孔祥參

(中共沈陽市委黨校，遼寧 沈陽 110036)

現(xiàn)行《刑法》中的非法經(jīng)營罪脫胎于1979年《刑法》中的投機(jī)倒把罪。投機(jī)倒把罪的發(fā)展變遷與我國社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的變化相契合，最初是為了規(guī)制非法買賣行為，但是隨著市場經(jīng)濟(jì)的逐步活躍，該罪逐漸覆蓋了經(jīng)濟(jì)活動的諸多領(lǐng)域，適用范圍越來越大，導(dǎo)致投機(jī)倒把罪成為名副其實(shí)的“口袋罪”。這種情形違背了罪刑法定基本原則實(shí)質(zhì)側(cè)面的要求，學(xué)術(shù)界主張廢除投機(jī)倒罪的意見逐漸占據(jù)上風(fēng)，非法經(jīng)營罪正是在這一背景之下確立的。非法經(jīng)營罪是對投機(jī)倒把本罪的破與立，具有一定的合理性，但是非法經(jīng)營罪的罪狀采用的是概括式的立法表述，這為其不斷擴(kuò)張埋下了“隱患”。實(shí)踐中立法和司法解釋以每年大約一種的速度將各種經(jīng)營失范行為納入非法經(jīng)營罪的規(guī)制范圍，非法經(jīng)營罪呈現(xiàn)過度擴(kuò)張趨勢。因此，有必要對非法經(jīng)營罪在司法中擴(kuò)張問題進(jìn)行反思。

一、非法經(jīng)營罪在司法適用中的擴(kuò)張

非法經(jīng)營罪的擴(kuò)張雖然表現(xiàn)在立法層面(1)立法上非法經(jīng)營罪的擴(kuò)張主要有三次：1998年《全國人大常委會關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》第3條將非法買賣外匯的行為納入非法經(jīng)營罪范圍；1999年《刑法修正案》第8條將非法經(jīng)營證券、期貨或者保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的行為納入非法經(jīng)營罪的規(guī)制范圍；2009年《刑法修正案(七)》將非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的行為納入非法經(jīng)營罪的規(guī)制范圍。，但是更多地表現(xiàn)在司法層面。本文主要從司法層面闡釋非法經(jīng)營罪的擴(kuò)張問題。非法經(jīng)營罪在司法上的擴(kuò)張主要包括司法解釋的擴(kuò)張和司法實(shí)踐的擴(kuò)張兩個方面。

(一)非法經(jīng)營罪司法解釋的擴(kuò)張

根據(jù)《刑法》第225條規(guī)定，非法經(jīng)營罪的客觀行為主要包括四種。這四種客觀行為除了第四種為“兜底條款”之外，其他三種都有較為明確的立法表述。迄今為止，大約有20部司法解釋或司法文件對非法經(jīng)營罪進(jìn)行了擴(kuò)張解釋(2)此處未將最高人民法院及最高人民檢察院內(nèi)設(shè)職能部門的文件統(tǒng)計(jì)在內(nèi)，如2008年12月1日最高人民法院刑事審判第二庭《關(guān)于對未經(jīng)行政許可審批經(jīng)營成品油批發(fā)業(yè)是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪的意見》等。。其中有9種左右的經(jīng)營失范行為被司法解釋或司法文件明確歸入第四種行為模式之中，其余17種左右的經(jīng)營失范行為并未被明確歸入任何一種行為模式。

明確將經(jīng)營失范行為歸入非法經(jīng)營罪第(四)項(xiàng)的司法解釋或司法文件詳見表1(3)有關(guān)司法解釋中，只有一部涉及到按照非法經(jīng)營罪第(一)項(xiàng)處理的情況，即《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售、使用禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(法釋〔2002〕26號)第1條，將“非法生產(chǎn)、銷售鹽酸克侖特羅等禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品”，按照非法經(jīng)營罪第(一)項(xiàng)追究刑事責(zé)任。另外，1999年12月25日，《刑法修正案》在刑法第225條增加一項(xiàng)作為第(三)項(xiàng)，即“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營證券、期貨或者保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的”。原第(三)項(xiàng)就變成了第(四)項(xiàng)。因此，1999年12月25日前，相關(guān)司法解釋或司法文件中涉及到的按照第(三)項(xiàng)處理的，事實(shí)上是現(xiàn)行《刑法》的第(四)項(xiàng)。。另外，很多非法經(jīng)營罪的擴(kuò)張內(nèi)容并沒有明確列入《刑法》第225條規(guī)定的某一項(xiàng)法定行為之中，具體詳見表2。

