摘要：犯罪參與體系作為共犯教義學展開的基礎(chǔ)與前提，歷來是不同犯罪參與理論的紛爭聚訟之地。但是僅局限于對刑法條文的形式解讀無法廓清犯罪參與體系的全貌，刑法的任務(wù)是對侵害結(jié)果的不同程度進行歸責，不同參與體系糾葛的背后實質(zhì)上是不同歸責理念的對抗。區(qū)分制的共同歸責路徑無法契合規(guī)范論所倡導的目的理性，也與我國刑法確立的共犯體系格格不入。共同犯罪本質(zhì)上是因為數(shù)個犯罪行為在事實層面上的聯(lián)結(jié)而導致在規(guī)范層面上對各行為人予以同時評價，但同時評價并不意味著一并評價，在根本上不能否定結(jié)果歸屬的個別性，我國刑法在歸責立場上應(yīng)當傾向于單獨歸責的單一制。

關(guān)鍵詞：犯罪參與體系;共同犯罪;單獨歸責;共同歸責

犯罪參與的理論糾葛涉及到兩人以上共同參與犯罪并造成同一法益侵害結(jié)果，而各參與者的行為在表現(xiàn)形式和加功作用上通常又各不相同時，應(yīng)當如何妥當?shù)亟鉀Q各參與者的刑事責任問題。為處理此類復(fù)雜多變的犯罪現(xiàn)象，各國刑事立法實踐與理論學說發(fā)展出區(qū)分制與單一制兩種不同的解決方案。“一個國家的共犯理論是以該國刑法關(guān)于共犯的規(guī)定為前提的，屬于解釋論的范疇?！雹?犯罪參與體系作為共犯教義學展開的基礎(chǔ)與前提，歷來是不同犯罪參與理論的紛爭聚訟之地。近年來，學界對于我國犯罪參與體系歸屬問題的討論熱情高漲，不少學者以區(qū)分制和單一制的對立為主線，圍繞著“共同犯罪”這一節(jié)的規(guī)定提出了諸多富有啟發(fā)性的觀點。

然而，當前多數(shù)觀點主要著眼于不同犯罪參與體系的形式特征，以致于各家討論僅僅停留在對文本層面的解讀，在歸責層面上則有所欠缺。有必要指出，試圖脫離共犯立法的規(guī)范目的來討論共犯體系的歸屬無異于浮寄孤懸，不僅無助于問題的解決，而且將導致所有討論變成學者們自我玩味的文字游戲。當代刑法教義學所經(jīng)歷的從自然主義到機能主義的演進過程足可以往鑒來，共犯理論的根本任務(wù)在于解決不同參與者的歸責問題，而歸責理論本身又是機能主義刑法思想的產(chǎn)物，因而通過將目的理性的要素引入到對犯罪參與體系的考察環(huán)節(jié)中，從歸責的角度探討不同歸責模式的區(qū)別與優(yōu)劣勢在必行。

一、從自然主義到機能主義：犯罪參與體系的爭論回溯

區(qū)分制與單一制是當今各國刑事立法中處理共犯參與問題的兩種基本模式，前者是指刑罰法規(guī)不僅在概念上將各參與者二元地區(qū)分為正犯與狹義共犯，而且原則上就兩者的刑罰予以不同評價之體系。② 而后者則放棄了對正犯與共犯的區(qū)分，只要對于構(gòu)成要件結(jié)果的實現(xiàn)存在因果加功者，無論其加功作用的比重大小，一律視為正犯。至于各行為人對于犯罪貢獻的方式與大小，不過是法官量刑時的考量因素而已。③ 長期以來，國內(nèi)的共犯理論研究鮮有涉及到我國的犯罪參與模式問題，區(qū)分制與單一制的分野一度消融于分工分類法與作用分類法的爭論之中。此外，根據(jù)我國刑法通說，我國刑法在共犯人的類型劃分上采取以作用為主，分工為輔的混合分類法。④ 這一觀點不僅在很大程度上阻礙了國內(nèi)學者對共犯理論的深入研究，而且分工與作用兩種近乎矛盾的分類標準在邏輯層面上也無法兼容。因為根據(jù)邏輯規(guī)則，每一種分類只能根據(jù)同一標準，而不可能同時采取兩種以上的標準?；旌戏诸惙ㄟ`反了分類的基本規(guī)則，將按照不同標準劃分出的子項并列在一起，是不妥當?shù)?。?在此種困局下，學者劉洪最早引入單一制的研究范式對我國的共犯立法體例進行了深入分析，他在比較兩種犯罪參與體系區(qū)別及優(yōu)劣的基礎(chǔ)上，進一步指出我國刑法采用的是統(tǒng)一正犯體系。⑥ 這一觀點革新了國內(nèi)的共犯話語體系，在該文之后，在國內(nèi)對于單一正犯體系研究的推動上，江溯博士與劉明祥教授可謂居功至偉。兩人均對以往盛行的二元參與體系展開了批判性地考察與反思，并主張將我國的犯罪參與體系歸入單一制的范疇。一石激起千層浪，以此為開端，關(guān)于討論我國共犯體系性質(zhì)的文章如雨后春筍般涌現(xiàn)，區(qū)分制與單一制的論戰(zhàn)也一度顯得水火不容。

從目前已有的觀點來看，已有相當部分學者認為我國刑法實際上采取了單一制，一方面，我國在立法上并未將作為區(qū)分制核心概念的正犯納入到參與類型中，主犯、從犯、脅從犯等共犯類型的劃分標準是各行為人在共同犯罪中所起的作用大?、?另一方面，我國刑法第25條表明任何為犯罪創(chuàng)造條件并構(gòu)成犯罪的人，都是共同犯罪人，而且第29條第2款進一步確證我國刑法采取的是共犯獨立性說，從而區(qū)別于區(qū)分制的共犯從屬性說。⑧ 不過，這些觀點也招致諸多批評之聲。固守區(qū)分制立場的學者主張無論是從刑事立法角度抑或是理論發(fā)展角度，都應(yīng)當認為我國刑法采取的是區(qū)分制，并對單一制學者提出的理由予以反駁，認為刑法第27條、第29條第1款明確地規(guī)定了幫助犯與教唆犯兩種狹義共犯，這為區(qū)分制提供了法律語境。只要通過實質(zhì)化的解釋，主犯、從犯與正犯、共犯之間實則一般無二⑨;此外，刑法29條第2款的規(guī)定不意味著我國刑法采取了共犯獨立性的立場，只要通過目的性限縮即可對其作出合理解釋。相反，單一制以歸因判斷代替對構(gòu)成要件符合性的判斷，其解釋結(jié)論將會導致處罰范圍的不當擴大，有?？陀^主義的解釋立場。⑩

