【摘 要】 一八年五月，市場監(jiān)管總局對于由郎平代言的國肽品牌膠原蛋白肽虛假宣傳進行查處并進行了為期五月的全國不正當(dāng)競爭執(zhí)法重點行為，執(zhí)法重點是保健品虛假宣傳。宣傳是企業(yè)提高知名度的普遍手段，也是用以提高企業(yè)利潤的方式。因不法企業(yè)追求行業(yè)利益以及法規(guī)漏洞的存在，虛假宣傳的現(xiàn)象愈發(fā)嚴(yán)重，侵害消費者權(quán)益且涉及競爭秩序。本文從保健品市場虛假宣傳的具體行為入手，結(jié)合相關(guān)規(guī)定探討保健品虛假宣傳行為界定、成因與危害，結(jié)合其市場特征試提出可行的法律規(guī)制路徑。

【關(guān)鍵詞】 保健品虛假宣傳 行為界定 法律規(guī)制

一、保健品虛假宣傳行為的具體分析

對某種具體行為的界定一般參照一般法條中的基本概念進行，以下筆者通過一般條款中虛假宣傳以及《反不正當(dāng)競爭法》中不正當(dāng)競爭行為兩種視角進行分析。

（1）基于一般條款的結(jié)論

根據(jù)新反不正當(dāng)競爭法中一般條款的論述，虛假宣傳行為是指經(jīng)營者對其商品的性質(zhì)、功能、質(zhì)量、銷售狀況、用戶評價、曾獲殊榮等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳或者通過組織虛假交易等方式幫助其他經(jīng)營者進行虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳的行為[1]。新法將舊法中“引人誤解”替代為“虛假或者引人誤解”的同時，還增添了后半段內(nèi)容，即“欺騙、誤導(dǎo)消費者”。至此，一般虛假宣傳行為的界定由“虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳”的行為要件與“欺騙、誤導(dǎo)消費者”的結(jié)果要件共同構(gòu)成。保健品虛假宣傳屬于虛假宣傳行為于特殊領(lǐng)域的具體表現(xiàn)形式，其行為界定當(dāng)然與一般行為具有通用性，筆者認(rèn)為，保健品虛假宣傳行為應(yīng)當(dāng)在符合新反法中行為要件與結(jié)果要件的基礎(chǔ)上加以具體化。此外，保健品虛假宣傳行為本質(zhì)上屬于侵權(quán)行為，適用侵權(quán)行為的一般理論，綜合虛假宣傳行為以及侵權(quán)行為的一般條款，筆者認(rèn)為，對于保健品虛假宣傳行為的界定，應(yīng)當(dāng)具備以下要件：

①行為的主體應(yīng)當(dāng)為保健品實體產(chǎn)品的經(jīng)營者。其既可以是買方也可以是賣方，既可以是廣告銷售方，也可以是廣告經(jīng)營者，還可以是通過其他方式進行虛假宣傳的其他經(jīng)營者。

②行為的主觀方面表現(xiàn)為故意或者過失。保健品虛假宣傳行為一般以故意心態(tài)為主，行為人具有欺騙或者誤導(dǎo)消費者的動機，并基于此動機意圖實現(xiàn)非法爭奪客源謀取利益破壞行業(yè)競爭秩序的非法目的。而在過失的情形中，行為人雖然不具備故意心態(tài)，但是客觀上導(dǎo)致了消費者被欺騙或者誤導(dǎo)的結(jié)果，那么就可能構(gòu)成該行為，例如保健品銷售方在其發(fā)布的宣傳中對于關(guān)鍵性詞句理解錯誤或者文字表述有歧義，足以引起人們誤解的，可能構(gòu)成保健品虛假宣傳。

③行為的客觀方面表現(xiàn)為經(jīng)營者對于該保健品進行了虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，或者幫助其他經(jīng)營者進行該行為的行為。其宣傳內(nèi)容大致包括，保健品的性質(zhì)、功效、銷售狀況、用戶評價、曾獲殊榮、該保健品與藥品的顯著差異等。

④行為客觀方面的結(jié)果表現(xiàn)為導(dǎo)致了欺騙或者誤導(dǎo)消費者的結(jié)果。其中包括實際造成欺騙或者誤導(dǎo)消費者的結(jié)果，以及足以造成欺騙或者誤導(dǎo)消費者的結(jié)果。根據(jù)2007年2月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》，該解釋第8條所列舉的典型情形直接包括了上述兩種類型，此外，第8條1至3款內(nèi)容對于引人誤解進行了進一步劃分，在新反法頒布的當(dāng)今，其仍然具備適用的正當(dāng)性，其中指出對于誤解的理解雖然具有一定的自由裁量權(quán)，但仍然要根據(jù)日常生活經(jīng)驗、相關(guān)公眾一般注意力、發(fā)生誤解的事實和被宣傳對象的實際情況等因素進行認(rèn)定[2]。

