胡順

[提要] 讓與擔保制度在融資方面具有高效、靈活的特點，《九民紀要》的出臺確認其存在的現(xiàn)實意義。梳理讓與擔保制度的理論內(nèi)核與法律構造，在我國現(xiàn)行物權法框架視野下，辨析讓與擔保制度的法律定位。讓與擔保是具有物權屬性的非典型擔保方式，其有別于通謀虛偽的意思表示，且不違反禁止流質(zhì)規(guī)則，與物權法定原則不存在實質(zhì)沖突。讓與擔保制度具有為強制平倉提供制度基礎、實行方式靈活的特殊功能價值。

關鍵詞：讓與擔保;虛偽表示;物權法定

中圖分類號：D9 文獻標識碼：A

收錄日期：2020年4月30日

一、問題的提出

隨著現(xiàn)代經(jīng)濟的發(fā)展，昔日被冠以“交易上的私生子”頭銜的讓與擔保憑借其在融資方面的高效、靈活的特點在我國社會實踐中被廣泛應用。然而，一方面由于傳統(tǒng)的讓與擔保制度存在的局限性，學界對其是否應予以明文化存在爭論;另一方面現(xiàn)行的法律框架中并未對其予以正名，司法實踐中對其效力的認定存在沖突的觀點。2019年11月8日最高法院發(fā)布《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱《九民紀要》），《九民紀要》第66條認可了非典型擔保合同的有效性，同時第71條直接認定了讓與擔保具有擔保屬性，對其無權效力也明確予以了肯定。《九民紀要》的出臺使讓與擔?；貧w無權擔保法范疇，并遵循物權變動區(qū)分原則下的效力認定，對于未進行物權公示的非典型擔保（包括讓與擔保在內(nèi)的所有非典型擔保）約定肯定其債權行為的效力，對已經(jīng)進行物權公示的讓與擔?？隙ㄆ湮餀嘈袨榈男Я?。對實務界爭議已久的讓與擔保效力問題起到了一定的定分止爭的作用。但是，在《九民紀要》公布的不久后，全國人大常委會發(fā)布的《民法典（草案）征求意見》中依然沒有規(guī)定讓與擔保制度。在奉行嚴格“物權法定”的我國，讓與擔保制度在學界依舊值得被探討。

二、讓與擔保基本理論

（一）讓與擔保的含義。通說認為，讓與擔保是指債務人或第三人為擔保債務人之債務，將擔保標的物的權利（常為所有權但不限于所有權）預先轉(zhuǎn)于債權人，雙方約定將在債務清償后，向債務人或第三人返還擔保標的物;而在債務人不履行還款義務時，債權人則有權就該擔保標的物優(yōu)先受償?shù)姆堑湫蛽Ｎ餀唷Ｗ屌c擔保制度溯源自古羅馬法上的信托理論，是物的擔保的原始形態(tài)。許多大陸法系國家和地區(qū)，如德國、日本以及我國臺灣地區(qū)，對于讓與擔保的態(tài)度，基本上均經(jīng)歷了從否認到承認的演進過程。目前上述國家和地區(qū)皆普遍認可讓與擔保之法律效力，并以學說、判例的形式，確認了其作為非典型擔保的法律地位。

值得一提的是，實踐中還存在一種“買賣型擔保”，即當事人之間以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保，約定當債務到期不履行時，債權人可請求債務人履行該買賣合同。該種擔保方式與讓與擔保表面上看確實類似，故由學者主張其為“后讓予擔保”，并認定為是正在形成的一種擔保物權。其實該種“買賣型擔保”因為其訂立之初并未將擔保物的所有權進行轉(zhuǎn)移，難以發(fā)揮擔保債權的功能，雙方之間并未設立擔保物權，債權人在債務人不履行債務時僅能獲得轉(zhuǎn)移所有權的請求權，該種請求權是債權請求權，并不是一種物權請求權。所以該種“后讓與擔?！迸c“讓與擔?！贝嬖趯嵸|(zhì)性的差別，并不是一種擔保物權。在2015年發(fā)布的《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第24條，否定了上述“后讓與擔?！蹦軌蜃鳛槲餀嗨鶕碛械膬?yōu)先受償性。同時，在此次發(fā)布的《九民紀要》中也對該種沒有物權公示外觀的擔保在物權效力上予以否定，這無疑是將該種擔保方式與讓與擔保做出了明確的區(qū)分。

