劉彥希 于磊

摘要：在目前企業(yè)融資渠道少而窄、融資成本居高不下以及群眾購(gòu)買需求旺盛的現(xiàn)實(shí)情況下，不能“一刀切”地取消預(yù)售。預(yù)售制度的核心就是預(yù)售資金的使用和監(jiān)管問題，這也是預(yù)售制度存在的基礎(chǔ)和支撐，合理監(jiān)管預(yù)售資金能夠有效減少“爛尾樓”及其他糾紛的出現(xiàn)。

關(guān)鍵詞：預(yù)售;資金監(jiān)管;爛尾樓

中圖分類號(hào)：F293

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：B

文章編號(hào)：1001-9138-（2020）07-0054-57

收稿日期：2020-05-15

2012年8月，一則取消預(yù)售的報(bào)道使得當(dāng)日收盤時(shí)的地產(chǎn)A股幾乎全部跌停，此后幾年取消預(yù)售的消息也一直不絕于耳。如何能夠不斷完善預(yù)售制度，揚(yáng)長(zhǎng)避短發(fā)揮其優(yōu)勢(shì)，適應(yīng)時(shí)代的發(fā)展，維護(hù)房地產(chǎn)市場(chǎng)持續(xù)平穩(wěn)的發(fā)展成為地方政府不斷探索和執(zhí)行的命題。

1商品房預(yù)售資金制度的淵源

商品房預(yù)售制度也被稱為“樓花預(yù)售制度”，1961年發(fā)源于香港，由霍英東首創(chuàng)，后經(jīng)引入內(nèi)地，并一直沿用至今。內(nèi)地自1994年全面實(shí)行商品房預(yù)售制度以來(lái)，其已經(jīng)成為房地產(chǎn)行業(yè)的重要融資渠道和發(fā)展運(yùn)行模式。

香港，因其屬于英美法系，根據(jù)“普通法”的規(guī)定，房產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓必須有完整的業(yè)權(quán)，樓花預(yù)售實(shí)際上是讓買受人處于不利的位置，交易一開始雙方就處于不平等的地位，這是違背“普通法”基本精神的。故“樓花預(yù)售”在最開始實(shí)際是違法的，有實(shí)力的買家都會(huì)在購(gòu)房前專門請(qǐng)律師對(duì)發(fā)展商進(jìn)行“盡調(diào)”，在律師出具意見后才會(huì)決定是否購(gòu)買，以確保自己的合法權(quán)益不受損失。1961年，港府順應(yīng)民意通過了“預(yù)售單位同意方案”，根據(jù)香港立法會(huì)所公布的文件，該方案對(duì)于預(yù)售資金監(jiān)管做了規(guī)定，一直由律師行設(shè)立專門賬戶進(jìn)行購(gòu)房資金的監(jiān)管，不得與自身和其他監(jiān)管賬戶混淆使用，這樣從一開始就不讓開發(fā)商接觸購(gòu)房款，且分期付款的時(shí)限并不僅僅限于交房之前，最大限度地保障了購(gòu)房人的權(quán)益。而律師行也會(huì)定期向買受人、按揭銀行公布資金使用情況，可以說(shuō)香港樓花制度（預(yù)售制度）最大的優(yōu)勢(shì)在于及時(shí)進(jìn)行信息披露，保障了公平的交易環(huán)境，加上香港的法治環(huán)境做后盾，從而全方位保障了買受人的權(quán)益?！邦A(yù)售單位同意方案”實(shí)施40余年來(lái)，運(yùn)轉(zhuǎn)良好。2003年5月香港的屯門出現(xiàn)了茵翠豪庭和愛琴灣兩個(gè)爛尾項(xiàng)目，且地政總署已經(jīng)發(fā)放了“樓花預(yù)售同意書”，部分房屋已被出售，而這一事件使購(gòu)房人利益受到了嚴(yán)重的影響，讓預(yù)售制度遭受極大挑戰(zhàn)。

