劉東杰

一、基本案情

2018年1月至2月間，鄒某（另案處理）經(jīng)他人介紹認(rèn)識(shí)被告人朱某。雙方約定，鄒某實(shí)際經(jīng)營(yíng)的盛蟬公司介紹客戶至朱某工作的銀行辦理小額信用貸款。事后，鄒某組織其他中介人員，以“盛蟬公司幫忙辦理小額信用貸款，利息低，收取一些費(fèi)用”為借口誘騙被害人申請(qǐng)辦理小額信用貸款，將被害人帶至被告人朱某處辦理審批手續(xù)，并扣下被害人接收貸款所需的銀行卡等。每名被害人貸款放貸后，鄒某等人通過(guò)銀行取現(xiàn)或者網(wǎng)上銀行操作等，向每名被害人扣除數(shù)千元至上萬(wàn)元不等款項(xiàng)，在被害人提出質(zhì)疑時(shí)，則以各種理由搪塞讓被害人接受既成事實(shí)。經(jīng)查證，朱某參與實(shí)施詐騙 30 起，既遂 60.05 萬(wàn)元。期間，鄒某給予被告人朱某物質(zhì)性利益8.6萬(wàn)作為好處費(fèi)。

二、分歧意見

第一種意見認(rèn)為，朱某構(gòu)成詐騙罪的共同犯罪，系詐騙罪的正犯。浙江省高級(jí)人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳《關(guān)于辦理“套路貸”相關(guān)刑事案件若干問(wèn)題的紀(jì)要》第8條規(guī)定，明知他人實(shí)施“套路貸”，幫助制定相關(guān)格式文本、傳授如何制造虛假債務(wù)證據(jù)的方法或者提供其他幫助的，符合共同犯罪相關(guān)規(guī)定的，以詐騙罪共犯論處。朱某為套路貸犯罪提供貸款、資金等便利條件的行為與幫助制定格式文本等情節(jié)相當(dāng)，屬于提供其他幫助，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成詐騙罪的共同犯罪，系共同正犯。

第二種意見認(rèn)為，朱某構(gòu)成詐騙罪的共同犯罪，系詐騙罪的幫助犯。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部印發(fā)《關(guān)于辦理“套路貸”刑事案件若干問(wèn)題的意見》（以下簡(jiǎn)稱《意見》）第5條規(guī)定，明知他人實(shí)施“套路貸”犯罪，具有以下情形之一的，以相關(guān)犯罪的共犯論處，其中包括提供資金、場(chǎng)所、銀行卡、賬號(hào)、交通工具等幫助的。第7條規(guī)定，有證據(jù)證明是犯罪嫌疑人、被告人為實(shí)施“套路貸”而交付給被害人的本金，賠償被害人損失后如有剩余，應(yīng)依法予以沒(méi)收。實(shí)際上，《意見》將套路貸犯罪的本金認(rèn)定為犯罪工具。那么，為套路貸犯罪提供資金、貸款的行為就是為套路貸犯罪提供犯罪工具的行為。朱某提供資金、貸款的行為客觀上對(duì)正犯提供幫助，使其更容易完成套路貸犯罪行為。所以，朱某的行為應(yīng)當(dāng)評(píng)價(jià)為詐騙罪的幫助犯。

第三種意見認(rèn)為，朱某不構(gòu)成詐騙罪的共同犯罪，其收受錢款行為應(yīng)認(rèn)定為非國(guó)家工作人員受賄罪。朱某的行為是其正常的業(yè)務(wù)行為，具有中立性。如果刑法處罰日常的業(yè)務(wù)行為，社會(huì)生產(chǎn)、生活將無(wú)法正常開展。朱某并沒(méi)有介入詐騙罪的實(shí)行行為，不能按詐騙罪進(jìn)行評(píng)價(jià)。但是朱某在辦理業(yè)務(wù)的過(guò)程中收受他人錢款，為他人謀取利益，對(duì)銀行的管理秩序的法益造成了侵害，應(yīng)當(dāng)按非國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員受賄罪進(jìn)行評(píng)價(jià)。

三、評(píng)析意見

筆者同意第三種意見。

（一）朱某行為不構(gòu)成詐騙罪的共同正犯

詐騙罪的共同犯罪應(yīng)當(dāng)由刑法總則進(jìn)行評(píng)價(jià)。刑法第2章第3節(jié)規(guī)定了共同犯罪。刑法第25條第1款規(guī)定，共同犯罪是指二人以上故意犯罪。第27條第1款規(guī)定，在共同犯罪中起次要輔助作用的，是從犯。一般而言，正犯就是獨(dú)立完成刑法分則構(gòu)成要件的行為人。共同正犯的判斷標(biāo)準(zhǔn)是共同引起構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)。[1]共同正犯在主觀上存在共同的犯罪意思，客觀上分擔(dān)了實(shí)行行為，對(duì)共同的犯罪行為承擔(dān)責(zé)任。幫助犯指的就是刑法第27條第1款規(guī)定的從犯，實(shí)行了幫助正犯的行為，使正犯者的實(shí)行行為更為容易。但是實(shí)踐中兩者區(qū)分非常困難。羅克辛認(rèn)為，可以采用犯罪事實(shí)支配理論區(qū)分正犯和幫助犯，正犯是具體犯罪的核心角色，共犯是配角。[2]本案中朱某為詐騙犯罪提供貸款、資金的行為不能說(shuō)對(duì)詐騙事實(shí)起到支配控制作用，其并沒(méi)有參與騙的過(guò)程，將其作為犯罪的主角即正犯考慮并不合適。且現(xiàn)有證據(jù)無(wú)法證明朱某存在以非法占有為目的、介入詐騙罪的實(shí)行階段并作出了巨大的貢獻(xiàn)。其僅參與詐騙犯罪預(yù)備的行為不能成立共同正犯。那么，朱某是否構(gòu)成詐騙罪的幫助犯，需要另行考慮中立的業(yè)務(wù)行為能否成立幫助犯。