有必要指出，上述討論大多是建立在文本主義基礎(chǔ)上對刑法條文進行形式解讀的結(jié)果，其論證思路似乎仍然無法擺脫傳統(tǒng)理論中共犯人分類思維的限制。平心而論，盡管區(qū)分制與單一制均是純粹實體法的產(chǎn)物，但是如果僅局限于對刑法條文的注釋就無法徹底廓清我國犯罪參與體系的全貌。一方面，從現(xiàn)實的立法角度來看，我國刑法關(guān)于共同犯罪的規(guī)定具有極大的解釋彈性，從不同的角度予以解讀都是無可厚非的，畢竟“模糊語詞與立法被置于同一場域之下，模糊語詞的意義也由單純的語言運用延伸至法規(guī)范層面上。”{11} 故僅從文本的字面含義出發(fā)難以斷定其究竟契合何種犯罪參與體系，盡管我國刑法的共犯立法體例與單一制之間更具親和性，但是誠如區(qū)分制學者所言，刑法雖未直接采用正犯與共犯的概念，但只要對主、從犯等規(guī)定進行規(guī)范化解讀，則可從中剝離出正犯、教唆犯、幫助犯和組織犯等參與類型。另一方面，隨著兩方爭論的深入，持不同觀點的學者也開始逐步吸收與借鑒彼此見解的有益之處，以改造自身的理論。從爭論的整體方向來看，單一制與區(qū)分制逐漸從對立走向融合。例如，錢葉六教授認為我國刑法在共犯體系的設(shè)置上是在根據(jù)分工分類標準將參與人區(qū)分為正犯和共犯的基礎(chǔ)上，按照作用分類法進一步地將參與人進行主、從犯的劃分，并明定其處罰原則。兩種分類方法并存不悖，功能各異。{12} 此種雙層區(qū)分制與功能單一制在形式特征上已經(jīng)極為接近，這也從側(cè)面反映出單一制與區(qū)分制之間的形式區(qū)別已經(jīng)逐步模糊化。

在這一背景下，如果固守文本主義的立場闡述立法依據(jù)不僅無法平息爭論，反而將不可避免地陷入自說自話的窘境?！半S著規(guī)范論在刑法諸多領(lǐng)域取得相當?shù)膬?yōu)勢，困守于存在論和物本邏輯方法論基礎(chǔ)的共犯論卻阻礙著歸責理念的深入發(fā)展，倘若要對共犯論進行徹底反省，實現(xiàn)共犯論的規(guī)范化，就應(yīng)當實現(xiàn)方法論上的轉(zhuǎn)向。”{13} 在刑法教義學的規(guī)范化思潮影響下，將區(qū)分制與單一制的對抗轉(zhuǎn)化為歸責模式的分野有助于深化對兩種犯罪參與體系的理解，把握不同參與模式背后的歸責理念。

二、共犯歸責模式的展開

刑法的任務(wù)是對侵害結(jié)果的不同程度進行歸責，這種歸責是以人的意志支配可能性和對于構(gòu)成要件類型所保護法益的損害結(jié)果作為條件。{14} 據(jù)此，單獨犯罪與共同犯罪的規(guī)范目的似乎并無不同，共犯立法模式所要解決的問題在于應(yīng)當將違法事實歸屬于哪些行為人。辨明區(qū)分制與單一制的區(qū)別不應(yīng)當局限于條文的字面表述，而是應(yīng)當探求植根于條文背后的歸責理念。

（一）犯罪參與的本質(zhì)

區(qū)分制與單一制在文本主義層面上的周旋實際上源于以往學者對兩者實質(zhì)區(qū)別的誤讀，即簡單地認為兩者的界限在于犯罪參與類型設(shè)置的不同。二元性理論，即區(qū)分制，是主張區(qū)分犯罪參與人的種類，并根據(jù)不同的犯罪人種類適用不同的刑罰;而一元性理論，即單一制，是將各犯罪參與者一律視為同一類人，并根據(jù)同樣的處罰標準判處刑罰。{15} 這一觀點將區(qū)分制與單一制的區(qū)別歸結(jié)為對構(gòu)成要件符合性的理解差異。然而，根據(jù)“共動二重性”理論，“對于犯罪參與者的法律規(guī)制而言歸根結(jié)底在于解決兩個基本的問題，第一，考慮構(gòu)成要件的適用范圍，即從各式各樣的參與行為中確定值得科處刑罰的對象;第二，考慮刑罰的裁量問題，即通過比較各參與人的參與形式和參與程度，依據(jù)刑法規(guī)定對值得處罰的參與人作出契合其行為不法和罪責的刑罰評價?！眥16} 換言之，無論是區(qū)分制還是單一制，其出發(fā)點均是對構(gòu)成要件符合性的解釋，只不過各行為人對最終的法益侵害結(jié)果應(yīng)當在多大范圍內(nèi)負何種程度的責任，在具體判斷思路上可能存在差異。因此，問題的關(guān)鍵在于何種參與行為能夠被歸屬于構(gòu)成要件的效力范圍內(nèi)，亦即，共同犯罪本質(zhì)上屬于結(jié)果歸屬的問題。

最初的古典刑法理論是從結(jié)果歸屬的角度把握共犯關(guān)系的，只不過受物本邏輯的影響，其思維路徑通常以存在論的因果關(guān)系為起點。例如，費爾巴哈就將參與者區(qū)分為直接惹起者與間接惹起者，并認為在人的意志和行為中，作為某一種作用，包含著惹起某種犯罪的直接或者間接原因。雖然不想為自己惹起犯罪，然而因為幫助惹起者活動被看做有助于他的犯罪成立的行為，所以需要對此負責的。{17} 但是，隨著古典犯罪論體系逐步退出歷史舞臺，繼續(xù)堅持以機械的、自然的因果關(guān)系作為共同犯罪的歸責標準不僅在體系邏輯上難以自洽，而且將導致處罰范圍的不當擴張。尤其是相當因果關(guān)系說、客觀歸責理論等規(guī)范性的歸責理念逐步取代條件說的通說地位后，事實因果關(guān)系和法律因果關(guān)系必須嚴格區(qū)分。犯罪行為不能被簡化為在現(xiàn)實層面上設(shè)置了一個能夠引發(fā)危害結(jié)果的因果起點，而應(yīng)當被理解為是可被歸責于獨立人格主體的規(guī)范意義表達。正如康德所言：“歸責是在道德的意義上使某人被視為一個后來叫做行為并受法則支配的行動之事主（自由因）的判斷?！蓖瑫r，他又進一步指出，“相對于一般自然的獨立性……沒有這種唯一的先天實踐理性的自由，任何按照道德法則的歸責都是不可能的?！眥18} 據(jù)此，共同犯罪的歸責不可能表現(xiàn)為純粹自然意義上的多因一果流程，而是包含著對各參與者共同活動社會意義的規(guī)范性評價。

（二）共同歸責與單獨歸責

若以歸責的視角重新審視區(qū)分制與單一制，則不難發(fā)現(xiàn)兩者的差異歸根結(jié)底在于歸責路徑的不同，前者是將各參與者的行為整合為具有共同意義的規(guī)范表達，因而對于共同造成的法益侵害結(jié)果，必須由正犯與共犯概括承受，從而表現(xiàn)為一種共同歸責路徑;而后者是將各參與行為分別視為一種單一的不法形態(tài)，各參與者僅就自己行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系進行單獨歸責。在單一制下，共同犯罪與單獨犯罪的歸責判斷沒有任何區(qū)別，只要行為與結(jié)果之間存在條件關(guān)系，就能夠獨立判斷各參與者的的可歸責性，進而表現(xiàn)為一種單獨歸責路徑。

不過，這種不同僅僅還是兩種歸責模式在形式上的差異，對于兩者的實質(zhì)區(qū)別應(yīng)當如何理解，仍然存在不同的看法。何慶仁教授認為共同歸責與單獨歸責的差異在于是否考慮了各參與者行為之間的聯(lián)系，在共同犯罪的場合，客觀上僅有一個共同不法，孤立地考察各參與者的行為不可能完整體現(xiàn)其不法內(nèi)涵。{19} 而單一制本質(zhì)上是一種單獨犯罪的思維，其在反對直接—間接模式的同時，一并將共同犯罪消解于無形之中。{20} 其將導致數(shù)人共同犯罪與獨自一人和自然力或者動物等共同作用造成危害結(jié)果的情況完全等同，從而抹煞兩者在歸責方式上的差異?！罢窃跉w責時將意志自由的人與自然力、動物等相提并論這一點上，單一制完全忽視了現(xiàn)代歸責理論區(qū)分自由律與因果律的決定性意義”{21} 筆者認為上述觀點有待商榷，因為在歸責過程中單一制并非完全不考慮各參與者行為之間的聯(lián)系。在多人共同實施犯罪行為之時，盡管各參與者的參與形態(tài)與加功程度存在差異，但都分別分擔了部分犯罪事實，彼此之間分工合作，相互配合，并造成同一法益侵害結(jié)果。據(jù)此，單一制論者亦認為，在定罪階段，只要將所有參與者的行為作為一個整體與與刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件行為相比對，就可以滿足構(gòu)成要件該當性的要求。{22} 在此過程中，如果不考慮彼此之間的行為聯(lián)系是不合理的，所以單一制并非完全以單獨的歸因判斷取代對各參與行為的不法判斷。