（2）基于不正當(dāng)行為基礎(chǔ)理論的結(jié)論

保健品虛假宣傳行為當(dāng)然侵害消費者權(quán)益的同時，由于其出現(xiàn)數(shù)量密集，影響巨大，加之該行為違反了誠實信用原則以及商業(yè)原則，故基于保健品行業(yè)視角來說，該行為也侵害了保健品的正常競爭秩序，換言之，其也屬于一種不正當(dāng)競爭行為，其仍然適用不正當(dāng)競爭行為的基礎(chǔ)理論。筆者試基于不正當(dāng)行為的構(gòu)成理論對保健品虛假宣傳進行進一步界定。

不正當(dāng)競爭行為，是指某些經(jīng)營者于市場經(jīng)營的過程中，采用了非法的或者與公認(rèn)的商業(yè)道德相違背的行為進行不正當(dāng)競爭，此行為不僅損害了經(jīng)營相對人的利益，也破壞了市場中公平競爭的和諧。對于在中央計劃經(jīng)濟體制下運作的國家來說，“競爭”往往是一個陌生的概念。這些國家必須認(rèn)識到競爭作為一種制度的重要性，因為它們的中央計劃經(jīng)濟正在轉(zhuǎn)變?yōu)槊嫦蚴袌龅慕?jīng)濟[3]。不正當(dāng)競爭行為往往在現(xiàn)實生活中五花八門，形式各異且變化較多，所以，于各國的相關(guān)法律文件中，對于不正當(dāng)競爭行為的描述往往是通過從抽象到具體的一般邏輯進行的，也就是說，先從概括性的語句對不正當(dāng)競爭行為進行描述，緊接著隨著實踐的推進再緩緩擴充具體地列舉出典型的不正當(dāng)競爭行為。

在我國《反不正當(dāng)競爭法》中對于不正當(dāng)競爭行為進行了列舉，其中包括了7種不正當(dāng)競爭行為，4種限制競爭行為。從構(gòu)成要件角度來說，傳統(tǒng)不正當(dāng)競爭行為與一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件極為相似：一是有違法行為，二是有行為人主觀過錯，三是該行為能夠或者已經(jīng)造成了損害，四是行為與結(jié)果具有一定的因果關(guān)系。但是將這種標(biāo)準(zhǔn)運用于實踐之中卻產(chǎn)生了諸多分歧，例如學(xué)界對于不正當(dāng)競爭行為的主體認(rèn)定是否限定進行了激烈討論，其主要爭論點在于不正當(dāng)競爭行為的主體與相關(guān)經(jīng)營者之間是否具備一定的經(jīng)營競爭關(guān)系。此外，關(guān)于主體的主觀惡性是否應(yīng)當(dāng)作為不正當(dāng)競爭行為的構(gòu)成要件也在學(xué)界引起了一定的討論?？傊?，關(guān)于傳統(tǒng)不正當(dāng)競爭行為的描述雖然一直不斷處于發(fā)展過程中，但由構(gòu)成要件理論為核心的不正當(dāng)競爭行為理論一直被學(xué)界所接受。

筆者認(rèn)為，保健品虛假宣傳屬于不正當(dāng)行為的一種其仍然適用不正當(dāng)競爭行為的構(gòu)成要件理論?；诖?，對于保健品虛假宣傳的界定不應(yīng)僅限于前述觀點，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)補充。一，主觀心態(tài)除了謀取利益之外還可以是為了獲取不法的競爭優(yōu)勢，其手段不應(yīng)局限于競爭法所列舉的實例，而是以違反競爭法基本原則，即違反誠實信用，公平，商業(yè)道德的行為。商業(yè)道德是職業(yè)道德的一種，是一種意識形態(tài)，其一定程度上由社會經(jīng)濟所決定，但也強有力地反作用于社會經(jīng)濟。在保健品行業(yè)中，這種商業(yè)道德一般是指基于買賣相對性消費者的知情權(quán)，虛假宣傳行為無疑破壞這一商業(yè)道德。二，其侵犯客體的特殊性。保健品虛假宣傳行為侵犯的客體，也應(yīng)當(dāng)包括其他經(jīng)營者的公平競爭權(quán)，消費者的合法權(quán)益以及整體的公共利益。四，其結(jié)果的實害性或者威脅性。前述結(jié)論得出，該行為所造成的結(jié)果包括實際上導(dǎo)致了欺騙或者誤導(dǎo)消費者或者足以引起該結(jié)果，此外還應(yīng)當(dāng)包括公共損害。對于競爭法的次要意義，國外學(xué)者曾經(jīng)提出公共損害這一概念，并將其與公共利益進行比較研究，其提出，如果一味地強調(diào)公共利益而忽視公共損害，將限制我們經(jīng)濟賴以運轉(zhuǎn)的競爭力量，并將損害我們的社會秩序中的個人免受國家行動傷害的自由[4]。因此，對于公共損害的影響，也應(yīng)當(dāng)納入考量之中。