表1 明確列入第4項(xiàng)司法解釋或司法文件的情況統(tǒng)計(jì)表

表2 未明確列入任何一項(xiàng)司法解釋或司法文件的情況統(tǒng)計(jì)表

續(xù)表2 未明確列入任何一項(xiàng)司法解釋或司法文件的情況統(tǒng)計(jì)表

(二)非法經(jīng)營罪在司法實(shí)踐中的擴(kuò)張

非法經(jīng)營罪作為我國刑法分則第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪”中的個罪，在具體適用中同樣存在明顯的擴(kuò)大化趨勢。這主要是因?yàn)樗痉C(jī)關(guān)在具體的適用中往往將非法經(jīng)營罪作為兜底罪名，忽視了本罪的立法本意，將大量經(jīng)營失范行為納入非法經(jīng)營罪的規(guī)制范圍。具體而言，非法經(jīng)營罪在司法實(shí)踐中的擴(kuò)張主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

1.非法經(jīng)營罪經(jīng)營主體的不適當(dāng)擴(kuò)張

伴隨著市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，越來越多的市場主體參與到經(jīng)濟(jì)活動中。其中既有合法合規(guī)經(jīng)營的主體，同時(shí)也不可避免地存在缺乏相應(yīng)經(jīng)營資質(zhì)的主體在某一領(lǐng)域從事經(jīng)營活動的情況，例如無證經(jīng)營網(wǎng)約車業(yè)務(wù)、租車業(yè)務(wù)、旅游業(yè)務(wù)、電子商務(wù)業(yè)務(wù)等。但是，司法實(shí)踐中并沒有充分考慮行業(yè)的市場經(jīng)營現(xiàn)狀以及經(jīng)營失范行為的法益侵害程度，往往采取較為嚴(yán)苛的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，傾向于將缺乏主體經(jīng)營資格的經(jīng)營行為都納入非法經(jīng)營罪的規(guī)制范圍。非法經(jīng)營罪在司法實(shí)踐層面的擴(kuò)張與刑法的謙抑性背道而馳。例如，肖某鳳、李某華非法經(jīng)營案就是對經(jīng)營主體進(jìn)行不當(dāng)擴(kuò)張的典型案例。2010年至2014年期間，肖某鳳、李某華在未取得行政部門許可的情況下設(shè)立了廢機(jī)油回收處理廠，“非法”經(jīng)營廢機(jī)油回收業(yè)務(wù)，在經(jīng)營期間共獲利一千余萬元。司法機(jī)關(guān)認(rèn)定肖某鳳、李某華構(gòu)成非法經(jīng)營罪(4)肖某鳳、李某華非法經(jīng)營案:上海市寶山區(qū)人民法院(2014)寶刑初字2031號刑事判決書。。在本案中，司法機(jī)關(guān)認(rèn)為被告人成立的廢機(jī)油回收處理廠沒有取得相應(yīng)的經(jīng)營資質(zhì)，依據(jù)國務(wù)院2013年頒布的《危險(xiǎn)廢物經(jīng)營許可證管理辦法》(以下簡稱《管理辦法》)，對其進(jìn)行刑事處罰。但是《管理辦法》中并未明確規(guī)定回收廢機(jī)油屬于國家特許經(jīng)營的范圍(5)該《管理辦法》第15條規(guī)定，“禁止無經(jīng)營許可證或者不按照經(jīng)營許可證規(guī)定從事危險(xiǎn)廢物收集、貯存、處置經(jīng)營活動。禁止從中華人民共和國境外進(jìn)口或者經(jīng)中華人民共和國過境轉(zhuǎn)移電子類危險(xiǎn)廢物。禁止將危險(xiǎn)廢物提供或者委托給無經(jīng)營許可證的單位從事收集、貯存、處置經(jīng)營活動。禁止偽造、變造、轉(zhuǎn)讓危險(xiǎn)廢物經(jīng)營許可證”。。依據(jù)現(xiàn)行法律法規(guī)，經(jīng)營廢機(jī)油回收是否需要行政機(jī)關(guān)的許可本身就缺乏明確的規(guī)定，即使需要經(jīng)營許可證，在未獲得經(jīng)營許可的情況下擅自開展經(jīng)營行為應(yīng)首先考慮由行政機(jī)關(guān)進(jìn)行行政處罰，而不是直接動用刑法。