此外，單一制的歸責方式并未將人的能動行為與自然力、動物之間畫等號?！胺缸锸切袨椤边@一命題早已成為當今刑法理論中顛簸不破的真理，因而與區(qū)分制一樣，單一制歸責時的出發(fā)點仍然是人的行為。隨著存在論向價值論的轉(zhuǎn)向，行為本身所負載的規(guī)范要素與評價要素亦不斷增多。當前教義學所指代的“行為”早已不是因果行為論者所說的單純“能夠改變外部世界的任意舉止”。{23} 刑法上的行為概念應(yīng)當存在著可容納責任要素的空間，正如大塚仁所言，“就其行為對行為人的道義非難，必須以能夠負擔這種道義非難的行為人自身的主體性為前提。”{24} 否則，判斷參與者的行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系就如同追責風雨雷電一樣毫無意義，因此，單一制的歸責方式仍然是以尊重被歸責者的人格獨立性與主觀能動性為前提的，認為單一制與自由意志論的歸責原理背道而馳的觀點顯然是一種誤解。

可能是意識到先前觀點需要完善，何慶仁教授對其之前的觀點做了些許修正，認為單一制是將正犯與共犯的區(qū)分后置于量刑階段，雖然并沒有割裂各參與者之間的共犯關(guān)系，但仍然潛藏著將共同犯罪歸結(jié)為單一不法的風險。{25} 這一主張同樣值得商榷，因為即使是共同歸責模式，想必也不會否認在量刑階段按照各參與者的作用與地位進行區(qū)別對待。因而這一觀點實際上混淆了“歸責”與“擔責”兩種不同的概念，在共同犯罪中，認定各參與人是否應(yīng)當對法益侵害事實負責時，可能要求其共同故意范圍內(nèi)承擔連帶責任或者個別責任，而在定罪處罰時仍然要按犯罪構(gòu)成及刑事政策等要求，分別定罪處罰。{26} 前者是歸責的內(nèi)容，而后者則是擔責的要求。由此可見，共同歸責與單獨歸責的差異并非由擔責的時間節(jié)點所決定，而應(yīng)當取決于在是否承認在歸責時的不法連帶性。在共同歸責模式下，各共犯人形成了規(guī)范意義上的共生關(guān)系，共同歸責通過在概念上預(yù)設(shè)了一個“共同不法”將正犯與共犯強行捆綁在一起。盡管構(gòu)成要件僅由部分人員所實現(xiàn)，但正是由于整體行為是各共犯人所創(chuàng)造的共同作品，所以全部參加者均應(yīng)當對共同造成的結(jié)果負責。從共同歸責的角度來看，正犯的行為被視為共犯的行為，而共犯的行為也同樣被視為正犯的行為。而在單獨歸責模式下，基于罪責自負的刑法基本原則，對任何參與者的歸責都應(yīng)當從其實施的行為出發(fā)，各個參與者只能對自己所引起的不法事實承擔相應(yīng)的責任。就此看來，若依據(jù)單獨歸責，一人犯罪與數(shù)人犯罪之間并不存在歸責上差異，其區(qū)別僅在于對行為的理解上。在多人參與同一犯罪事實過程中，各參與人通過在其意思聯(lián)絡(luò)下分擔構(gòu)成要件，緊密合作，互相配合，其行為共同指向同一危害結(jié)果，從而拼湊出一個完整的犯罪人形象。無論是正犯還是共犯，其本質(zhì)上都是法益侵害行為，其外部特征與作用力上的區(qū)別不可能抹煞行為與構(gòu)成要件結(jié)果實現(xiàn)之間的因果關(guān)系。依據(jù)單獨歸責，在考察個別參與人的行為時，與此相互利用和補充的其他參與人的行為也應(yīng)當被視為這一參與人的行為在規(guī)范意義上的延伸，通過此種行為之間的聯(lián)結(jié)性將某一行為人所造成的危害結(jié)果歸責于共同參與這一犯罪事實的其他行為人。

（三）單獨歸責質(zhì)疑的澄清

在簡單厘清共同歸責與單獨歸責的實質(zhì)差異之后，便不難發(fā)現(xiàn)區(qū)分制學者對于單一制所提出的質(zhì)疑不外乎是對單獨歸責模式的誤解，亦或是基于區(qū)分制原有的立場所展開的批判。

其一，論者認為單一制以單一不法替代共同不法，導致將共同犯罪視為存在數(shù)個獨立不法的同時犯。例如，甲乙兩人同時向被害人開槍而不能查明何人造成致命傷時，若甲乙兩人存在意思聯(lián)絡(luò)，則對兩人以故意殺人罪既遂論處;若甲乙兩人不存在意思聯(lián)絡(luò)，則對兩人以故意殺人罪未遂論處。單一制一方面以承認不法獨立為前提，另一方面卻又對作為同時犯的單一不法與作為共同犯罪的單一不法區(qū)別對待，沒有貫徹體系邏輯的一致性。{27} 筆者認為，這一批評顯然是受“不法是客觀的，責任是主觀”這一命題的影響，從而對單一制的歸責原理有所誤解。以往的學者普遍認為共同犯罪僅僅是一種客觀的違法形態(tài)，與責任要素（如故意、過失等）沒有關(guān)系。{28} 這一觀點值得反思，故意與過失實際上承擔著評價不法與判斷責任的雙重任務(wù)。在判斷行為是否具有不法性質(zhì)時，如果不考慮行為人的主觀心理狀態(tài)，就會混淆應(yīng)受刑法評價之行為與偶然引起法益侵害危險的行為之間的區(qū)別。例如，故意瞄準他人開槍與不小心擦槍走火，對于造成他人死亡結(jié)果的風險必然存在高低之分，這也決定了兩者不法程度的不同。因此，故意與過失都是不法要素，如果要判斷行為不法，就不能忽視其主觀不法。在單一制中，即使是單獨考察參與行為的不法程度，也不能離開對各參與者意思聯(lián)絡(luò)的認定，高橋則夫認為僅僅從因果性層面并不能說明作為共同正犯的歸責基礎(chǔ)，只有存在具體的計劃、目的，才能認識自己的作用分配或者己身在整體活動中的地位，從而具備實施部分行為要為全體行為承擔責任的實質(zhì)。{29} 在同時犯中，各參與者的主觀心理認知具有單向性，自身所能支配的危險也局限于其所實施行為的輻射范圍內(nèi)，因而該參與者只能對這一認知范圍內(nèi)的不法事實承擔罪責;而在共同犯罪中，各參與者的主觀心理認知具有共通性，通過此種意思關(guān)聯(lián)，故意的認知范圍得以擴張。各參與者都知道自己并非單獨犯罪而是和他人一起共同犯罪，在實施自己承擔那部分構(gòu)成要件行為的同時，又能夠利用他人的部分構(gòu)成要件行為予以補強，各參與行為的所引起的風險與輻射范圍也相互重合。在規(guī)范意義上，他人的不法行為可以被視為己身不法行為的延伸與拓展，因而各參與者也應(yīng)當對他人實施的不法行為負責。

