馬韶

一、基本案情

2017年4月3日，被害人崔某欲購買二手車。次日，崔某在與賣家劉某約好地點看完車后，即從被告人劉某處以51000元的價格購買一輛灰色轎車。賣車時，劉某故意隱瞞其真實身份，自稱為李某，并稱：該轎車是從一名叫朱某的手中購買，買車時已與朱某簽訂車輛轉讓協議，沒有其他的買賣手續(xù)，也沒有到相關部門辦理機動車轉讓手續(xù)。被告人劉某為了和被害人崔某達成車輛購買合同，偽造了一系列的車輛登記信息手續(xù)，并將假的機動車登記證書、機動車行駛證、“李某”和“朱某”的售車協議、“朱某”的身份證復印件、機動車交通事故責任強制保險單（正本）交給了崔某。后崔某于當日將該車停在A市某小區(qū)的停車位上，因被告人劉某在賣車之前早已在車上安裝了定位器，于當日24時許，通過定位器找到該車停放的位置，用自己提前配好的備用鑰匙將車開走。4月5日8時許，崔某發(fā)現汽車丟失，遂打電話報警。劉某不久后被公安機關抓獲，經審查，被告人劉某通過此種方法共作案8起。

二、分歧意見

對上述案件中劉某的行為如何認定，司法實務界存在三種不同的觀點：

第一種觀點認為劉某構成詐騙罪。劉某以非法占有為目的，通過事前偽造的一系列車輛信息手續(xù)，并提前在車內安裝定位器，目的就是騙取被害人崔某的錢款，轎車只是為了實施犯罪而設立的工具和達到結果的幌子，是在讓被害人陷入錯誤認識之后，處分自己的錢款，待錢款到手后，再運用定位技術手段獲取轎車地址，進而進行竊取。其主觀上具有非法占有的目的，實施了虛構車輛信息手續(xù)的事實，導致了被害人財產的損失，成立詐騙罪，詐騙金額按照被害人交付錢款的金額計算。

第二種觀點認為劉某構成盜竊罪。我們國家動產車輛不是以登記為生效要件，劉某在出售自己轎車的過程中，崔某交付了對等的錢款，轎車已經發(fā)生了實物占有轉移，其偽造的手續(xù)屬于為盡快促成交易而實施的手段，屬于民事上的欺詐行為，被害人可以主張合同的撤銷。但是實際車輛占有已經轉移，屬于合法占有。日后劉某通過定位竊取的行為應當認定為盜竊罪，盜竊金額按照轎車價格鑒定的金額計算。

第三種觀點認為劉某構成詐騙罪與盜竊罪的數罪。劉某在整個案件中可以拆分成兩個單獨的行為，第一個單獨行為通過虛假的材料騙取被害人信任，又安裝定位器，目的并不是真正想賣車，被害人陷入錯誤認識處分了自己的財產，構成詐騙罪;第二個單獨行為劉某通過定位技術手段獲取車輛位置后，進行秘密竊取，其行為構成盜竊罪。因此，成立詐騙罪和盜竊罪的數罪，詐騙金額與盜竊金額分別按照被害人交付錢款的金額和轎車價格鑒定的金額分別計算。

三、評析意見

筆者同意第二種觀點，劉某成立盜竊罪，盜竊金額按照轎車價格鑒定的金額計算。

（一）處分行為與錯誤認識的關系

詐騙罪和盜竊罪都是侵犯財產類犯罪，均是以非法占有為目的。但是詐騙罪，是使用欺騙方法，騙取數額較大的公私財物的行為。從以上三種觀點來看，是對該案中“處分”的理解問題。如何理解刑法上的“處分行為”，不僅僅要求行為人具有“虛構事實、隱瞞真相”的欺詐行為，還要求這種“虛構”和“隱瞞”使得對方產生了錯誤的認識而處分財物。換言之，這種“處分”錯誤行為和錯誤認識存在關聯性和因果關系。從實質上，虛假的事實讓對方陷入錯誤的認識而做出錯誤的處分行為。因此，盡管行為人實施了欺詐行為，但不具有讓他人陷入錯誤認識的處分行為，不構成詐騙罪，例如：甲謊稱乙家中著火，使乙著急忘記鎖其經營的商店，導致甲進入乙商店內進行竊取物品，不成立詐騙罪。因為乙并沒有陷入對自己商店內物品的錯誤認識而進行錯誤處分，錯誤認識和處分行為不存在關聯性和因果關系。另外，需要明確一點，詐騙罪是行為人實施了欺詐的行為，而被害人基于這種錯誤的認識自愿交付自己的財產。此時，被害人對財產占有的變化是自愿明知的，在犯罪既遂的那一刻，占有的改變并沒有違背被害人的意愿。但是盜竊罪是基于被害人“無知”的犯罪，被害人主觀上并沒有陷入錯誤的認知，也沒有對財產占有的變化進行改變，這種“失財”結果是不符合被害人主觀意愿的。

