肖玉根

網(wǎng)絡(luò)時代的來臨和網(wǎng)絡(luò)文學的逐漸繁榮發(fā)展，特別是各種寫作神器的出現(xiàn)，對司法判定文學作品相似侵權(quán)提出了新的挑戰(zhàn)。在司法實踐中，思想表達二分法是解決文學作品相似侵權(quán)的重要基礎(chǔ)性原則，著作權(quán)只保護表達不保護思想。但什么是思想什么又是表達，何種表達才受保護都是較抽象的概念，這些都需要依賴法官自身價值觀念結(jié)合實際綜合判斷，本論文希望從案例角度分析思想表達二分法在判斷文學作品相似侵權(quán)方面特別是新型的機器幫助侵權(quán)方面起到更好的作用，以期從法律層面遏制日益猖獗的文學抄襲現(xiàn)象。

一 文學作品相似侵權(quán)的認定

• 文學作品相似侵權(quán)的類型

文學作品相似侵權(quán)主要是侵犯文學作品的復制類權(quán)利，復制權(quán)及其他復制類權(quán)利是著作權(quán)中最為原始也是最為重要的權(quán)利。復制有廣義和狹義的區(qū)別，復制概念外延不斷擴大，侵犯復制權(quán)的行為也在不斷變化。兩種侵犯復制權(quán)的行為可以概括為：一是完全復制，也叫盜版行為;二是近似復制，通過對他人作品的表達部分進行高水平的模仿改寫并以其為基礎(chǔ)進行有限創(chuàng)作。文學作品主要由人物角色、故事題材、情節(jié)對話、文章背景、感情基調(diào)、發(fā)展速度構(gòu)成，對文學作品的相似侵權(quán)行為也就是對這些要素單獨或是整合的借鑒模仿。依德國“距離學說” 理論，當后作品的獨創(chuàng)性高度高到對原作品的借鑒部分僅充當一種思想的啟發(fā)時，這種行為稱為自由使用。即行為是否構(gòu)成相似侵權(quán)，不僅要從倆作品是否構(gòu)成實質(zhì)性相同的角度上考慮，還要從爭議作品的獨創(chuàng)性角度上考慮。

（二）文學作品相似侵權(quán)的判定原則

文學作品相似侵權(quán)判定的難點在于爭議文學作品與原作品相比，他在借鑒的基礎(chǔ)上有自己創(chuàng)作部分，在判斷其是否侵權(quán)時，法官要根據(jù)自己的主觀判斷來斷定其借鑒的是思想還是受保護的表達，司法實踐中主要是采用的是“接觸+實質(zhì)性相似”法或“抽象檢測法”的基本方法來判斷文字作品是否構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。

通常只要原作品經(jīng)過公開發(fā)表并且時間在后作品創(chuàng)作之前，就可以推定后作品作者實際接觸過該作品。實質(zhì)性相似即“在后作品與在先作品自表達上存在實質(zhì)性相同或近似，使讀者產(chǎn)生相同或近似的欣賞體驗”。而“抽象檢測法”就是先分離出兩作品中受保護的獨創(chuàng)性表達，然后通過應(yīng)用整體觀感法和部分比較法結(jié)合法官的主觀感覺來判定作品是否存在相似，而獨創(chuàng)性表達就是剔除一些有限性表達和對于某些事實是描寫某種特定歷史時期所必須的、標準化的場景之后作者創(chuàng)作的部分。

二 思想表達二分法在文學作品相似侵權(quán)中的司法適用

（一）思想表達二分法在案例中的判定標準

莊羽訴郭敬明案。在莊羽訴郭敬明《夢里花落知多少》抄襲其小說《圈里圈外》一案中，莊羽作品發(fā)表在前，在實質(zhì)性相似認定方面，莊羽所稱的獨創(chuàng)性構(gòu)思和獨有的語言風格方面，都屬于思想而非表達。而許多相似的情節(jié)和語句單獨看也不屬于受保護的范疇。法院判決認為“對于主要情節(jié)、一般情節(jié)和語句的相似認定分別獨立進行對比很難得出準確結(jié)論，應(yīng)當通過整體認定和綜合判斷，具體情節(jié)和語句的抄襲可相互之間得到”。最終從倆部作品整體上的人物關(guān)系和情節(jié)以及多處表達上的相似程度已不能單純地用“偶然”來描述，從而判定構(gòu)成作品相似侵權(quán)。