其二，論者認為單一制中的數(shù)個獨立不法并存于同一因果流程中，而對同一因果流程單獨反復(fù)地論以不法的做法將導致不法內(nèi)涵的相對化。{30} 筆者認為，這一批評似乎也可適用于區(qū)分制。根據(jù)因果共犯論，共犯的處罰根據(jù)在于通過正犯間接侵害構(gòu)成要件類型所保護的法益，共犯不法是由侵害法益的獨立、固有的要素和從正犯行為不法導致的從屬的要素混合地構(gòu)成。{31} 亦即，共犯在從屬于正犯不法的同時，又具有自身獨有的不法。因此，在同一犯罪參與事實中存在的不同樣態(tài)的參與行為，也可能在區(qū)分制下被評價為實行不法、教唆不法、幫助不法等數(shù)個不法形態(tài)，從而對同一因果流程反復(fù)評價不法。實際上，此番見解的謬誤在于曲解了不法的評價對象與評價角度。首先，應(yīng)受刑法不法之評價的向來只有行為，因果流程本身并非不法評價的對象;其次，在同一因果流程本就存在著數(shù)個參與行為，這些行為表現(xiàn)形態(tài)各異，加功作用不同，因而不法程度也就不同。對這些行為的不法評價當然只能個別進行，倘若將其作為一個不法形態(tài)合并評價，必然導致原本異質(zhì)的不法混同為一個不法;最后，不法內(nèi)涵是否相對化取決于評價角度的不同，將同一因果流程評價為數(shù)個不法并不必然導致不法評價的相對化。例如，甲教唆未成年人乙自殘，從而造成乙重傷。在該案中，對于乙的自殘行為，若從甲的視角考察，則無疑是侵害乙身體健康法益的故意傷害行為;若從乙的視角考察，由于未侵害對乙而言值得保護的法益從而不屬于不法行為。但是，某一行為是否為不法行為最終只能從國家法秩序或者被害法益的角度予以判斷，從不法侵害的指向來看，甲的教唆行為從屬于乙的自殘行為，但是就被害法益自身而言，其教唆行為與損害結(jié)果之間確實存在著密不可分的關(guān)系。單一制始終堅持從法益侵害結(jié)果出發(fā)單獨考察各參與者行為的不法與責任，反而有效避免了不法內(nèi)涵的相對化。

其三，單一制另一備受詬病之處，在于其模糊了構(gòu)成要件的界限，背離了罪刑法定原則。質(zhì)疑者指出，在單獨歸責模式下，同一構(gòu)成要件由多個不同的參與行為所分別充足，實際上是將同一構(gòu)成要件割裂為多個行為類型，從而存在消解構(gòu)成要件定型性機能的危險。并且，在單一制的理解下，幫助他人準備殺人兇器等預(yù)備階段的行為也被認為是符合構(gòu)成要件類型的不法行為，則構(gòu)成要件的不法就會前置到預(yù)備階段并被任意地擴張。{32} 對于這一觀點，筆者不敢茍同。單一制論者從未承認在同一犯罪參與事實中存在數(shù)個構(gòu)成要件類型，正如前文所述，在進行單獨歸責時，單一制仍然會考慮不同參與者之間彼此行為的關(guān)聯(lián)性，并且在定罪階段，將所有參與者的行為視為一個整體納入到刑法分則所規(guī)定的構(gòu)成要件類型中，從而該當此構(gòu)成要件。意大利學者帕多瓦尼在論述本國刑法所采取的形式單一制時也認為，共同犯罪的成立應(yīng)當以各個犯罪參與者的行為在整體上符合犯罪構(gòu)成要件為前提，若有必要適用有關(guān)共同犯罪的法律規(guī)定，必須以處罰單一主體的法律規(guī)范為前提，并以這種規(guī)范為基礎(chǔ)來擴張它所描述的單一行為。有關(guān)處罰單一主體的法律規(guī)范與共同犯罪的規(guī)定相互結(jié)合，產(chǎn)生了一種新的實際上包含多重主體的構(gòu)成要件。{33} 據(jù)此，單一制所理解的共同犯罪中不存在所謂的數(shù)個獨立構(gòu)成要件類型，而僅存在一個由多個主體共同充足的整體構(gòu)成要件類型。此外，在單一制下單獨考察參與行為的不法性并不意味著將預(yù)備行為作為實行行為處罰，因為不法性的判斷標準仍然是法益侵害的危險性，所以對于不同的參與者也會按照其行為各自實現(xiàn)的危險程度，區(qū)分為預(yù)備犯（抽象危險）、未遂犯（具體危險）和既遂犯（實害結(jié)果），并予以輕重不同的處罰。即使是主張區(qū)分制的周光權(quán)教授也認為，對于教唆他人犯罪，被教唆者沒有著手實行犯罪的場合，仍然可以適用預(yù)備犯的法理處罰教唆犯。{34} 而且，德國刑法也承認重罪的教唆未遂具有可罰性。因此，在單一制下共犯行為的處罰形態(tài)最終取決于其法益侵害的危險大小，所謂的單獨歸責不過是還原共犯行為的本來面目而已，將其與正犯行為相分離，從而獨立地評價其法益侵害的危險性質(zhì)。

三、共同歸責的反思性檢討

由教義學的發(fā)展脈絡(luò)觀之，結(jié)果歸責已然成為解決犯罪參與問題所不可回避的一個關(guān)鍵環(huán)節(jié)。但是在理論革新與話語體系尚未成熟的的背景下，將區(qū)分制代入到我國的共犯立法體例，以致在展開我國共犯理論時難免產(chǎn)生諸多邏輯漏洞。區(qū)分制下的共同歸責路徑無法契合目的理性的要求，其不法連帶性、共犯從屬性的歸責原理依然具有濃重的物本邏輯色彩，無法準確把握犯罪參與現(xiàn)象的本質(zhì)。

（一）連帶歸責的反思

依據(jù)共同歸責模式，共同犯罪是共同歸責的共同不法;構(gòu)成要件可能只由部分人親自實現(xiàn)，但該實現(xiàn)是所有共同犯罪人的共同作品。{35} 但是按照立法邏輯，侵害同一類法益的行為通常具有相同的結(jié)果無價值，但是基于構(gòu)成要件的類型化和明確化機能，刑法不可能概括地規(guī)定一個“侵害法益罪”，故根據(jù)行為樣態(tài)劃分不同的罪名形式是不可避免的。也就是說，盡管侵害法益種類上的同一性或者重合性使得不同的構(gòu)成要件類型具備了相同的結(jié)果無價值，但是仍然可能基于不同行為方式與形態(tài)的劃分而具有不同的行為無價值，故不同的構(gòu)成要件類型在本質(zhì)上仍然屬于不同的不法行為類型，不可能將其混同為一種共同不法。例如，甲、乙共同毆打丙，甲主觀上存在傷害故意，而乙主觀上存在殺人故意，最終造成丙死亡。對此，無論是根據(jù)部分犯罪共同說還是行為共同說，都會承認甲、乙兩人在故意傷害罪層面上成立共犯關(guān)系，不要求成立同一罪名。但是，如果嚴格貫徹共同不法的觀念，便只能強行要求甲對故意殺人罪承擔罪責或者要求乙僅對故意傷害罪負責，又或者直接否定共犯關(guān)系的成立。不法類型的多元化要求不法判斷只能個別進行，共同不法實際上就是對不同的不法進行同一評價，存在著犯罪類型單一化的危險。

