林源民

摘要：航次租船合同與海上貨物運輸合同的關(guān)系至今依然是一個頗有爭議的問題。關(guān)于二者關(guān)系的爭論并非僅有學術(shù)意義，而且直接涉及到《海商法》的修改是將關(guān)于航次租船合同的特別規(guī)定繼續(xù)保留在第四章中，還是將這些規(guī)定移至租船合同一章中。通過對航次租船合同與海上貨物運輸合同的比較以及海上貨物運輸合同性質(zhì)的分析，厘清航次租船合同與海上貨物運輸合同的關(guān)系，從而證明將航次租船合同條文繼續(xù)保留在《海商法》第四章并不是一個選項，而是一個錯誤。

關(guān)鍵詞：海上貨物運輸合同;航次租船合同;《海商法》修改

中圖分類號：D922.294 文獻標志碼：A 文章編號：2096-028X（2020）02-0038-07

中國海商法學界絕大多數(shù)人都認為航次租船合同就是海上貨物運輸合同。此種觀點已成“通說”。《中華人民共和國海商法》（簡稱《海商法》）受此“通說”的影響把調(diào)整航次租船合同的條文放入了調(diào)整提單合同關(guān)系的第四章中。關(guān)于海上貨物運輸合同和航次租船合同的討論并非只有學術(shù)意義，也不僅僅是立法技術(shù)問題，其實質(zhì)是是非之爭。筆者曾寫過關(guān)于海上貨物運輸合同和航次租船合同關(guān)系的文章，提出了航次租船合同不是海上貨物運輸合同，《海商法》第四章中關(guān)于航次租船合同的條文應(yīng)當移至關(guān)于租船合同的第六章。因和者甚寡，于是重新檢討自己的觀點和表述。必須承認，筆者在這個問題上同樣有一個從模糊到清晰的過程。此次通過比較由提單或類似所有權(quán)憑證證明的海上貨物運輸合同與航次租船合同以及分析海上貨物運輸合同性質(zhì)，得出航次租船合同與海上貨物運輸合同并非相同概念的結(jié)論，從而證明將關(guān)于航次租船合同的條文放進《海商法》第四章是一個錯誤。

為方便起見，文中使用的“提單合同”是指由提單或類似所有權(quán)憑證證明的海上貨物運輸合同，“程租合同”是指從事貨物運輸?shù)暮酱巫獯贤?，“期租合同”是指從事貨物運輸?shù)亩ㄆ谧獯贤?，“光租合同”是指從事貨物運輸?shù)墓獯獯贤?，“租船合同”則是泛指上述三種租船合同的概念。但為上下文呼應(yīng)或為說明問題，筆者會使用“航次租船合同”和“由提單或類似所有權(quán)憑證證明的海上貨物運輸合同”。

一、提單合同與程租合同

下文將對提單合同與程租合同進行相對全面的比較，目的是為了證明二者之間的本質(zhì)區(qū)別。

（一）定義

什么是提單合同或什么是程租合同說到底是一個定義的問題。在不考慮定義的情況下討論提單合同和程租合同應(yīng)當是沒有意義的。《海商法》第41條是海上貨物運輸合同的定義，全文如下：“海上貨物運輸合同是指承運人收取運費，負責將托運人托運的貨物經(jīng)海路由一港運至另一港的合同?！彪m然上述定義應(yīng)當來自《漢堡規(guī)則》，但其實質(zhì)與《海牙規(guī)則》的“運輸合同”（contract of carriage）相同?！斑\輸合同”是指由提單或類似所有權(quán)憑證證明的海上貨物運輸合同。《海商法》既沒有明確海上貨物運輸合同以存在提單或類似所有權(quán)憑證為要素，也沒有明確海上貨物運輸合同不以提單或類似所有權(quán)憑證為要素。但《海商法》第四章參照《海牙規(guī)則》設(shè)置的條文以及《海商法》專門為程租合同下定義等特征表明第41條的海上貨物運輸合同定義實際指的是由提單或類似所有權(quán)憑證證明的海上貨物運輸合同，即“提單合同”。

《海商法》第92條是程租合同的定義，全文如下：“航次租船合同是指航次出租人向承租人提供船舶或者船舶的部分艙位，裝運約定的貨物，從一港運至另一港，由承租人支付約定的運費的合同?！?/p>