這一案例典型性在于對于侵權(quán)人抄襲的部分屬于不受保護的公有領(lǐng)域元素或者一般場景和公共表達時，看似是屬于不受保護的思想和公共表達，但是思想表達二分法從來不是單獨判斷某一處語句或者情節(jié)內(nèi)容是否屬于思想還是表達，在將一些公共表達或者一般場景進行有選擇的排列或組合之后，他就屬于表達的范疇，受到著作權(quán)的保護，而此案中就是因為具體情節(jié)和語句之間的相互印證整體判斷其構(gòu)成實質(zhì)性相似。

金庸訴江南案。江南的《此間的少年》是通過使用與金庸系列武俠小說中的許多人物的角色姓名、相互關(guān)系和人物性格寫出來的一篇描述大學生活瑣事的同人小說，爭議點即抽象的人物關(guān)系、人物特、角色名是否受著作權(quán)保護。一般而言，角色名和角色形象屬于思想范疇，它屬于一種符號，只有在同作品的其他成分如特定情節(jié)故事背景等結(jié)合起來作為一個整體才能受著作權(quán)保護，即使它曾經(jīng)塑造的形象很生動使人不由自主的會產(chǎn)生一定的聯(lián)想，但這個符號仍舊可以在其他的環(huán)境下與其他的元素結(jié)合起來形成新的含義代表新的人物形象。因此，在江南只是應(yīng)用了角色名與抽象的屬于公共領(lǐng)域的人物關(guān)系與人物特性而故事情節(jié)背景完全不同時，他只是借鑒了思想，屬于自由使用。

對于同人文等衍生作品，這一案例體現(xiàn)出的思想與表達二分法的界限在于兩點：一是借鑒的部分是否屬于衍生作品的基礎(chǔ)和主要部分，若構(gòu)成主要部分則構(gòu)成近似侵權(quán)。而且對于衍生作品，包括同人文和續(xù)寫類，這些都會在一定程度上借鑒原作品的人物性格、世界設(shè)定或者一定的故事發(fā)展脈絡(luò)，這是由于其文學類型所決定的，因此判斷其是否構(gòu)成實質(zhì)性相似的關(guān)鍵是在其具體的情節(jié)設(shè)置或者細節(jié)描述等是否相似，是否造成讀者的混淆或者誤認。

（二）思想表達二分法的在司法中的應(yīng)用缺陷

??1.思想表達二分法的概念模糊性帶來的案件判定的不確定性

首先，思想與表達的定義在理論上有很多不同的概念表述，但兩者的區(qū)分在實踐中卻很難劃定準確的界限。不同的法官在認定思想和表達往往存在不同的見解從而使得案件的判定有可能會產(chǎn)生不一樣的結(jié)果。如在高小華、雷著華訴重慶陳可之文化藝術(shù)傳播有限公司案中，法官認為美術(shù)作品的構(gòu)圖和刻畫手法應(yīng)當屬于表達的范疇，受著作權(quán)法保護被告構(gòu)成侵權(quán)。而廣州纖怡內(nèi)衣有限公司訴廣州金稞貿(mào)易公司案中，法官認為廣告的拍攝手法應(yīng)當屬于思想范疇，所以即使被告廣告拍攝手法與原告相似，也不構(gòu)成侵權(quán)。顯然，畫的構(gòu)圖、刻畫方法與電影作品的拍攝手法在本質(zhì)上屬于同一性質(zhì)，但不同的法官分別判定為思想和表達。

其次，當思想和表達高度重合很難區(qū)分時，就必然會導致具有獨創(chuàng)性的表達因與思想難以區(qū)分而不受著作權(quán)保護，如在“女子十二坊”著作權(quán)侵權(quán)案中，原告創(chuàng)作出了一系列關(guān)于建設(shè)樂隊的具體打造步驟、樂隊性質(zhì)、成員角色定位，以及樂隊發(fā)展壯大的資金來源和目的、后期成員的報酬、培訓成本、宣傳成本等的具體構(gòu)思和規(guī)劃，爭議作品雖然在這些方面已構(gòu)成相似，但由于創(chuàng)意和方案既屬于一種思想構(gòu)思又是一種對思想構(gòu)思的表達，難以受到著作權(quán)的保護。但若這些創(chuàng)造性表達不受到保護，勢必會對作者的權(quán)益以及社會創(chuàng)作熱情造成損害，無法實現(xiàn)著作權(quán)真正的目的。