不法的連帶性還可能導致不合理的歸責結(jié)果。在區(qū)分制下，雖然共同正犯中有參與者僅實施了部分構(gòu)成要件行為，但其仍然應(yīng)當對行為整體造成的不法侵害結(jié)果承擔責任。例如，X受邀幫助朋友Y毆打Z，但X到達現(xiàn)場后僅對Z胸口擊打一拳（未造成傷害后果），隨后Y順手操起木棒猛擊Z，造成Z終身殘疾。在區(qū)分制下，基于不法的連帶性，對這一案件適用部分實行，全部責任原則就會導致X和Y承擔相同的責任。{36} 但是就該案而言，無論是從主觀惡性還是對結(jié)果的貢獻程度考慮，對Y的不法評價都應(yīng)當重于X，此種共同歸責模式難以實現(xiàn)處理結(jié)果的合理性。此外，共同歸責的整體解決說無法適應(yīng)現(xiàn)實生活中復(fù)雜多變的情況。根據(jù)整體解決說，任何一個共同犯罪人著手實現(xiàn)構(gòu)成要件，就意味著整體不法進入了實行階段。{37} 但是這一觀點在實踐中并沒有被完全認可，德國聯(lián)邦最高法院曾有如下判例：三被告人計劃入室搶劫，但是在計劃實施前，其中一名被告人S向警方投案自首，并按照警方安排繼續(xù)照常實施計劃，以便警方實施逮捕。法院據(jù)此認為，作為實行的開始，只有對其行為者而言屬于共同正犯性的行為貢獻，才能歸屬于其他參與者，從而判決各被告人僅成立重罪預(yù)謀。法院并沒有堅持作為通說的整體解決說而是遵循了個別解決說的思路。對此，羅克辛指出，當一個預(yù)謀參加者沒有作出行為貢獻，在既遂那里要排除共同正犯性。如果一個預(yù)謀參加者呆在家里，其他人在沒有他的情況下實施了犯罪，呆在家里的人也不能作為既遂的共同正犯負責。{38} 可見，即使區(qū)分制學者也不得不承認在解決共同犯罪的單純預(yù)備問題時，單獨解決說比起整體解釋說更有優(yōu)勢，從而轉(zhuǎn)向個別化的歸責立場。

（二）從屬歸責的反思

共同歸責的從屬性原則與法治國的個人責任主義背道而馳。依據(jù)共犯從屬性說，共犯本身不具有獨立的可罰性，對共犯的處罰應(yīng)當以正犯實施可罰的違法構(gòu)成要件行為為基礎(chǔ)。{39} 這意味共犯并非對自己的不法負責，而是對他人的不法負責。但是，尊重人的價值的基本要求就是貫徹罪責自負原則。黑格爾認為犯罪人明知自己行為不法性質(zhì)，必然遭受法的否定，仍然執(zhí)意實施這一行為。這是其意志自由的體現(xiàn)，表明其意志中包含著追求刑罰的內(nèi)容，處罰行為人是尊重其意志自由的必然要求。他說道：“刑罰既被包含著犯人自己的法，所以處罰他，正是尊重他是理性的存在”。{40} 詳言之，獨立的人格主體自愿地將自己置于法秩序的對立面，其行為不僅破壞了法對他人的保護，同時也放棄了法對自己的保護，因而法有必要讓其付出代價，這種歸責原理包含著自我答責的意味。因此，任何犯罪參與者都是基于自己的責任而接受處罰，而責任的基礎(chǔ)也只能建立在自己行為所包含的不法與罪責之上，而不可能建立在刑法對他人行為的評價之上。從屬性原則將共犯的成立與處罰依附于正犯之上，忽略了對共犯行為單獨的不法評價，從而一并否定了共犯在犯罪參與中的人格獨立性。

（三）共犯處罰根據(jù)的反思

在共犯處罰根據(jù)的爭論中，歸責的視角也逐步傾向于單獨歸責。以作為通說的因果共犯論為例，其內(nèi)部可以劃分為純粹惹起說、混合惹起說以及修正惹起說三個不同的陣營，在是否承認共犯不法相對性的態(tài)度上，三種學說的反對態(tài)度由小到大依次遞進。純粹惹起說全面承認不法的相對性，只要共犯行為引起了就共犯而言符合構(gòu)成要件的不法結(jié)果，則共犯行為就具有違法性。但是，一旦堅持純粹惹起說，就必然承認共犯的違法性獨立于正犯，其處罰根據(jù)僅限于單獨考察行為與不法結(jié)果之間的因果關(guān)系，從而在歸責立場上倒戈單一正犯體系。而修正惹起說則過分強調(diào)不法的連帶性，其基本立場是共犯的處罰根據(jù)只能源于對正犯不法的參與性。從法益保護的角度來看，修正惹起說會造成不合理的處罰漏洞，例如，甲在秘密竊取乙的筆記本電腦后欲將其銷毀，知情的丙為甲提供工具使其得以遂行。甲作為本犯毀損的是其所盜竊的財物，沒有侵害到新的法益，其行為屬于不可罰的事后行為，依據(jù)修正惹起說，丙的幫助行為不具有可罰的違法性。目前居于主流地位的混合惹起說在近年來也受到部分學者的質(zhì)疑，一方面，混合惹起說在承認共犯在從屬于正犯不法的同時，也具有自身固有的不法，但是共犯為何要同時對自己與他人的不法負責，混合惹起說并沒有給予明確回答。另一方面，該說沒有徹底放棄違法從屬性，在司法實踐中仍然無法妥善地處理個別問題。例如，甲欲向遠處的稻草人射擊取樂，遂向乙借獵槍，乙明知遠處的稻草人實為披著稻草外衣的農(nóng)民丙，但仍將獵槍借與甲且未告知其事實，甲向丙開槍致其死亡。在本案中，甲欠缺殺人故意的主觀不法要素，其行為不屬于故意殺人行為，對乙當然不能以幫助犯處罰。另外，構(gòu)成要件結(jié)果實現(xiàn)的風險是由甲所創(chuàng)設(shè)的，僅實施加功行為的乙不可能處于支配者的地位，亦無法將其按照單獨犯罪的間接正犯論處。

有鑒于此，部分學者試圖調(diào)和混合惹起說與純粹惹起說，從而提出所謂的新混合惹起說或者改良的純粹惹起說，雖然在論證思路上各不相同，但其共同點均為以最小從屬性說替代限制從屬性說，主張共犯的成立僅需在形式上從屬于正犯符合構(gòu)成要件的行為。{41} 但是，根據(jù)單一制的立場，教唆犯與幫助犯要完成犯罪，仍然需要利用他人符合構(gòu)成要件的行為，最小從屬性說與單一制的歸責立場顯然沒有實質(zhì)區(qū)別。因此，與其說最小從屬性說保留了共犯對正犯的從屬性，倒不如說是完全放棄了從屬性的立場。此外，無論是主張行為無價值論的學者，還是主張結(jié)果無價值論的學者，想必都會認為實行行為并不只是在形式上符合刑法規(guī)定的構(gòu)成要件類型化描述的身體舉止，還應(yīng)當是在實質(zhì)上存在著引起法益侵害結(jié)果的危險行為。因此，所謂不法，并不是指具體行為的不法，而是類型性的、構(gòu)成要件性質(zhì)的違法性。{42} 構(gòu)成要件符合性和違法性自始至終都不可能完全分開考察，在兩者已然密不可分，尤其是在二階層理論興起的背景下，最小從屬性說已經(jīng)喪失其應(yīng)有的價值。