比較兩個定義，二者的相同之處是“海運”和“運費”，不同之處則是“承運人與托運人之間的合同”和“出租人與承租人之間的合同”。除非“承運人”和“出租人”，“托運人”和“承租人”可以互換，否則在《海商法》定義框架內(nèi)，程租合同無法成為海上貨物運輸合同，即提單合同。

（二）當事人

作為提單合同當事人的“承運人”和“托運人”在《海商法》中也有定義?！俺羞\人”是指與托運人訂立提單合同的人;“托運人”則是指與承運人訂立提單合同的人以及將貨物交給承運人的人。

雖然《海商法》沒有給程租合同的當事人“出租人”和“承租人”下定義，但對這兩種人的理解應(yīng)當不會出現(xiàn)問題。“出租人”是指提供貨物運輸服務(wù)的人，可以是出租船舶的登記船東，也可以是期租合同或程租合同中的承租人，即所謂的“二船東”。“承租人”則是接受出租人提供的貨物運輸服務(wù)的人，承租人可以運送自己的貨物，也可以運送第三人的貨物。

承租人如果運送自己的貨物，出租人簽發(fā)的提單并非合同證明，而只是收據(jù)而已。調(diào)整出租人與承租人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的是程租合同，而不是提單。如果運送的是第三人的貨物，承租人通常采取兩種形式，一是以出租人的身份將船舶轉(zhuǎn)租給第三人，一是以承運人的身份攬運第三人的貨物。在轉(zhuǎn)租情況下會產(chǎn)生新的程租合同，當事人是承租人和轉(zhuǎn)租承租人。在攬運第三人貨物時，承租人與第三人便成了提單合同的當事人，適用提單約定及提單準據(jù)法。但承租人與出租人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系依然由程租合同調(diào)整。

程租合同不僅有可能產(chǎn)生新的程租合同，也有可能產(chǎn)生提單合同，甚至有可能既產(chǎn)生新的程租合同，也產(chǎn)生提單合同。但是程租合同和提單合同是可以清晰辨認的，兩種合同的當事人同樣是可以清晰辨認的。

（三）提單

提單是提單合同最根本的標識，也是區(qū)分提單合同和程租合同的重要依據(jù)?！逗Ｑ酪?guī)則》和《漢堡規(guī)則》都規(guī)定承運人在托運人要求時必須簽發(fā)提單，在實踐中很難想象托運人不需要提單或承運人拒絕簽發(fā)提單的情形。程租合同則無需提單，至少不以提單為要件。如果運送的貨物是第三人的，提單證明的是承租人以承運人身份與托運人之間的提單合同。若出租人因按照承租人指示簽發(fā)提單而承擔超出程租合同約定的責任和義務(wù)，承租人通常應(yīng)承擔賠償責任。

《海牙規(guī)則》不適用于租船合同?！稘h堡規(guī)則》第2.3條也規(guī)定，只有當按租船合同簽發(fā)的提單規(guī)定了承運人與非承租人的提單持有人之間的關(guān)系時，《漢堡規(guī)則》才適用。即使采用包運合同方式運送貨物，《漢堡規(guī)則》也只適用于規(guī)定承運人與非承租人的提單持有人間關(guān)系的提單。

（四）適航義務(wù)

適航義務(wù)是針對提單的，與租船合同無關(guān)。租船合同當事人就適航義務(wù)作出約定是契約自由的體現(xiàn)。常用的租船合同標準格式大多有適航義務(wù)的規(guī)定。這些規(guī)定各不相同，有的與《海牙規(guī)則》相似，有的比較寬松，有的則更為嚴厲。無論如何約定，租船合同中的適航義務(wù)都不是法定義務(wù)。

《海商法》第94條第1款將適航義務(wù)適用于程租合同的出租人，當事人無法通過約定排除?！逗Ｉ谭ā返哪康膽?yīng)當是給出租人增加義務(wù)，但在標準格式普遍規(guī)定嚴格于《海商法》適航義務(wù)的情況下，《海商法》的這一目的是無法實現(xiàn)的。帶來的問題則是：租船合同的出租人是否也可以援引《海商法》規(guī)定的抗辯和免責事項？在采用標準格式的情況下，出租人很有可能在承擔了適航義務(wù)的同時還不能援引抗辯事由和免責事項。這應(yīng)當不是《海商法》立法者的旨趣所在。