司法實踐中，有些侵財類犯罪會裹著一層“欺詐”的外衣，我們不能籠統地把所有帶有“欺詐”外衣的侵財案件都歸于詐騙罪，更不能否定其他侵財罪名的成立可能性。如果被害人的處分行為不是基于錯誤認識而遭受財產損失，那么便不屬于自愿交付財物的范疇，認定為詐騙罪是明顯缺乏主客觀根據的。具體到本案，劉某盡管實施了虛構車輛信息手續(xù)的行為，但最終崔某損失的是轎車，而不是錢款。如果執(zhí)意認為劉某騙取的對象是錢款，那么崔某在處分錢款時并沒有陷入錯誤的處分認識，恰恰51000元人民幣錢款的處分換取了等償的轎車實物，在處分錢款方面和獲得轎車實物是等值的，只是在合同締約的過程中劉某提供的虛假的車輛信息構成民事欺詐行為，劉某可以按照合同法的規(guī)定主張撤銷合同。如果認為崔某損失的是轎車，那么崔某丟失轎車的行為和錯誤認識并不存在關聯性和因果關系。

（二）處分行為和處分意識表達的關系

盜竊罪和詐騙罪還有一個明顯的區(qū)分，在于處分意識的表達。關于詐騙罪，我國通說采取的是處分意識必要說，在理論界存有爭議。詐騙罪涉及到刑法上特殊的因果關系， 處分意識的必要性問題是回答處分行為是基于“欺詐”而作出的，單純的處分行為并不能更好地回答整個犯罪過程。隨著新型犯罪案件的發(fā)生，移動支付下“偷換二維碼”等法律定性問題，會直接沖擊處分意識必要學說。因為被害人的錢款始終未轉移至收款人賬戶上， 收款人對被害人的債權也并未發(fā)生占有轉移， 那么何來竊取收款人財物而“打破占有”之說？基于以上觀點，如果認定以上為詐騙行為，到底要不要以處分意識認定詐騙罪的構成要素？筆者認為，行為人的實質行為是違背被害人的主觀意思而進行轉移占有的犯罪，反而符合盜竊罪中“轉移占有”的本意。此外，案件的處理還是要立足于對處分行為與處分意識表達的關系上來。行為人僅僅將收款二維碼作了替換， 無論被害人還是收款人都不具有將債權轉移到行為人的處分意識，只存在被害人將債權轉移給行為人的處分行為，并不能更好有效地區(qū)分開盜竊與詐騙的異同， 只有同時滿足處分行為和處分意識時， 才能更好地做到犯罪主客觀相統一。而相關司法判例也表明，偷換二維碼的案件認定盜竊罪更加合理。

詐騙罪要求被害人在處分自己財物時，能夠清醒的認識到自己將或者要將某一財物交給行為人支配和占有。刑法上的“占有”關鍵在于支配，而非民法意義上的所有權概念。處分意識有一定的條件限制，如前文第一點所說，依賴于一定客觀事實所導致錯誤認識的主觀心理，還要求被害人對自己擁有處分權限的認知情況有所了解。詐騙罪是要求被害人在錯誤認識支配下自愿地轉移自己的財物，但是如果被害人實際沒有處分權限或者對處分財物行為沒有意識，就無法再討論此后的問題。司法實踐中不要求被害人對自己所處分財物的類別、數量與實際情況完全一致， 只要能夠達到社會所準許的一般認識程度即可認定其具有處分意識。具體到本案，被害人崔某損失的財產是一輛轎車，而非51000元人民幣，那么轎車的丟失是后行為實施盜竊完成的，而非前一行為的欺詐導致。被害人崔某對于轎車的丟失是沒有處分意識的。再換句話說，即使第一個行為認定為詐騙，犯罪指向的對象只可能是錢款，但是51000元人民幣交易的時候換取了對等價值的物品，不存在財產損害，而財產的損害發(fā)生在第二個行為過程中。所以，縱觀兩個行為來看，被害人在第一個行為處分錢款時是有處分行為和處分意識，但是第二個行為導致的轎車丟失，被害人是既沒有處分行為也沒有處分意識。那能不能理解有處分行為而沒有處分意識也屬于詐騙行為呢？回答是否定的。最典型的就是“掉包”行為，被害人在處理財產時具有處分行為，但是并不明知處分對象已經掉包，對掉包后的物品不具有處分意識，也應該認定為盜竊行為。

