

及時(shí)對(duì)各種不一致的司法觀點(diǎn)進(jìn)行搜集、整理、研究并在自己的職權(quán)范圍內(nèi)統(tǒng)一裁判尺度是各級(jí)法院都必須重視的工作。不可否認(rèn)，正如法律具有滯后性，有時(shí)法院無(wú)法在短期內(nèi)做出其認(rèn)為最為妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論是可以理解的，但任由明顯的法律適用層面的同案不同判的現(xiàn)象長(zhǎng)期存在，則應(yīng)當(dāng)引起我們的高度關(guān)注。