（五）貨物責任

《海牙規(guī)則》和《漢堡規(guī)則》都有承運人管貨責任的規(guī)定，《海商法》第48條也規(guī)定了承運人的管貨責任。因此，提單合同的承運人管貨責任是法定的?！逗Ｑ酪?guī)則》雖然沒有明確規(guī)定承運人的責任期間，但從責任內(nèi)容來看，承運人的責任期限應(yīng)當起于收受貨物，止于交付貨物。責任期限與《漢堡規(guī)則》的規(guī)定基本一致。

程租合同中的貨物責任則完全不同。在當今租船實踐中已看不到出租人負責裝卸貨的約定了。常見的FIOST是指裝載、卸載、積載、平艙均為承租人的義務(wù)，出租人概不負責。得到廣泛采用的金康格式第5（a）條便明確規(guī)定承租人承擔貨物裝卸的責任、風險和費用。出租人唯一的承諾只是讓承租人免費使用船上的貨吊，但出租人并無義務(wù)確保船上有貨吊。

（六）安全港口

在提單合同中，承運人有義務(wù)確保港口安全，因為提單合同中的裝卸港是由承運人確定的。托運人只能按照船舶停靠的港口托運貨物。

在程租合同中的情形則不同，確保港口安全的責任往往在承租人一邊。因為裝卸港都是由承租人指定的。不少標準格式都規(guī)定承租人應(yīng)當對港口的安全性負責。金康格式雖無此明確規(guī)定，但在承租人指定港口不安全時，出租人可以在就近的安全港口?？?，承租人應(yīng)當在該港口完成貨物裝載。

二、海上貨物運輸合同

這里的“海上貨物運輸合同”并不是《海商法》第41條定義的海上貨物運輸合同，因而也不是筆者使用的“提單合同”概念。

（一）學術(shù)概念

在英國，無論是contract of affreightment還是carriage of goods by sea傳統(tǒng)上都包括租船合同和提單合同。這一傳統(tǒng)在英國得到了延續(xù)，2019年出版的Scrutton on Charterparties and Bills of Lading-書寫道：“When a shipowner…agrees to carriagegoods by sea.or to furnish a ship for the purpose of socarrying goods.1n return of a sum of money to be paidto him.such a contract is called a contract of affreight-ment（or a contract for the carriage of goods by sea）and the sum to be paid is usually called freight.”從托運貨物一方的角度出發(fā)，零星貨物通過提單方式進行，而采用租船方式則是托運貨量大的結(jié)果。無論是contract of affreightment還是contract for carriageof goods by sea，都應(yīng)當既包括提單合同也包括租船合同。

在中國，最早使用海上貨物運輸合同概念的可能是1963年黃廷樞教授的《海法》。黃廷樞教授在該書中使用的概念是海上貨物運輸契約：“海上貨物運輸契約是指承運人（出租人）將貨物用船舶經(jīng)海道從一地運到另一地，托運人（租船人）支付運費的契約?！庇捎谟小俺鲎馊恕焙汀白獯恕钡母拍睿Ｉ县浳镞\輸契約既可以是承運人與托運人之間的合同，即也可以是出租人與承租人之間的合同。因此，海上貨物運輸契約不僅可以包括提單合同，也可以包括程租合同，因而與contract for carriage ofgoods by sea或conwact of affreightment是一致的。

魏文翰教授在1965年出版的《海商法講座》中也使用了海上貨物運輸合同的概念，他在該書中對海上貨物運輸合同進行了如下分類：“海上貨物運輸合同，主要有兩種不同的方式。一種是租用船舶全部、部分或者指定艙位的運輸合同，另一種是不屬于采取租用方式的運輸合同。”魏文瀚教授的海上貨物運輸合同有兩種形式，即租船合同和提單合同。把“不屬于采取租用方式的運輸合同”理解為提單合同應(yīng)當是適當?shù)?，除了租船，貨物運輸方式只有提單方式了。因此這里的“海上貨物運輸合同”同樣既包括程租合同，也包括提單合同。