2.實質(zhì)性相似應(yīng)用標準不明確帶來的法官自由裁量權(quán)過大

對于實質(zhì)性相似，主要是依靠法官的主觀判斷運用整體觀感法和部分比較法來判斷是否構(gòu)成文學作品相似侵權(quán)。沒有統(tǒng)一的的操作方法和明確的區(qū)分界限界限就使得法官在實踐中擁有很大的自由裁量權(quán)，很多情況下大多依據(jù)法官的主觀感覺來判斷涉嫌作品是否構(gòu)成作品相似侵權(quán)。這種主要依靠法官的自由裁量和主觀判斷勢必會使得案件的不確定性增大，不利于案件的公平公正處理。使得原本就不甚清晰的思想表達界限更加飄忽不定，大大降低案件的可預測性。這種情況下，就相當于把案件的結(jié)果取決于法官對道德的理解和平衡。這樣，思想表達二分法就喪失了本來的作用，使得案件的可預判性大大降低也不利于思想表達二分法的深入研究和實踐總結(jié)， 這樣將違背著作權(quán)法的初衷，最終不利于文學的繁榮發(fā)展和進步。

1. 獨創(chuàng)性認定標準不一致

首先，著作權(quán)只保護獨創(chuàng)性的表達，判定作品相似侵權(quán)的前提之一就是判斷作品的獨創(chuàng)性，而我國司法實踐上對與獨創(chuàng)性的認定方法并沒有明確的規(guī)定。作品的大小、創(chuàng)造高度、以及創(chuàng)造空間大小等要素通常來說對于決定作品是否具有獨創(chuàng)性都有一定的影響。但對于作品大小、創(chuàng)造空間的大小標準要多少才算具有獨創(chuàng)性并沒有標準，只能依據(jù)法官的主觀認識來判斷。

其次，司法上對于判斷文學作品相似侵權(quán)中的獨創(chuàng)性標準針對對象存在不同的看法，有的認為獨創(chuàng)性針對的應(yīng)當是被爭議作品對原作品改編行為本身的程度要求，而有的則認為應(yīng)當是對改編后整體作品的要求。這就使得在法院判定文學作品相似侵權(quán)過程中，有的側(cè)重于兩部作品的獨創(chuàng)性部分在整部作品中所占的比重;而有的法院則強調(diào)有關(guān)聯(lián)的僅為后作品的相似部分與原作品的受保護的表達部分，至于后作品非相似部分的獨創(chuàng)性部分所占比重則不具有決定性意義。

（三）思想表達二分法面臨的新挑戰(zhàn)

隨著網(wǎng)絡(luò)的高速發(fā)展，思想表達二分法在判定與人工智能有關(guān)的文學作品相似侵權(quán)方面的應(yīng)用提出了一些無法解決的難題。這一原則理論的基石“不保護思想只保護表達”在解決計算機軟件侵權(quán)認定過程中產(chǎn)生了很大的問題。由于軟件不同于一般文字作品，軟件的精華就在于程序的算法即為了實現(xiàn)某一特殊指令而采取的編程的方法，而這從理論上屬于著作權(quán)所不涉及的“思想”，而這種方法，對于編程人員來說，只要掌握了算法，那么改變編程語言是很容易的。即思想的創(chuàng)造是需要花費很大成本但是表達的實現(xiàn)卻相當容易，而不像一般的作品，表達恰恰是需要很大的創(chuàng)造性和技巧性，轉(zhuǎn)化表達也需要一定的腦力付出和心血勞動。

這個問題在寫作軟件等“寫作神器”的出現(xiàn)更為突出。隨著大數(shù)據(jù)時代的到來，利用數(shù)據(jù)的匯編整理而形成的作品，特別是作品《錦繡未央》被爆出抄襲11部網(wǎng)絡(luò)小說作品，僅《身歷六帝寵不衰》一書，涉嫌被抄襲的情節(jié)就達97個，這個數(shù)據(jù)中可能會包含一些不受保護的作品片段，雖然此案已被定為構(gòu)成侵權(quán)行為，但是對于一些情況判定還是存在一定的問題，許多情況可能并不能借助思想表達二分法解決，因為要構(gòu)成一定的表達必須要有一定的篇幅才能看出對篇幅的設(shè)置和細節(jié)處理等，也就是其對篇幅還是有一定的要求。