二、成因與危害

1.較低的違法成本

有效的法律規(guī)制不僅體現(xiàn)在對商業(yè)道德的整治，更多的是使得商家意識到違法成本而選擇“安分守己”。保健品行業(yè)虛假宣傳的猖獗與較低的違法成本有關(guān)，其與較輕的法律責(zé)任有關(guān)。由《廣告法》第三十七條以及《反不正當(dāng)競爭法》第二十條之規(guī)定，我國對于虛假宣傳行為的民事責(zé)任以賠償損失較為突出，但是基于保健品行業(yè)的極高利潤，此類賠償?shù)倪m用顯然較輕。保健品銷售人員因此愿意冒風(fēng)險進行欺騙誤導(dǎo)多數(shù)消費者例如老年人，只要其中少數(shù)人上當(dāng)，即可獲得足以支付違法成本的客觀利潤。

2.經(jīng)營者的信息優(yōu)勢

追逐利潤是經(jīng)營者的天性，實現(xiàn)利益的最大化就是經(jīng)營者的最大動力。但僅此并不能當(dāng)然導(dǎo)致經(jīng)營者的虛假宣傳行為，其還必須存在其他條件。

作為賣家的保健品經(jīng)營者天然的具備信息上的優(yōu)勢，使得其對于商品的虛假宣傳成為了可能。而作為買方的消費者，其取得信息需要支付一定的信息成本，即交易成本，因為其對商品的認(rèn)知需要自行對商品進行一個全面細(xì)致的信息搜尋工作，而當(dāng)買方面對繁雜的保健品市場時，其交易成本被放大了，因此實際交易中買方很難取得真實的商品信息也無法為此付出高昂的交易成本，因此經(jīng)營者濫用其信息優(yōu)勢，大肆進行虛假宣傳。

3.危害

保健品虛假宣傳的危害絕不僅僅是對于個別消費者的侵害，其還涉及其他同類經(jīng)營者的公平交易權(quán)甚至影響到整個保健品市場的競爭秩序。其實際上是經(jīng)營者實施經(jīng)濟行為所引起的外部效應(yīng)的一部分，所謂外部效應(yīng)，是指“某一主體的行為較之于某參照標(biāo)準(zhǔn)，影響了或者可能影響他人的利益?！痹撔袨椴粌H損害了直接受害者消費者的權(quán)益，也損害了其他相對經(jīng)營者的利益，因為通過虛假宣傳進行欺騙誤導(dǎo)消費者的行為為自己的產(chǎn)品謀取銷量必然導(dǎo)致該行業(yè)其他同類競爭者的機會喪失。實踐中往往此類不法商家在虛假宣傳之后會因為不誠信而被社會淘汰，但如果其預(yù)防措施即時則可能會很快東山再起并再次招搖撞騙。此舉會使得保健品行業(yè)的市場機制失靈甚至可能形成行業(yè)壟斷。

不僅如此，虛假宣傳行為本身就是一種損害社會福利的行為，因為其是對商品信息價值的一種破壞而且提高了買方的交易成本（信息成本），作為賣方的經(jīng)營者先天具備信息優(yōu)勢，而且由于買方更能以對社會有價值的方式適用信息，而賣方進行虛假宣傳使得買方無法得到真實的商品信息，本可由買方實施的社會有益行為變得不可行了，故而社會福利減少了。