1983年出版的《海商法概論》為海上貨物運輸合同下了如下定義：“海上貨物運輸合同，是指承運人或出租人將貨物經(jīng)海道由一港運到另一港，而由托運人或承租人支付運費的合同?！边@一定義同樣把海上貨物運輸合同視為既包括提單合同也包括租船合同的運輸合同。按照該書的分類，海上貨物運輸合同包括租船合同、件雜貨運輸合同及聯(lián)運合同。而租船合同并不局限于程租合同，還包括期租合同和光租合同。”

所有此后在國內(nèi)出版的海商法專著幾乎都采用了海上貨物運輸合同包括提單合同和租船合同的觀念，可以說是一脈相承?？梢缘贸龅慕Y(jié)論是：從學術(shù)意義上說，把提單合同和程租合同視為海上貨物運輸合同的兩種類型或兩種形式無論是在英國還是在中國都已形成比較統(tǒng)一的共識。然而，需要指出的是：第一，程租合同并不是海上貨物運輸合同，而只海上貨物運輸合同的一種形式;第二，這里的海上貨物運輸合同與《海商法》第41條定義的海上貨物運輸合同并不相同，因為前者既包括提單合同也包括租船合同，而后者則僅指提單合同。

（二）國際公約的概念

國際上與海上貨物運輸有關(guān)的公約有《海牙規(guī)則》《海牙一維斯比規(guī)則》《漢堡規(guī)則》以及《鹿特丹規(guī)則》?！逗Ｑ酪?guī)則》的定義部分有關(guān)于運輸合同從上述描述

來看，《海牙規(guī)則》所稱之“運輸合同”就是由提單或類似所有權(quán)憑證證明的海上貨物運輸合同，即提單合同。因此“運輸合同”與《海商法》定義的海上貨物運輸合同是一致的?！稘h堡規(guī)則》采用的是“海上運送合同”，其定義是：“‘海上運送合同是指運送人收取運費而承擔由海上自一港口運送貨物至另一港口的任何合同;但是，除牽涉到海上運送之外還牽涉到使用某些其他方法運送的合同，僅在它與海上運送有關(guān)的范圍內(nèi)，才視為本公約目的的海上運送合同?！薄昂Ｉ线\送合同”對應(yīng)的英文是contrdet of carriage bysea。從定義來看，《漢堡規(guī)則》的海上運送合同與《海牙規(guī)則》的contract of carriage應(yīng)當是一致的。雖然《漢堡規(guī)則》的定義沒有提及提單，但從其自身的定義不難看出，提單也是證明海上運送合同的文件。因此《漢堡規(guī)則》的海上運送合同與《海商法》定義的海上貨物運輸合同是一致的。

《鹿特丹規(guī)則》采用的是“運輸合同”的概念，其定義是：“‘運輸合同是指承運人收取運費，承諾將貨物從一地運至另一地的合同。此種合同應(yīng)對海上運輸作出規(guī)定，且可以對海上運輸以外的其他運輸方式作出規(guī)定?！薄斑\輸合同”對應(yīng)的英文是con-tmct of carriage。從定義來看，除了可以適用至海運以外運輸方式外，運輸合同與《漢堡規(guī)則》的運送合同還是基本一致的。因此《鹿特丹規(guī)則》的運輸合同與《海商法》定義的海上貨物運輸合同也是一致的。

（三）國內(nèi)法概念

考察國內(nèi)法關(guān)于海上貨物運輸合同概念時，可以把相關(guān)國家分為已加入《海牙規(guī)則》或《漢堡規(guī)則》的國家和未加入《海牙規(guī)則》或《漢堡規(guī)則》的國家兩大類。在已加入國家里，無論是“運輸合同”還是“海上運送合同”，其本質(zhì)是一致的，并與《海商法》的海上貨物運輸合同一致。

澳大利亞、加拿大、印度、馬來西亞、新西蘭、南非等雖未加入《海牙規(guī)則》，但國內(nèi)都有《海上貨物運輸法》（carriage of goods by sea act）。這些國內(nèi)法實際上采納了《海牙規(guī)則》，因此海上貨物運輸合同的概念與《海牙規(guī)則》是相同的。即使其他未加入國家的國內(nèi)法有不同概念，也不影響在大多數(shù)國家海上貨物運輸合同與《海牙規(guī)則》概念基本一致的事實成立。