2003年6月，立法會(huì)的房屋事務(wù)委員會(huì)提議修改“預(yù)售單位同意方案”，以防止此類事件的再次發(fā)生，保護(hù)買家的合法權(quán)益。修改后的“預(yù)售單位同意方案”，按照開發(fā)企業(yè)的資金來(lái)源、實(shí)力大小對(duì)于預(yù)售資金的使用作了詳細(xì)規(guī)定，同時(shí)進(jìn)一步提高了預(yù)售的樓款保管人賬戶受到嚴(yán)格的管制，對(duì)于每一筆費(fèi)用的支取都需要“認(rèn)可人士”、律師、貸款銀行、擔(dān)保方的同意才可以使用。律師要定期提供樓款保管人賬戶的收支情況，接受監(jiān)督等一系列措施，還特別成立了一手房住宅物業(yè)銷售監(jiān)管局，讓信息披露及時(shí)、完整。

2預(yù)售資金具有濃郁的時(shí)代特色

商品房預(yù)售制度在改革開放初期確實(shí)發(fā)揮了重要的作用，解決了開發(fā)企業(yè)融資難以及人民群眾迫切需要改善居住環(huán)境的矛盾，但時(shí)過境遷，預(yù)售制度在為房地產(chǎn)市場(chǎng)帶來(lái)繁榮的同時(shí)其缺陷和不足也為地方政府帶來(lái)了一些不可避免的負(fù)面影響，其中最棘手、影響力最大的就是“爛尾樓”問題。

《城市房地產(chǎn)管理法》第45條第3款規(guī)定，商品房預(yù)售所得款項(xiàng)，必須用于有關(guān)的工程建設(shè)。此款僅籠統(tǒng)地規(guī)定了商品房預(yù)售資金的主要用途，但是并沒有對(duì)商品房預(yù)售資金的監(jiān)管主體、監(jiān)管權(quán)限以及法律責(zé)任等做出明確的規(guī)定。另外，《商品房預(yù)售管理辦法》《城市房地產(chǎn)開發(fā)條例》都未對(duì)商品房的預(yù)售資金監(jiān)管作出具體的規(guī)定，比如“由誰(shuí)管”“怎么管”以及“如何用”等關(guān)鍵問題缺乏明確規(guī)定，故預(yù)售資金監(jiān)管制度在出臺(tái)時(shí)就有“先天不足”的缺陷。為了彌補(bǔ)不足，各地都進(jìn)行了積極的探索和有益的嘗試，部分城市以地方立法或者結(jié)合地域的具體情況以出臺(tái)規(guī)范性文件的方式來(lái)對(duì)商品房預(yù)售資金監(jiān)管做出更加細(xì)致的規(guī)定。

預(yù)售制度還面臨開發(fā)企業(yè)不誠(chéng)信等行為可能貫穿于項(xiàng)目開發(fā)建設(shè)全過程，預(yù)售款甚至可能根本不進(jìn)資金監(jiān)管賬戶，這些對(duì)于監(jiān)管而言可謂困難重重。

2016年因河北某地開發(fā)企業(yè)的股東債務(wù)糾紛造成法院要?jiǎng)澽D(zhuǎn)其預(yù)售資金監(jiān)管賬戶的款項(xiàng)，住建部曾向最高人民法院去函就“商品房預(yù)售款項(xiàng)目可否用于償還公司股東個(gè)人債務(wù)”進(jìn)行協(xié)商研究，最高人民法院也明確了預(yù)售資金不能用于償還開發(fā)企業(yè)股東的個(gè)人債務(wù)，但是對(duì)于預(yù)售資金的相關(guān)法律問題仍需進(jìn)一步研究。

由于廣東與香港的地理位置關(guān)系，又是國(guó)內(nèi)經(jīng)濟(jì)的龍頭，作為改革開放的最前沿，其改革開放與制度創(chuàng)新的步伐一直居領(lǐng)先地位。本文用廣東的情況來(lái)分析預(yù)售資金的發(fā)展情況。

目前有據(jù)可查最早關(guān)于預(yù)售資金監(jiān)管的規(guī)范性文件是1995年12月1日由發(fā)布的《廣州市關(guān)于加強(qiáng)商品房預(yù)售款管理的通知》。廣州的房管部門.在預(yù)售制度剛剛開始實(shí)行的時(shí)候就預(yù)判到預(yù)售資金監(jiān)管及使用是整個(gè)預(yù)售制度最重要的環(huán)節(jié)甚至是成敗的關(guān)鍵，在上位法不明確情況下采用規(guī)范性文件來(lái)確定監(jiān)管主體為廣州房管局應(yīng)該是極具創(chuàng)新思維的。