（二）朱某行為沒(méi)有制造不被允許的危險(xiǎn)， 不是刑法意義上的幫助行為， 不成立詐騙罪的幫助犯

某些行為是日常生活中必不可少的行為，可以反復(fù)被實(shí)施，屬于中立業(yè)務(wù)行為。本案中，分析朱某為客戶辦理銀行貸款、提供資金的行為是中立幫助行為的前提是鄒某為詐騙罪的正犯。為詐騙犯罪提供了資金，能否成立幫助犯，實(shí)踐中存在爭(zhēng)議。黎宏認(rèn)為，對(duì)涉及重要生活利益、一旦實(shí)施危害極大、被管控嚴(yán)格的職務(wù)業(yè)務(wù)活動(dòng)過(guò)程當(dāng)中所發(fā)生的詐騙幫助行為，通常要作為幫助犯處理。[3]大谷實(shí)認(rèn)為，對(duì)于在社會(huì)生活上反復(fù)繼續(xù)實(shí)施的工作，只要按照該工作的準(zhǔn)則實(shí)施的話，就能類型性地判定其正當(dāng)性。[4]大谷實(shí)的觀點(diǎn)最后被日本刑法所采用?！度毡拘谭ǖ洹返?5條規(guī)定，基于法令行為或者正當(dāng)業(yè)務(wù)的行為，不罰。羅克辛認(rèn)為，把幫助理解為一個(gè)對(duì)符合行為構(gòu)成的結(jié)果所做的在因果性上、在法上不容許的風(fēng)險(xiǎn)提高。[5]筆者同意羅克辛的觀點(diǎn)。對(duì)于中立的業(yè)務(wù)行為，不能一概而論，直接認(rèn)定屬于幫助犯或者不構(gòu)成犯罪的觀點(diǎn)都是不科學(xué)、不客觀的。實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同情形區(qū)別對(duì)待。首先應(yīng)當(dāng)判斷幫助行為與詐騙罪之間的因果關(guān)系，其次應(yīng)當(dāng)分析行為是否提高了風(fēng)險(xiǎn)、是否直接攻擊了法益。如果存在因果關(guān)系且造成了法益侵害，則認(rèn)定為幫助犯，如果不符合兩個(gè)條件，則不能認(rèn)定為幫助犯。

關(guān)于因果關(guān)系，實(shí)踐中主要有條件說(shuō)、相當(dāng)因果關(guān)系說(shuō)和客觀歸責(zé)說(shuō)。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)采納客觀歸責(zé)說(shuō)，因?yàn)槠淠芫珳?zhǔn)分析因果關(guān)系并且鑒別相關(guān)的法益侵害。條件說(shuō)認(rèn)為，在行為與結(jié)果之間，只要存在沒(méi)有前者就沒(méi)有后者這樣的關(guān)系，就認(rèn)為存在因果關(guān)系。按照條件說(shuō)，如果沒(méi)有朱某提供貸款、資金給套路貸犯罪人，就不會(huì)有之后的詐騙罪發(fā)生，所以具有因果關(guān)系。但是條件說(shuō)無(wú)法判斷幫助行為是否介入實(shí)行行為，導(dǎo)致責(zé)任范圍擴(kuò)大，對(duì)于被告人過(guò)于苛刻，不能予以采納。相當(dāng)因果關(guān)系說(shuō)是條件說(shuō)的升級(jí)版，對(duì)條件進(jìn)行了限定。相當(dāng)指的是一行為產(chǎn)生一結(jié)果在日常生活中是一般的、并非異常的。判斷標(biāo)準(zhǔn)是以行為當(dāng)時(shí)一般人認(rèn)識(shí)為基準(zhǔn)。但是相當(dāng)因果關(guān)系的概念過(guò)于模糊，相當(dāng)?shù)母拍钸^(guò)于隨意，無(wú)法判斷朱某的行為是否具有相當(dāng)性，也不能予以采納。客觀歸責(zé)說(shuō)認(rèn)為，只有當(dāng)行為危害了被保護(hù)的行為客體，且符合構(gòu)成要件的結(jié)果被實(shí)現(xiàn)，才能進(jìn)行歸責(zé)。[6]根據(jù)客觀歸責(zé)說(shuō)，朱某的行為開始于詐騙罪正犯的行為之前，并沒(méi)有介入詐騙罪的實(shí)行行為，為他人辦理銀行貸款無(wú)論如何也不能解釋為促進(jìn)詐騙罪的發(fā)生，故其沒(méi)有制造并提高刑法所不容許的風(fēng)險(xiǎn)。作為一個(gè)銀行業(yè)務(wù)經(jīng)理朱某只需要按銀行的操作流程辦理業(yè)務(wù)即可，不能要求中立業(yè)務(wù)行為人承擔(dān)過(guò)重的審查犯罪的義務(wù)。因此其行為缺乏與詐騙罪的關(guān)系，并沒(méi)有直接攻擊并侵害詐騙罪保護(hù)的法益即他人財(cái)產(chǎn)權(quán)。所以按照客觀歸責(zé)說(shuō)，朱某不成立詐騙罪的幫助犯。