（四）海上貨物運輸合同法

“海上貨物運輸合同法”是指調(diào)整海上貨物運輸合同關(guān)系的法律。如果海上貨物運輸合同包括提單合同和租船合同，海上貨物運輸合同法自然應(yīng)當包括提單合同法和租船合同法。在有些國家，提單合同法和租船合同法是分開的。提單合同適用《海牙規(guī)則》或《海上貨物運輸法》，租船合同則適用合同法。在另一些國家，提單合同法和租船合同法則是在同一部法律或法典之中，提單合同和租船合同適用不同的章節(jié)。但無論是在同一部法律里還是分別歸類于不同法律，有一點是明確且共同的，即提單合同與租船合同適用不同的法律。

《海商法》在提單合同和租船合同的法律適用上比較模糊。第六章是專門針對期租合同和光租合同的條文，程租合同雖然是租船合同的一種形式，但相關(guān)條文則放人了專門針對提單合同的第四章。因此，第四章在適用于提單合同的同時又適用于程租合同。

三、租船合同

租船合同一般分為三種形式，即程租合同、期租合同以及光租合同。關(guān)于租船合同的討論僅限于從事貨物運輸?shù)淖獯贤捌渑c海上貨物運輸合同的關(guān)系。

（一）程租合同

認為程租合同就是海上貨物運輸合同的依據(jù)應(yīng)當是：程租合同用于海上貨物運輸且不具有財產(chǎn)租賃性質(zhì)。但一旦將其置于《海商法》框架之中恐怕就會出現(xiàn)問題，因為《海商法》第41條定義的海上貨物運輸合同僅指提單合同，并不包括租船合同。換言之，在《海商法》框架中主張租船合同是海上貨物運輸合同其實是主張程租合同就是提單合同。

主張程租合同是海上貨物運輸合同的觀點均認為程租合同具有提單合同的特征，換言之，持這一觀點的人既不否認程租合同是租船合同這一前提，也不否認程租合同與提單合同之間的差異，同時還不否認程租合同和提單合同應(yīng)當適用不同的規(guī)則。

（二）期租合同

如果程租合同因為從事海上貨物運輸而被認定為海上貨物運輸合同，基于相同的理由，期租合同也應(yīng)當被認定為海上貨物運輸合同。然而似乎沒有人把期租合同視為海上貨物運輸合同，相反有不少人認為期租合同應(yīng)當和光租合同一起被認定為租賃合同，或者主張期租合同與程租合同不同之處在于前者涉及船舶的“交付”，而后者則不存在船舶的“交付”。

期租合同不是租賃合同，也不具有租賃合同的特征。首先，按照《中華人民共和國合同法》（簡稱《合同法》）第212條的定義，租賃合同是出租人將租賃物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同?！白赓U物交付”是租賃合同的基本特征。但在期租合同中并不存在“船舶交付”的環(huán)節(jié)。雖然在期租合同中有關(guān)于“交船”和“還船”的約定，但這只是為計算租金以及船上存油而設(shè)定的起點和終點。出租人不會把船舶的占有和控制移交給承租人，承租人也不會接受船舶占有和控制的移交。無論是“交船”前還是“交船”后，實際占有和控制船舶的始終是代表船東利益的船長和船員。在船上通常是找不到承租人蹤影的，承租人可能在數(shù)千公里外將執(zhí)行指示通過郵件發(fā)給船長。其次，在期租合同中，承租人并不負有船舶維護保養(yǎng)的義務(wù)，因為實際占有、控制并操縱船舶的依然是出租人的雇員。

出租車和房屋租賃的例子可以說明問題。如果租一輛帶司機的出租車一個月，雖然司機應(yīng)當按照租客的指示駕駛出租車，但占有和控制出租車的是司機，而不是租客。租客可以按照自己的意愿使用出租車且無需操心出租車的維護保養(yǎng)，但若租客想利用出租車從事某些危險活動或甚至是非法活動，沒有出租車司機的同意是無法完成的。與此形成鮮明對照的是房屋租賃。當租客與房東洽談完所有細節(jié)，房屋租賃生效后，租客是不會同意房東留下來同吃同住的。如果房屋漏水，租客會要求房東馬上解決漏水的問題。即使房東是房屋的所有人，若要進入自己的房屋還必須征得租客的同意。這時，實際占有并使用房屋的已不再是房東，而是租客。正因如此，租客也負有妥善保管房屋的義務(wù)。