2.非法經(jīng)營罪經(jīng)營對象的不適當(dāng)擴(kuò)張

有學(xué)者指出，“經(jīng)營對象的擴(kuò)張也指經(jīng)營內(nèi)容的擴(kuò)張，主要是指經(jīng)濟(jì)活動中的經(jīng)營主體生產(chǎn)、銷售、提供的，具有違法內(nèi)容的物品和服務(wù)種類的日漸多樣化，逐漸超出了法律所規(guī)定的范圍”(6)參見徐松林：《我國刑法應(yīng)取消“非法經(jīng)營罪”》，載《法學(xué)家》，2003年第6期，第112頁。。目前，我國商品種類和服務(wù)內(nèi)容都在不斷擴(kuò)展，商品種類已經(jīng)不局限于衣食住行等傳統(tǒng)領(lǐng)域；隨著電子商務(wù)的快速發(fā)展，通過互聯(lián)網(wǎng)開展經(jīng)營活動已經(jīng)非常普及，互聯(lián)網(wǎng)所能提供的服務(wù)范圍越來越廣泛。通過互聯(lián)網(wǎng)開展的一些服務(wù)內(nèi)容與社會公序良俗相違背，游走于監(jiān)管范圍之外，但是這并不等于要將從事相關(guān)服務(wù)或者提供相關(guān)產(chǎn)品的行為都認(rèn)定為非法經(jīng)營罪，否則非法經(jīng)營行為將覆蓋到社會生活的方方面面，不利于相關(guān)行業(yè)的培育發(fā)展，完全依賴刑法進(jìn)行社會治理也超出刑法承載范圍。

3.非法經(jīng)營罪經(jīng)營方式的不適當(dāng)擴(kuò)張

經(jīng)營方式對于市場主體而言具有非常重要的意義。市場主體的經(jīng)營方式近些年來發(fā)生了巨大的變化，變化速度之快、形式之多已經(jīng)“目不暇接”。很多傳統(tǒng)的經(jīng)營方式已經(jīng)滯后于時(shí)代發(fā)展的需要，市場主體開展經(jīng)營活動時(shí)經(jīng)營方式的不同可能會直接影響收益。市場主體為了適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，往往會采用多樣化、符合社會發(fā)展趨勢的經(jīng)營方式，有時(shí)甚至?xí)`背法律法規(guī)的明確規(guī)定。這其中最為明顯的變化趨勢就是線下經(jīng)營逐步向線上經(jīng)營轉(zhuǎn)變。隨著互聯(lián)網(wǎng)的擴(kuò)張，互聯(lián)網(wǎng)與傳統(tǒng)行業(yè)結(jié)合所產(chǎn)生的新形式被廣泛運(yùn)用，一些市場主體往往利用互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管的漏洞從事違規(guī)經(jīng)營行為。面對互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的爆炸式發(fā)展，實(shí)踐中對違規(guī)經(jīng)營行為的處理方式往往是刑法分則有具體罪名的，按照具體罪名定罪處罰；沒有具體罪名的，全部放入到非法經(jīng)營罪這一“口袋罪”中。這種處理方式顯然會造成非法經(jīng)營罪適用范圍的進(jìn)一步擴(kuò)大。如被告人李某長期通過網(wǎng)絡(luò)從事淘寶店鋪刷信譽(yù)服務(wù)，建立了網(wǎng)站并通過微信群、QQ群等方式招納人員，制定相關(guān)的操作規(guī)范和流程，以淘寶店鋪為服務(wù)對象，通過虛構(gòu)交易等方式為店鋪快速提高信譽(yù)，提升店鋪口碑。截至事發(fā)，被告人李某通過該種手段共獲利80余萬元，審判機(jī)關(guān)認(rèn)定本案被告人構(gòu)成非法經(jīng)營罪(7)李某非法經(jīng)營案:浙江省杭州市余杭區(qū)人民法院(2016)浙0110刑初726號刑事判決書。。但是，被告人李某的客觀行為并不符合非法經(jīng)營罪的客觀構(gòu)成要件。其一，非法經(jīng)營罪的客觀方面在于實(shí)施了侵犯國家專營專賣、特許經(jīng)營的行為，但是本案被告人的行為并不需要國家的特許經(jīng)營。其二，依照《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》的規(guī)定，從事互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營的主體要求獲得行政許可，但是在本案中該許可證的獲得與否與非法利益獲取之間并不存在直接的因果關(guān)系。被告人李某的行為主要是利用注冊會員、繳納會員服務(wù)費(fèi)的方式進(jìn)行刷單，刻意做出好評的行為雖然破壞了市場秩序，不利于經(jīng)營同類商品店鋪之間的公平競爭，但建立網(wǎng)站的行為并不違背市場秩序。其三，雖然通過刷單行為虛構(gòu)了交易和對淘寶商家的好評，但在平臺中的信息是真實(shí)的。李某的行為實(shí)際上是為商家和刷單者之間搭建了信息平臺，并不是發(fā)布虛假信息的行為主體。