（三）犯罪完成與犯罪目的的關系

我們不能片面地把此案件拆分成兩個獨立的行為，本案中劉某實際交付了車輛的占有，改定為崔某的合法占有。如果兩個人在實際地點履行合同時，劉某在收到崔某交付的51000元購車款后，在沒有交付車鑰匙之前，趁崔某不備，開走了轎車，這就不妨礙構成詐騙行為，成立詐騙罪。因為此時轎車還未被崔某占有，這種欺詐行為使得崔某陷入錯誤的認識，處分了自己的錢款，這時詐騙對象所指的物是51000元人民幣，而不是轎車。而本案中，劉某實施的前一個行為是為了后一個行為服務的，第一個行為不能單獨的進行刑法上的評價，引起崔某財產損失的是第二個行為，那么如何評價這兩個行為？第一個行為劉某已經提供了對應貨幣等值的物品，而且該物品從使用性能、價值評估、質量好壞各方面都不存在瑕疵，僅僅是產權歸屬登記等手續(xù)方面存在欺詐行為，而被害人支付貨幣后換取了等價的物品，交易合同已經締約完畢，是不能構成嚴格意義上的詐騙罪。換句話講，如果該交易過程中，賣家故意隱瞞轎車的質量好壞、以次充好，讓買家足以認為這是一臺性能很好的轎車而作出錯誤認識，交付錢款進而達成交易，構成詐騙罪無疑。那么如何把握罪與非罪的界限，筆者認為，除了以上性能、質量上的判斷外，還可以兼顧考慮被害人的損失情況。如果被害人支付的貨幣與購買的物品在真實價值方面存在“明顯”懸殊，可以認定被害人遭受到財產的損失，如果僅僅是“一般”的懸殊和常人可以接受的合理范圍，可以理解為合同行為，沒有必要升格到刑法上的評價。那么，此時第一個行為可以理解為被告人在整個犯罪構成形態(tài)中的準備行為，牽連出來第二個行為，即竊取轎車的行為。竊取的方式是通過第一個行為在車內安裝定位器進行技術跟蹤，為了達到非法占有該轎車的目的，也就表明，劉某在賣車時已經開始犯罪著手，安裝定位器的行為是犯罪預備，為將來竊取轎車提供方便，真正的非法占有是在后一個行為階段，而第一個行為發(fā)生時劉某在收到錢款交付了對應的轎車，并沒有非法占有錢款和轎車的行為，所有的一切都是為今后第二個行為即實施盜竊行為做準備。

綜上，如果論證了被告人劉某僅僅實施了一個整體行為，那么再評價劉某既構成詐騙罪又構成盜竊罪，這樣一個行為被重復評價的結論顯然不符合法理。刑法上的重復評價包括定罪上的重復評價和量刑上的重復評價，顯然，我們討論的焦點在前者，我們不能反復評價定罪過程中的某一事實情節(jié)。從案件本身來看，似乎被告人劉某既取得了被害人的錢款又侵占了被害人合法占有的轎車，侵犯了兩次法益。而作為被害人既損失了錢款又丟失了轎車，兩個物品的所有權都受到了不法侵害。但是仔細從法律事實上推敲，劉某在賣車這個行為上，只是和被害人崔某締約了民事合同，一方處置轎車換取等值的貨幣收入，另一方出資貨幣獲取等值的轎車所有。在這個過程中，任何一方均未造成財產的損害，只是劉某作為賣方有再次占有該轎車的非法目的，而這個目的的實現是依靠于第二個行為完成的。所有縱觀整個案情，劉某僅僅是對轎車造成了不法的侵害，被害人的損失只能計算一輛轎車的丟失。

其實，司法實踐中，盜竊罪與詐騙罪互斥的傳統刑法理論無法正確劃分兩罪的界限，更無法解釋兩罪競合邏輯出現的法律現象。兩罪的區(qū)分標準不在于行為的性質，而在于行為的歸屬。涉及到雙邊侵財行為時，兩者的界分標準無論在理論界還是在實務界，都是人們常常爭議的焦點?！疤幏忠馑肌钡恼嬲齼群谟凇罢加修D移意思表達”，因此，厘清詐騙罪中的“處分意思”與被害人的財產損害必須“直接”產生于處分行為，才能更清晰地判斷盜竊與詐騙的界限，透過互斥表象下的面紗找到區(qū)分問題的關鍵。