四、歸責視野下的共同犯罪

在前文對共同歸責模式展開批判的基礎(chǔ)上，還需要進一步肅清不同歸責路徑的規(guī)范基礎(chǔ)，才能使區(qū)分制與單一制在更為理性的立場上展開對話。從結(jié)果歸屬的角度來看，共同犯罪的歸責過程具體分為兩個環(huán)節(jié)，首先是確立歸責的對象，然后考慮對于該對象的規(guī)范評價，而前者所面臨的問題就是何者為應(yīng)受刑法評價的不法事實，亦即，不法判斷的重心應(yīng)當側(cè)重于物的不法還是人的不法，共同歸責與單獨歸責的分野正是肇始于此。

（一）主觀與客觀的歸責路徑

歸責的過程具體分為兩個環(huán)節(jié)，首先是確立歸責的對象，然后在從刑法上考慮對該對象的規(guī)范評價，而前者所面臨的問題就是何者為應(yīng)受刑法評價的不法事實。在不同的犯罪論體系下，由于不法判斷的重心亦隨之改變，歸責的對象亦有所不同。起初，在古典犯罪論體系下，構(gòu)成要件被理解為單純客觀的產(chǎn)物，即構(gòu)成要件本身并不包括任何主觀內(nèi)心世界的過程，這些內(nèi)容在完全屬于責任要素。貝林認為如果將精神層面的事物硬塞入到構(gòu)成要件之中，就會陷入方法論的歧途。具體而言，若構(gòu)成要件包括了行為人的主觀觀念，根據(jù)刑法第59條之規(guī)定，則行為人的故意就已經(jīng)包含了該觀念，即故意中本來就存在故意的觀念，如此同語反復(fù)，使得方法論的明確性蕩然無存。{43} 當然，后續(xù)的研究揭示了貝林觀點的局限性，因為行為的不法性質(zhì)并非在任何情況下都可以通過其客觀的外在層面予以把握的，以盜竊罪為例，如果無法確定深藏于行為人內(nèi)心中的非法占有目的則不可能辨明盜竊行為的外形，因為單純的盜用行為并不屬于刑法的評價對象。不過，學者們雖然發(fā)現(xiàn)了主觀構(gòu)成要件要素，但是其存在范圍通常僅局限于目的犯，整體而言，古典犯罪論體系的基本結(jié)構(gòu)并沒有被顛覆。直到韋爾策爾提出的目的行為理論，才真正將人的不法論帶入到人們視野之中。根據(jù)韋爾策爾的觀點，自然現(xiàn)象對因果的演變是盲目的，只不過是根據(jù)因果的演變而形成，人則根據(jù)所認識的因果的演變而行動，即人基于因果的知識，在一定范圍內(nèi)預(yù)見其行動可能有的結(jié)果，為此設(shè)定種種目標，為了達成此目標，能夠有計劃地統(tǒng)制其行動。{44} 這一觀點所帶來的直接影響就是故意要素體系地位的變化，故意不再是單純的責任要素，同時也是主觀的構(gòu)成要件要素，即主觀的不法要素。不法判斷的中心，也由以往的客觀法益侵害事實（物的不法論）逐漸轉(zhuǎn)移至行為人的主要意思（人的不法論）。

盡管現(xiàn)如今主觀不法要素的理念已被大多數(shù)學者所接受，但是以目的行為概念為核心的人的不法論卻沒有在歸責領(lǐng)域站穩(wěn)腳跟，其最大的弊病莫過于解釋過失犯歸責問題的無能為力。因為目的行為論的核心在于行為人對因果流程有目的地操控，而過失犯中結(jié)果的發(fā)生恰恰是出于偶然。目的行為論者為了自圓其說提出了潛在目的性的觀點，導致故意和過失的界限就僅剩下預(yù)見程度的高低問題，即前者是明知，而后者則是可預(yù)見性。羅克辛在評價德國最高法院關(guān)于“紅燈案”的判決時，對此類過失歸責標準提出了質(zhì)疑，他認為盡管通說將可預(yù)見性作為過失歸屬的重要標準，但是該標準在法律上并沒有多大意義。重要的不是理論上預(yù)見什么，而是人們在法律上有義務(wù)預(yù)見什么，這是一個規(guī)范的問題。{45} 按照他的客觀歸責理論，行為人的預(yù)見可能性只不過是一個假象，它并不決定于人類意志的支配可能性，而是取決于行為人的行為是否造成了足以引起構(gòu)成要件結(jié)果的法律上重要的風險。{46} 顯然，在確立歸責對象的問題上，客觀歸責理論的不法判斷的重心已經(jīng)完全脫離了主觀不法，從而傾向于客觀不法。

但是，客觀歸責理論所試圖確立的純粹客觀的歸責路徑在理論上仍然是難以自洽的，因為“客觀歸責理論歸根到底只是一套主要用以解決過失犯的不法的歸責構(gòu)想，當它將觸角伸向故意的作為犯時，就不可避免地遭遇滑鐵盧。”{47} 此處所指的“滑鐵盧”具體包括三個方面，其一是未遂犯的歸責問題，一方面，未遂犯中關(guān)于著手的認定雖然是采取實質(zhì)客觀說，但是如果不考慮行為人的計劃，有時就無法認定是否已經(jīng)出現(xiàn)結(jié)果發(fā)生的現(xiàn)實急迫危險;另一方面，在未遂犯中，由于缺乏可供客觀上能夠具體觀測的結(jié)果無價值，如果不考慮與行為人主觀心態(tài)相聯(lián)系的行為無價值，則無法確立應(yīng)歸責的形態(tài)。例如，開槍射擊但并未打中他人時，倘若不考慮行為人的主觀要素，就無法得知應(yīng)當被歸責的不法事實究竟是故意殺人、故意傷害還是過失犯罪。其二是行為人的特別認知問題，根據(jù)客觀歸責理論，如果行為沒有引起規(guī)范所不容許的風險就不具備構(gòu)成要件符合性，從而排除客觀歸責。例如，甲勸說乙搭乘飛機旅行，結(jié)果乙不幸死于飛行事故，此時甲的勸說行為并不該當構(gòu)成要件。但是，如果甲預(yù)先知道該航班有可能被恐怖份子劫持，那么基于這一特殊認知，甲的意志就介入了法益侵害的因果流程，其行為具有明確指向的危險性，如果通過客觀歸責免除其刑事責任，則無異于放縱罪犯。{48} 其三是因果流程的變形問題。客觀歸責的基礎(chǔ)還在于風險轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實的結(jié)果，在這一過程中，假如因果關(guān)系的發(fā)展方向發(fā)生了嚴重偏離，就不能將結(jié)果歸屬于行為人，但是這一觀點不可避免地會導致處罰漏洞。例如，甲持刀追殺乙，迫使其躲進小巷子中，而在小巷子中乙恰好碰到其仇敵丙，丙借機將慌不擇路的乙殺死。對此，通常情況下會排除對甲的客觀歸責，但是如果甲明知丙時常出沒于該巷子中，則因果關(guān)系的發(fā)展流程就沒有偏離其最初的認識，從整體上來看，甲仍然支配著整個犯罪過程，沒有理由豁免其罪責。