三 思想表達二分法在文學作品相似侵權(quán)中的適用建議

（一）以利益平衡為原則，結(jié)合指導案例規(guī)范侵權(quán)認定

對于由于思想表達二分法的模糊性帶來的案件的不確定性以及法官自由裁量權(quán)的問題，應(yīng)當通過指導案例方式來確定標準和界限。人們無法對思想與表達用語言文字做出一個準確統(tǒng)一的定義，而用具體典型案例等方式來界定抽象的思想與表達的邊界卻不失為一個好辦法。對于在思想與表達的模糊地帶的作品成分或者不適用思想表達二分法或者使用上有困難的部分，應(yīng)用案例形式對一些應(yīng)當保護的部分界定為受保護的表達，這樣才能有效避免由于法官認識不一而帶來的對于同一類案件的審判結(jié)果有很大差異和案件的不確定性，最終構(gòu)建一個以思想表達二分法為基石聯(lián)合其他演變原則方法的區(qū)分或整合適用，將思想與表達的劃分、表達獨創(chuàng)性的界定、著作權(quán)的限制等整合成一個完整而具有實踐性的立法體系。

其次，在一些典型個案中，應(yīng)當注重以利益平衡為原則。尤其在隨著計算機高速發(fā)展，對于計算機軟件以及其他計算機相關(guān)作品，其思想與表達往往高度融合不好區(qū)分，更應(yīng)當以利益平衡為原則，考慮行業(yè)發(fā)展以及判決可能帶來的影響而做出公正的判決，對于解決與計算機相關(guān)的新問題也能更好的解決。對一些典型個案只有以利益平衡為原則，在審判時要考慮到判決對社會以及文學產(chǎn)業(yè)發(fā)展的影響，才能最終實現(xiàn)著作權(quán)法的初衷。

（二）在實質(zhì)性相似判定中借鑒美國的顯著性相似標準

美國實踐中的初步相似和顯著性相似的定義劃分可以成作為我國解決實質(zhì)性相似問題的的參考。所謂初步相似概念，就是通過對比倆部作品整體中的否存在足夠比例的相似部分判斷是否存在接觸即抄襲行為，這種對比是完整的既包括具有獨創(chuàng)行的表達也包括公共元素和公共場景。但初步相似也只是初步證明爭議作品存在借鑒原作品內(nèi)容的可能，即構(gòu)成接觸原作的條件，而非是簡單的適用我國司法上的公開發(fā)表即推定被訴侵權(quán)作者接觸了原作的推定。顯著性相似是指在在沒有證據(jù)證明作者存在接觸的初步相似時，在排除獨立創(chuàng)作和巧合的情況下爭議作品與原作品中的獨創(chuàng)性表達部分仍存在顯著雷同，則可以認定爭議作品的表達部分對原作品獨創(chuàng)性表達部分構(gòu)成相似侵權(quán)。

（三）確定作品的獨創(chuàng)性標準

獨創(chuàng)性標準的判定應(yīng)當從這幾個要件考慮：一創(chuàng)作行為，創(chuàng)作的作品應(yīng)當屬于作者獨立創(chuàng)作，一般以署名者無其他反證即可推定;二創(chuàng)造空間，對一些不具有創(chuàng)作空間的文學作品的要素應(yīng)當進行舉例規(guī)定排除如對某一史實、人物傳記的場景等作品部分;三創(chuàng)作高度，對單純的角色名、文名和單一情節(jié)不予保護，而只有在能體現(xiàn)作者獨特個性才能達到獨創(chuàng)性標準，即這些要素在整體考慮或相互結(jié)合時若能體現(xiàn)作者獨特個性仍能達到獨創(chuàng)性要求;四創(chuàng)作意圖。且這個標準的具體確定還要根據(jù)不同的作品結(jié)合利益平衡原則按照不同的確定標準。對于獨創(chuàng)行的對象，要肯定獨創(chuàng)性的對象應(yīng)當是將涉嫌作品抄襲部分與原作品受保護的獨創(chuàng)性表達部分進行比較，涉嫌作品本身的獨創(chuàng)性并不能成為抗辯理由。即剽竊作品自己作品中有多少獨創(chuàng)性內(nèi)容都不能成為不構(gòu)成侵權(quán)的理由和辯解，但這并不意味著不相似部分的獨創(chuàng)性不重要，若不相似片段在被訴侵權(quán)作品中所占比重很大且相似獨創(chuàng)性表達部分的作用僅是一種借鑒和靈感來源，則這種只能成為自由使用，即不屬于著作權(quán)侵權(quán)。