在此后的20年里，廣州市并沒有停止對(duì)于商品房預(yù)售款監(jiān)管的探索，其以地方立法與政府規(guī)章相結(jié)合以規(guī)范性文件進(jìn)行補(bǔ)充來(lái)適應(yīng)不斷變化的房地產(chǎn)市場(chǎng)，試圖在保障購(gòu)房群眾利益、規(guī)范企業(yè)經(jīng)營(yíng)行為以及優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境三者之間找到一個(gè)平衡點(diǎn)，讓預(yù)售制度達(dá)到最佳的社會(huì)與經(jīng)濟(jì)效應(yīng)。

《廣州市關(guān)于加強(qiáng)商品房預(yù)售款管理的通知》第2條規(guī)定，凡預(yù)售房款，必須存人?？貛ぬ?hào)，由我局核定每一項(xiàng)目的?？?cái)?shù)額，超出?？?cái)?shù)額部分發(fā)展商可以自由支配。?？?cái)?shù)額范圍內(nèi)的預(yù)售款，只能用于該預(yù)售項(xiàng)目的建設(shè)和開發(fā)，包括政府各有關(guān)部門收取的稅費(fèi)、工程款、裝修款和宣傳促銷等費(fèi)用。開戶的商業(yè)銀行憑我局開具的同意使用預(yù)售款證明，方可讓其使用?？梢钥闯?，早期的監(jiān)管是偏向于讓地方政府或者行業(yè)的主管部門來(lái)行使監(jiān)管權(quán)，側(cè)重于以行政管理手段來(lái)監(jiān)管預(yù)售資金的使用。換言之，就是由政府來(lái)監(jiān)督開發(fā)企業(yè)承擔(dān)本應(yīng)由其承擔(dān)的責(zé)任，通過“審批”對(duì)資金的使用進(jìn)行監(jiān)管，確保資金優(yōu)先用于工程建設(shè)，但是行政手段管理市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體勢(shì)必會(huì)對(duì)效率產(chǎn)生一些影響。

為了更好地在保護(hù)購(gòu)房者權(quán)益和良好營(yíng)商環(huán)境之間找到一個(gè)平衡點(diǎn)，廣州房管部門自1995年起到2011年間共出臺(tái)6個(gè)規(guī)范性文件來(lái)規(guī)范企業(yè)的經(jīng)營(yíng)行為，同時(shí)提高預(yù)售門檻、加強(qiáng)創(chuàng)新，利用網(wǎng)絡(luò)來(lái)簡(jiǎn)化流程。開發(fā)企業(yè)申請(qǐng)支取預(yù)售資金可以通過在線提交照片佐證工程進(jìn)度來(lái)申請(qǐng)。2018年機(jī)構(gòu)合并后，多部門實(shí)現(xiàn)了信息共享，工作人員甚至可以實(shí)時(shí)查詢到商品房項(xiàng)目混凝土澆筑記錄。

廣州的眾多創(chuàng)新舉措使得其在2006年以后基本沒有出現(xiàn)過“爛尾樓”，香港的地政總署和房屋署還曾專門去廣州考察其預(yù)售制度，借鑒其經(jīng)驗(yàn)不斷完善自身的“樓花預(yù)售制度”。

2019年4月，武漢市住房保障和房屋管理局發(fā)布《關(guān)于印發(fā)以銀行保函等額替換新建商品房重點(diǎn)監(jiān)管資金若干規(guī)定（試行）的通知》，開發(fā)企業(yè)，可憑銀行出具的保函等額替換新建商品房預(yù)售資金監(jiān)管賬戶中的重點(diǎn)監(jiān)管資金，當(dāng)出現(xiàn)索賠情形或發(fā)起索賠時(shí)，由保函出具銀行或保函轉(zhuǎn)開銀行將索賠資金存人監(jiān)管賬戶或指定賬戶的行為。這一舉措在優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境的情況下具有積極的作用和意義，用市場(chǎng)監(jiān)督模式代替行政監(jiān)管，用金融產(chǎn)品代替了“審批”，為未來(lái)資金監(jiān)管開辟了新道路。