因此，試圖剝離行為人的主觀不法，建立一個完全客觀的歸責體系是難以實現(xiàn)的，因為歸責的路徑本就是一個客觀與主觀相互參照的邏輯過程。首先，應(yīng)受刑法評價的風險不是自然意義上的風險，例如風雨雷電本身缺乏有目的導向的危險性，其對人類造成的損害永遠只能建立在統(tǒng)計學的概率基礎(chǔ)上，因而無法成為刑法歸責的對象。只有當這些風險介入了人的意志因素，其危險性才真正顯現(xiàn)出來，刑法所能禁止的也只是行為人對這種風險的支配與利用。其次，客觀歸責的基礎(chǔ)之一是對注意規(guī)范的違反，規(guī)范所作用的對象也僅僅是能夠理解并適應(yīng)規(guī)范行動的行為人，在這種情況下如果不考慮每個個體的實際情況，就會導致不合理的歸責結(jié)果。最后，主觀與客觀應(yīng)當是彼此規(guī)制，相互補充的。一方面，基于構(gòu)成要件的故意規(guī)制機能，對于行為人的主觀歸責只能在行為所實現(xiàn)的構(gòu)成要件結(jié)果的范圍內(nèi)進行;另一方面，構(gòu)成要件行為是行為人借以侵害法益的手段，行為人主觀上的目的、計劃與意圖都會增強行為的危險程度。例如，故意殺人罪與故意傷害罪之間的區(qū)別不僅僅在于行為客觀上造成死亡結(jié)果的風險，還在于行為人是否認識并利用了這一風險，若僅著眼于前者，故意殺人罪與故意傷害致人死亡之間就會喪失不法評價的差異性。

（二）我國刑法中共同犯罪的歸責立場

共同歸責模式實際上就是客觀歸責路徑在共同犯罪中的體現(xiàn)，張明楷教授指出：“認定二人以上的行為是否成立共同犯罪，只是解決二人以上參與人的客觀歸責問題，或者是認定二人以上的行為是否為造成法益侵害結(jié)果的原因?！眥49} 其背后的邏輯就是在共同犯罪中，只要各參與者之間的行為在客觀上共同造成了不法事實，就應(yīng)當將該不法事實歸屬于各參與者，而無需個別地考慮各參與者的主觀意思，因為其主觀要素不外乎是責任層面所需要解決的問題。然而，筆者認為此種觀點忽視了我國與德國、日本等區(qū)分制國家在共同犯罪規(guī)定方面的差異，不具有實體法依據(jù)可供支撐。

首先，我國關(guān)于共同犯罪的規(guī)定是從主、客觀兩方面予以規(guī)制的，與德國、日本等采取二元參與體系的國家存在顯著差異。德國刑法第25條規(guī)定，數(shù)人共同實施犯罪的，均依正犯論處。而日本刑法第60條規(guī)定，兩人以上共同實行犯罪的，均為正犯。從其立法特點可知，在二元參與體系的語境下，共同犯罪的成立并不存在主觀方面的限制，只要客觀上各參與者的行為在構(gòu)成要件范圍內(nèi)得以重合，即可將其評價為共同犯罪，這也是為何過失共同正犯能夠在這些國家的刑法理論中存在解釋余地的原因。而我國刑法第25條將共同犯罪局限于“兩人以上共同故意犯罪”，同時其第2款也明確否定了共同過失犯罪。在一般情況下，犯罪參與并非嚴格意義上的法律概念，而屬于事實概念，其作為上位概念在外延上包括共同犯罪、間接正犯、片面共犯等。{50} 我國刑法第25—29條所屬的節(jié)標題為“共同犯罪”，而第25條又將過失共同犯罪排除在共同犯罪之外，從而側(cè)面說明我國刑法嚴格區(qū)分了“犯罪參與”和“共同犯罪”這兩個概念。這意味著在我國刑法中，共同犯罪的成立不僅僅需要判斷各犯罪人是否共同造成的不法事實，還必須個別地考察其主觀上是否存在相應(yīng)的犯罪故意，在歸責立場上更傾向于單獨歸責的單一正犯體系。而這種區(qū)別對待的規(guī)定源于故意與過失在法益侵害危險程度上的不同，在共同故意犯罪中，各參與者通過互相溝通聯(lián)系，并且利用和補充各自的行為，從而進一步強化各自的犯意和行為的危害程度。相較于過失犯罪中危險的盲目性與偶然性，此種極具目的性的故意犯罪顯然更具有可罰必要性。因此，刑法第25條第1款將共同故意犯罪確定為共同犯罪，通過在規(guī)范上擴張各參與者的行為以實現(xiàn)結(jié)果歸責;而第2款則將偶發(fā)性的共同過失犯罪的歸責范圍限縮于各自的過失行為，從而指明司法機關(guān)對于共同犯罪的打擊鋒芒，以實現(xiàn)刑事資源的合理分配。

其次，如果不事先單獨考察行為人的主觀心態(tài)，要么導致不合理的免責，要么就會面臨共犯認定范圍擴大化的危險。例如，甲、乙共同勸說丙去郊外跑步，甲明確知道勸說丙前往跑步的地方存在著塌方的危險，而乙卻對此毫不知情。如果采取整體判斷，可能會認為甲、乙的勸說行為并不該當構(gòu)成要件，從而排除客觀歸責，但是在本案中甲對于丙可能遇害的危險存在特別認知，其將犯罪故意隱藏于“被允許的風險”中，卻不對其予以處罰，這種處理結(jié)論令人難以接受。但是如果肯定客觀歸責，就必然導致乙被連帶地認定為共犯。依據(jù)我國刑法第14條的規(guī)定，成立故意犯罪的前提是犯罪人明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，對于不存在這一認識要素的乙而言，顯然不能將其作為共犯處理，同時對認識到潛在危險的甲進行單獨歸責，也不會放縱其犯罪行為。因此，如果放棄整體判斷而轉(zhuǎn)向個別判斷的思路，則完全可以將我國刑法第25條的規(guī)定解讀為兩人以上共同的“故意”犯罪，從而回歸單獨歸責的立場。

再次，我國刑法中的主犯、從犯概念與區(qū)分制中的正犯、共犯概念存在實質(zhì)上的差別。在區(qū)分制下，正犯、教唆犯與幫助犯是對行為人不同參與樣態(tài)的描述，就其概念的實質(zhì)而言應(yīng)當是客觀的而不可能是主觀的。因為法官在審理共同犯罪的案件時，辨明正犯與共犯所能憑借的標準首先是不同參與行為的外部特征，而非各參與者的主觀認知。但是，主犯與從犯則是依據(jù)參與者在共同犯罪中所處的地位以及所起的作用大小劃分的概念，對于不同參與者所處的地位及所起的作用必須綜合主觀與客觀兩個方面進行個別判斷。此外，兩者最大的區(qū)別還在于，正犯與共犯只能在犯罪事實的整體意義上予以把握，正犯與共犯都是共同犯罪中不可分割的一部分，沒有正犯即無所謂共犯，而沒有共犯，就不需要與之相對應(yīng)的正犯，這也決定了其只能采取共同歸責模式。而我國刑法中的主犯與從犯是相對獨立的概念，各參與者均被認定主犯或者不區(qū)分主、從犯也是司法實踐中的慣?，F(xiàn)象，也就是說，對于主犯和從犯是否予以歸責以及歸責的先后順序并不受制于他人。

最后，我國刑法第29條第2款確立了對教唆未遂的單獨歸責原則。對于“被教唆人未犯教唆之罪”的解釋，區(qū)分制學者通常將其解讀為“被教唆的人未犯教唆之既遂罪”，但是此種解釋不恰當?shù)鼗煜私趟粑此炫c未遂教唆之間的區(qū)別。從對未遂的教唆犯予以從寬處罰的規(guī)定來看，我國刑法顯然是認為所有教唆犯都具有可罰基礎(chǔ)，若將視角轉(zhuǎn)向單獨歸責的單一制，就會認為無論是未遂或者既遂的教唆犯都應(yīng)當單獨判斷其可罰性，結(jié)合犯罪預(yù)備的規(guī)定或者以教唆行為與侵害結(jié)果之間不存在有效的因果關(guān)系為由也能夠?qū)⒉豢闪P的未遂教唆排除在犯罪之外。