此外，保健品虛假宣傳行為還可能侵害潛在公眾的利益，因為其對象是不特定對數(shù)人，因此該行為具有社會性的特點。

三、法律規(guī)制途徑

1.提高違法成本，明確不同主體的歸責(zé)原則

在虛假宣傳中，不同的主體造成欺騙、誤導(dǎo)消費者應(yīng)當(dāng)采取何種歸責(zé)原則存在多種觀點，以廣告代言人與廣告主為例。廣告主一般被認(rèn)為是虛假廣告的始作俑者，具備較強的主觀惡性，因此對其處罰大多以無過錯責(zé)任為原則，即無論其對損害是否有故意或者過失，只要行為與損害后果之間有因果關(guān)系，那么其就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。而對于廣告代言人而言，其與廣告主相比，其對廣告的真實性以及內(nèi)容并沒有完全掌握，對于產(chǎn)品的認(rèn)識也有限，因此出現(xiàn)了2種不同觀點，一是采取過錯推定原則，其認(rèn)為只有在廣告代言人明知或者應(yīng)知為虛假廣告時，造成損害才承擔(dān)責(zé)任。因為在此種情況下如果適用無過錯責(zé)任原則會不符合法律正義，而且會限制行為選擇的自由，因此，采取過錯責(zé)任原則似乎更為適宜[5]。二是認(rèn)為其仍然應(yīng)當(dāng)采取無過錯責(zé)任原則。第二種觀點基于消費者的舉證成本以及損害賠償，對于消費者而言，繁重的舉證過程是一種金錢與時間的負(fù)擔(dān)，且現(xiàn)今對于保健品虛假宣傳的處罰力度與其利潤相比力不從心，因此從賠償消費者損害與維持訴訟成本的權(quán)衡考慮，采取無過錯原則。

筆者認(rèn)為，對于社會團體、其他組織和個人在保健品虛假宣傳中向消費者推薦或者提供虛假宣傳的，導(dǎo)致消費者被欺騙或者誤導(dǎo)的，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，但是可以證明自己沒有過錯的除外。也即采用過錯推定責(zé)任，同時，過錯推定責(zé)任實行舉證倒置原則， 很好地解決了消費者信息差下舉證難的問題，減輕訴訟成本，并且對經(jīng)營者來說，能使其更負(fù)責(zé)地履行其審核義務(wù)，有利于虛假宣傳的預(yù)防和規(guī)制。

2.提高行業(yè)準(zhǔn)入門檻，改革監(jiān)管制度

我國保健品行業(yè)的起步較晚，興起與80年代，發(fā)展至今，經(jīng)歷了且行業(yè)結(jié)構(gòu)不穩(wěn)定，而由于行業(yè)的高利潤，使得每年有諸多小型企業(yè)進入。國家食品藥品監(jiān)督管理總局于2016年7月實施《保健品食品注冊與備案管理辦法》，標(biāo)志著我國保健品監(jiān)管制度由單一的審批或者注冊管理階段進入了注冊備案雙軌管理階段。就進口保健食品而言，此次注冊備案雙行制度的改革使得補充維生素礦物制品類的食品的審批流程大大簡化，但與之平行的其他食品的審核過程仍然較長，總的來說，還是提高了保健品行業(yè)的準(zhǔn)入效率。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)實行嚴(yán)格的保健品生產(chǎn)的資格準(zhǔn)入制度，并且提高保健品生產(chǎn)的入門門檻，加強保健品生產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)、保健品檢查標(biāo)準(zhǔn)、保健品技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，從根源上加強保健品生產(chǎn)質(zhì)量，減少偽劣有害保健品的出現(xiàn)。對于曾被吊銷執(zhí)照的保健品生產(chǎn)廠商，應(yīng)當(dāng)限制其短期的申請權(quán)，使其必須在較長時間后才能重新準(zhǔn)入，并且適當(dāng)提高其準(zhǔn)入門檻。

【參考文獻】

[1] 《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第八條之規(guī)定.

[2] 《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第八條.

[3] BRUCE M. OWEN.CHINA'S COMPETITION POLICY REFORMS： THE ANTI-MONOPOLY LAW AND BEYOND[J]， Faculty Publications，2008（1）.

[4] RIoEiARD H. STERN. PUBLIC INJURY AND THE PUBLIC INTEREST[J]，UNIVERSITY OF PENNSYLVANIA LAW REVIEW，1962.

[5] 楊立新.論商品和服務(wù)連帶責(zé)任及法律適用規(guī)則[J]，政治與法律，2009（10）.

作者簡介：徐金宇（1995—），男，漢族，江蘇揚州，學(xué)生，法律碩士，單位：揚州大學(xué)，研究方向：經(jīng)濟法方向。

基金項目：揚州大學(xué)大學(xué)生創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)訓(xùn)練計劃項目