（二）讓與擔保的法律構造。讓與擔保的特征在于“手段大于目的”，即其轉(zhuǎn)移所有權的形式外觀，較其意圖實現(xiàn)的擔保債權目的而言，更為明顯。厘清讓與擔保手段與目的二者間的復雜關系，有必要探討其法律構造。對于這個問題，學界一直存在著爭議，主要由所有權構造說和擔保權構造說。不同的學說對于讓與擔保制度下當事人之間的內(nèi)部效力及外部效力的判定是大相徑庭的。

讓與擔保所有權構造說認為，讓與擔?；緲嬙鞛椤靶磐蟹尚袨?移轉(zhuǎn)標的物所有權”，學說和實務中通稱為信托讓與擔保。設定人系為擔保債務履行的目的，將擔保標的物以信托的方式讓與債權人，但債權人不得超過擔保目的處分標的物。在此種構造下，擔保權人在標的物進行移轉(zhuǎn)或登記的公示后，取得了該標的物的所有權，但這種所有權不是一般完整的所有權，它受到雙方內(nèi)部信托行為（債權）的限制。所以當擔保權人超出設立限度處分標的物時，對于內(nèi)部而言，擔保權人需要承擔違約之債的責任，而對于外部而言，該處分行為有效，第三人可以獲得標的物的利益。該種學說的特點是偏重視擔保標的物的所有權轉(zhuǎn)移形式，容易造成當事人之間的權利失衡。故反對者主張其具有難以克服的缺陷，亦或僅具有學術史價值。

讓與擔保擔保權構造說認為，債權人在債權額的限度內(nèi)，取得對標的物的價值進行支配的擔保權（物權），但標的物所剩余的價值的物權仍歸屬于擔保設定人。換言之，債權人僅享有一種擔保物權，而設定人享有的才是標的物的所有權。該種學說試圖將讓與擔保同質(zhì)權、抵押權一起劃歸為擔保物權并順理將質(zhì)權和抵押權中所包含的擔保權人清算義務直接引入到讓與擔保之中，其實與將所有權構造下的信托行為加入清算義務并無本質(zhì)區(qū)別。值得思考的是，如果按照該理論，當擔保權人將擔保標的物無權處分給第三人時，如果直接認定該處分行為無效，那么顯然舍棄了第三人的合理信賴，給交易帶來潛在的風險。亦有反對者認為擔保構造說“事實上完全忽略可讓與所有權之形式，已經(jīng)名不副實。”

三、現(xiàn)行制度下讓與擔保的效力

《九民紀要》全面承認了讓與擔保的合同的效力和物權效力。但是在現(xiàn)行《物權法》以及《民法典（草案）》并規(guī)定的情況下，讓與擔保制度的效力到底如何？

（一）讓與擔保與通謀虛偽表示。讓與擔保在交易過程中，多以雙方當事人訂立的買賣合同為設立載體，所以通常被冠以系“名為買賣，實為擔?！钡耐ㄖ\虛偽表示。通謀虛偽表示，“系指表意人與相對人通謀而為虛偽之意思表示。虛偽者，指表意人無意為意思表示所拘束之意，即表意人故意使其意思與表示不一致;通謀者，則指相對人明知表意人之虛偽意思表示而與之同謀為之?！焙喍灾?，就是行為人與相對人通謀對外做出一種民事法律行為，但雙方都不受該法律行為的約束。在讓與擔保合同中，盡管雙方當事人所約定的移轉(zhuǎn)所有權的意思，系旨在實現(xiàn)擔保的經(jīng)濟目的，但該移轉(zhuǎn)所有權的意思（并非買賣的意思）表示卻有真正的效果意思，雙方都受該意思表示的約束，是真實的意思表示，而并非通謀虛偽表示，實屬有效。德國民法史上，讓與擔保中移轉(zhuǎn)所有權的意思表示，曾被認為是通謀虛偽表示而無效，但這種觀點不久便遭到德國學者的摒棄?，F(xiàn)各國民法學者中，已鮮有觀點認為讓與擔保系通謀虛偽表示。