五、結(jié)語

無論是共同犯罪還是單獨犯罪，犯罪判斷的核心內(nèi)容始終是對不法事實的歸屬，不同參與體系之間爭論的背后實質(zhì)上是不同歸責理念的對抗。共同犯罪是因為數(shù)個犯罪行為在事實層面上的聯(lián)結(jié)而導致在規(guī)范層面上對各行為人予以同時評價。然而，同時評價不意味著一并評價，基于罪責自負原則，任何人都只能對自己實施的不法行為負責。類比吸收犯的罪數(shù)形態(tài)也可以說明這一點，單個犯罪主體實施的數(shù)個不法行為并造成同一侵害結(jié)果，在犯罪流程中數(shù)個行為之間呈現(xiàn)前因后果或整體部分的關(guān)系時，則按照吸收犯的法理，僅以一個重罪論處。但是，吸收犯屬于科刑一罪，并不否認對數(shù)個行為不法評價的獨立性。在犯罪參與中，共犯行為惹起了法益侵害的危險，而正犯行為則將該危險現(xiàn)實化為結(jié)果，教唆犯與正犯屬于前因后果的關(guān)系;幫助犯與正犯屬于整體與部分的關(guān)系，故共犯需要對正犯現(xiàn)實化的侵害結(jié)果承擔罪責，但是無論如何都不能否定共犯行為的獨立不法。因此，在對各行為人所造成的不法事實予以歸屬時也應(yīng)當進行分別考察，個別評價。區(qū)分制所倡導的共同歸責模式具有濃厚的團體責任色彩，與倡導個人責任的現(xiàn)代法治理念相沖突。單一制的單獨歸責模式否定不法的連帶性，強調(diào)各參與者只能對發(fā)端于己身的不法行為負責，但是基于意思聯(lián)絡(luò)從而有目的地利用和補充其他參與者的行為時，可以在規(guī)范意義上將他人的行為評價為自己行為的延伸，進而將他人行為造成的結(jié)果歸屬于行為人。

注釋：

① 陳興良：《教義刑法學》，中國人民大學出版社2010版，第631頁。

②{12} 參見錢葉六：《共犯論的基礎(chǔ)及其展開》，中國政法大學出版社2014年版，第8、18頁。

③ 林鈺雄：《新刑法總則》，中國人民大學出版社2009年版，第409頁。

④ 高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2017年版，第173頁。

⑤ 趙秉志：《刑法教學參考書》，中國人民大學出版社2006年版，第179頁。

⑥ 劉洪：《我國刑法共犯參與體系性質(zhì)探討——從統(tǒng)一正犯視野》，《政法學刊》2007年第4期。

⑦ 黃明儒、王振華：《我國犯罪參與體系歸屬單一制的立法依據(jù)論》，《法學雜志》2017年第12期。

⑧ 劉明祥：《論中國特色的犯罪參與體系》，《中國法學》2013年第6期。

⑨ 劉艷紅：《實質(zhì)犯罪論》，中國人民大學出版社2014年版，第262—266頁。

⑩{34} 周光權(quán)：《“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”之理解——兼與劉明祥教授商榷》，《法學研究》2013年04期。

{11} 張玉潔：《論模糊語詞之于立法的意義——兼及對法律不確定性命題的修正》，《法律方法》2014年第2期。

{13}{20} 何慶仁：《共犯論中的直接—間接模式之批判——兼及共犯論的方法論基礎(chǔ)》，《法律科學》（西北政法大學學報）2014年第5期。

{14} [德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法總論犯罪原理的基礎(chǔ)構(gòu)造》第1卷，王世洲譯，法律出版社2005年版，第232頁。

{15} 王世洲：《現(xiàn)代刑法學：總論》，北京大學出版社2018年版，第252—253頁。

{16} 江溯：《犯罪參與的二重性》，《中國刑事法雜志》2011年第6期。

{17} 馬克昌：《近代西方刑法學說史》，中國人民公安大學出版社2008年版，第106—107頁。

{18} [德]伊曼努爾·康德：《康德道德哲學文集》，李秋零譯注，中國人民大學出版社2016年版，第228頁。

{19}{25} 何慶仁：《共同犯罪的立法極限——以我國刑法中的共同過失犯罪為中心》，《法學》2018年第8期。

{21}{27}{30}{32}{35} 何慶仁：《歸責視野下的區(qū)分制與單一制》，《法學研究》2016年第3期。

{22} 參見黃明儒：《二元的形式單一正犯體系之提倡——犯罪參與體系問題二元論研究的新思考》，《法學》2019年第7期，第104頁。

{23} [德]李斯特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，法律出版社2006年版，第176—177頁。

{24} [日]大塚仁：《刑法概說（總論）》，馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，第101頁。

{26} 吳斌、謝闐：《共同犯罪各行為人“歸責”與“擔責”的實質(zhì)分離》，《中國檢察官》2017年第2期。

{28} 張明楷：《刑法學》，法律出版社2007年版，第322頁。

{29} [日]高橋則夫：《共犯體系與共犯理論》，馮軍、毛乃純譯，中國人民大學出版社2010年版，第259頁。

{31} 楊金彪：《共犯的處罰根據(jù)》，中國人民公安大學出版社2008年版，第74頁。關(guān)于是否承認不法相對性，因果共犯論內(nèi)部存在著純粹惹起說、修正惹起說和混合惹起說三種不同的觀點。此處引用作為通說的混合惹起說，即承認共犯具有從屬于正犯的不法，同時又具有自身的不法。

{33} [意]杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學原理》，陳忠林譯，法律出版社1998年版，第327頁。

{36} 劉明祥：《單一正犯視角下的共同正犯問題》，《中外法學》2019年第1期。

{37} 何慶仁：《共同犯罪歸責基礎(chǔ)的規(guī)范理解》，《中外法學》2020年第2期。

{38} [德]克勞斯·羅克辛：《德國最高法院判例·刑法總論》，何慶仁、蔡桂生譯，中國人民大學出版社2012年版，第124—125頁。

{39} 鄧毅丞：《共犯正犯化背景下的從屬性困境及理論應(yīng)對》，《中外法學》2019年第3期。

{40} [德]黑格爾：《法哲學原理》，范揚、張企泰譯，商務(wù)印書館1961年版，第103頁。

{41} 秦雪娜：《共犯處罰根據(jù)的全新定位——改良的純粹惹起說之提倡》，《環(huán)球法律評論》2015年第3期;王昭武：《共犯處罰根據(jù)論的反思與修正：新混合惹起說的提出》，《中國法學》2020年第2期。

{42} 付立慶：《犯罪構(gòu)成理論：比較研究與路徑選擇》，法律出版社2010年版，第195頁。

{43} [德]恩施特·貝林：《構(gòu)成要件理論》，王安異譯，中國人民公安大學出版社2006年版，第65頁。

{44} 馬克昌：《比較刑法原理：外國刑法學總論》，武漢大學出版社2013年版，第169頁。

{45} [德]克勞斯·羅克辛：《德國法院關(guān)于因果關(guān)系與客觀歸罪判例之評析》，何慶仁譯，《刑事法判解》2012年第1期。

{46} 許安永：《客觀歸責理論研究》，中國人民公安大學出版社2008年版，第38頁。

{47} 勞東燕：《刑法中的客觀不法與主觀不法——由故意的體系地位說起》，《比較法研究》2014年第4期。

{48} 莊勁：《客觀歸責還是主觀歸責——一條“過時”的結(jié)果歸責思路之重拾》，《法學家》2015年第3期。

{49} 張明楷：《犯罪論的基本問題》，法律出版社2017年版，第349頁。

{50} 黃榮堅：《基礎(chǔ)刑法學》（下），中國人民大學出版社2009年版，第487頁。

作者簡介：錢日彤，華南師范大學法學院，廣東廣州，510000。

（責任編輯? 程? 騁）