期租合同在英國法下不構(gòu)成租賃，而是由船東通過其船長和船員向承租人提供服務(wù)的合同，租船人可以向船長發(fā)指示，但應(yīng)按合同約定行事。在國內(nèi)，《海商法概論》也認為期租合同是運輸合同，而不是租賃合同。

（三）光租合同

《海商法》把程租合同和期租合同稱為“租船合同”，而把光租合同稱為“租賃合同”。這應(yīng)當是考慮到光租合同具有財產(chǎn)租賃性質(zhì)而故意為之。在三種租船合同中，程租合同和期租合同都是運輸合同，光租合同才具有財產(chǎn)租賃特征。

但光租合同與一般財產(chǎn)租賃合同也存在差異。在財產(chǎn)租賃合同中，出租人雖然不實際占有租賃物，但依然要承擔確保租賃物在租賃期間保持符合約定用途性能以及對租賃物實施維修的義務(wù)。但是在光租合同中，出租人承擔的是船舶符合描述的保證責任，在租賃期間船舶性能發(fā)生變化的則與出租人無關(guān)。出租人也沒有對船舶實施維修保養(yǎng)的義務(wù)。一旦光租合同承租人將船舶用于貨物運輸，無論是直接攬貨，還是以期租或程租的方式出租船舶，承擔責任和義務(wù)的是承租人，而不是出租人。

四、邏輯問題

認為程租合同是海上貨物運輸合同觀點的邏輯是：海上貨物運輸合同是從事貨物運輸?shù)暮贤套夂贤菑氖仑浳镞\輸?shù)暮贤?，因此程租合同是海上貨物運輸合同?；蛘撸汉Ｉ县浳镞\輸合同包括提單合同和租船合同，程租合同是租船合同，因此程租合同是海上貨物運輸合同。毫無疑問，上述兩個推理是成立的。

認為程租合同是海上貨物運輸合同的觀點又不約而同地主張《海商法》第四章應(yīng)適用于程租合同，其邏輯應(yīng)當是：程租合同是海上貨物運輸合同，《海商法》第四章適用于海上貨物運輸合同，因此《海商法》第四章應(yīng)當適用于程租合同。這一推理表面上似乎成立，但由于《海商法》第四章是適用于提單合同的條文，因此上述推理實際上并不成立。相反，下面的推理則是成立的：程租合同是海上貨物運輸合同的一種，《海商法》第四章適用于海上貨物運輸合同中的提單合同，因此第四章不應(yīng)適用于程租合同。

如果法律政策要求對程租合同全面適用提單合同的規(guī)則，《海商法（修改送審稿）》應(yīng)當對第41條的海上貨物運輸合同定義進行修改，使其既包括提單合同，也包括程租合同。同時還應(yīng)刪除所有關(guān)于程租合同的條文。但《海商法（修改送審稿）》第四章既有關(guān)于提單合同的條文，又有關(guān)于程租合同的條文。如果法律政策僅要求對程租合同適用某些提單合同的規(guī)則，例如適航義務(wù)和不繞航義務(wù)，《海商法（修改送審稿）》有第51條第2款即可，無需也不應(yīng)該把程租合同的規(guī)則繼續(xù)留在第四章中。

五、結(jié)語

根據(jù)上述分析可以得出如下結(jié)論：第一，認定或主張海上貨物運輸合同既包括提單合同也包括程租合同，繼而認定或主張程租合同是海上貨物運輸合同作為學術(shù)觀點是成立的;第二，認定或主張《海商法》定義的程租合同是《海商法》定義的海上貨物運輸合同并進而主張《海商法》第四章應(yīng)適用于程租合同缺乏依據(jù)，并將導致關(guān)于提單合同的規(guī)定適用于程租合同的錯誤結(jié)果;第三，《海商法》的修改應(yīng)當將第四章第七節(jié)移至第六章，這一移動并不影響《海商法》第四章關(guān)于適航義務(wù)和不繞航義務(wù)的規(guī)定適用于程租合同。