3預(yù)售資金未來(lái)亟需解決的幾個(gè)問題

3.1盡快出臺(tái)上位法，解決預(yù)售資金監(jiān)管的“先天不足”

盡管我們一直在對(duì)商品房預(yù)售資金監(jiān)管進(jìn)行著制度層面的地方立法支撐和政策創(chuàng)新，但是我們?nèi)耘f需要全國(guó)層面的“上位法”來(lái)作為建立預(yù)售資金監(jiān)管體系的基礎(chǔ)和依據(jù)。換言之，目前我們?cè)谏唐贩款A(yù)售資金監(jiān)管上存在諸多問題的重要原因就是沒有一個(gè)國(guó)家層面的立法來(lái)保障，這也是地方監(jiān)管模式五花八門或者沒有監(jiān)管的根本原因，權(quán)責(zé)只有統(tǒng)一起來(lái)才可以形成行之有效的監(jiān)管。3.2明確監(jiān)管各方的責(zé)任，建立聯(lián)合懲戒體系

在上位法不明確的情況下，我們應(yīng)該從契約層面明確開發(fā)企業(yè)的誠(chéng)信責(zé)任和監(jiān)管主體的監(jiān)管責(zé)任，監(jiān)管方應(yīng)在款項(xiàng)入賬、使用方面盡到審慎義務(wù)，政府部門、監(jiān)管銀行應(yīng)各司其職，明確責(zé)任。如政府瀆職導(dǎo)致則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事、行政責(zé)任;監(jiān)管銀行出現(xiàn)問題的應(yīng)當(dāng)及時(shí)墊付相應(yīng)的資金完成項(xiàng)目建設(shè)，及時(shí)向購(gòu)房群眾交付房屋，同時(shí)因其監(jiān)管不力，應(yīng)取消其監(jiān)管預(yù)售資金資格。監(jiān)管部門應(yīng).建立完善信息系統(tǒng)，要在設(shè)立預(yù)售資金專用賬戶后，分析房源的售出情況，一旦出現(xiàn)違規(guī)應(yīng)及時(shí)作出預(yù)警預(yù)報(bào)等。

3.3建立共享機(jī)制，確保預(yù)售資金管好用好

實(shí)務(wù)中，由于監(jiān)管部門與金融部門的數(shù)據(jù)不共享，且預(yù)售資金監(jiān)管銀行與按揭銀行多為同一家銀行，因此監(jiān)管部門很難實(shí)時(shí)掌握購(gòu)房貸款的發(fā)放時(shí)間和撥付資金情況等信息，導(dǎo)致無(wú)法完全掌握預(yù)售資金的實(shí)時(shí)信息。監(jiān)管部門應(yīng)當(dāng)建立監(jiān)管數(shù)據(jù)平臺(tái)，實(shí)現(xiàn)與金融部門的相關(guān)數(shù)據(jù)信息實(shí)時(shí)共享，讓預(yù)售資金的使用、去向和項(xiàng)目建設(shè)情況以及房屋銷售狀態(tài)隨時(shí)可查。

3.4加強(qiáng)競(jìng)地資金的審查，盡可能減少企業(yè)不誠(chéng)信溫床

房地產(chǎn)行業(yè)發(fā)展到當(dāng)下，已經(jīng)渡過了需要原始積累資金的階段，結(jié)合現(xiàn)在的土地競(jìng)拍情況看，“競(jìng)地價(jià)”的勢(shì)頭也愈加明顯，我們更要注意風(fēng)險(xiǎn)的防范與排查，防止一些不具備開發(fā)實(shí)力的企業(yè)在取得土地使用權(quán)后無(wú)力開發(fā)或者因?yàn)橘Y金問題造成后續(xù)項(xiàng)目停擺。因此，建議在土拍階段加入對(duì)開發(fā)企業(yè)競(jìng)地資金的審查，最大程度地將隱患消滅在萌芽狀態(tài)。