二、非法經(jīng)營罪司法擴(kuò)張存在的問題

非法經(jīng)營罪在司法中的擴(kuò)張使其成為名副其實(shí)的“口袋罪”，不僅背離了這一犯罪的法益保護(hù)本質(zhì)，還造成個罪之間適用范圍的模糊，與我國刑法嚴(yán)而不厲的發(fā)展趨勢背道而馳，背離了刑法謙抑性的基本理念。

(一)非法經(jīng)營罪的肆意擴(kuò)張?jiān)斐删唧w適用的混亂

非法經(jīng)營罪的肆意擴(kuò)張導(dǎo)致非法經(jīng)營罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)超出立法旨意，悖離了法益保護(hù)本質(zhì)，造成具體適用的混亂。非法經(jīng)營罪采用的是列舉和兜底條款相結(jié)合的立法模式。根據(jù)刑法解釋學(xué)的基本原理，非法經(jīng)營罪兜底條款所包含的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與本罪所列舉的其他客觀行為具有同質(zhì)性，非法經(jīng)營罪是違背了市場經(jīng)濟(jì)活動中國家對某一領(lǐng)域的特許經(jīng)營而擅自開展經(jīng)營活動的行為。但是，司法解釋以及實(shí)踐中的具體情況已經(jīng)突破了立法規(guī)范的本意，不僅擴(kuò)大了經(jīng)營行為的范圍，還擴(kuò)大了經(jīng)營主體、經(jīng)營對象的范圍。司法層面的擴(kuò)張使非法經(jīng)營罪的適用產(chǎn)生不穩(wěn)定性，不符合刑法謙抑性的基本原則。實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)往往將非法經(jīng)營罪作為一種工具，即只要擾亂市場經(jīng)濟(jì)秩序并無法通過其他罪名規(guī)制的，就傾向于適用非法經(jīng)營罪。非法經(jīng)營罪儼然成為一種“應(yīng)急”工具，以至于該罪成為“罪名中的利維坦”。非法經(jīng)營罪司法解釋的擴(kuò)張表現(xiàn)與犯罪構(gòu)成的定型化要求相違背，致使該罪的內(nèi)涵和外延模糊，不利于指導(dǎo)司法實(shí)踐。

另外，非法經(jīng)營罪司法層面的擴(kuò)張與法益保護(hù)之間存在矛盾。構(gòu)成要件是犯罪成立的基本條件，判斷非法經(jīng)營罪的成立還要結(jié)合該罪的構(gòu)成要件進(jìn)行理論層面的分析。但是，實(shí)踐中往往將非法經(jīng)營罪的行為模式簡單理解為“非法”加“經(jīng)營”，一旦符合這樣的結(jié)構(gòu)就認(rèn)定構(gòu)成非法經(jīng)營罪。這種理解忽略了非法經(jīng)營罪市場準(zhǔn)入秩序的法益保護(hù)本質(zhì)。例如，《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(法釋〔1998〕30號)將“非法經(jīng)營內(nèi)容違法的出版物”納入非法經(jīng)營罪之中，這種規(guī)定混淆了出版物內(nèi)容的違法和出版市場秩序的違反，而出版物內(nèi)容的違法和市場準(zhǔn)入秩序二者之間沒有必然聯(lián)系，出版物內(nèi)容違反法律規(guī)定并不等同于違反了該行業(yè)的準(zhǔn)入條件。這一司法解釋背離了非法經(jīng)營罪的法益保護(hù)本質(zhì)，將“非法的經(jīng)營”行為認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。再如《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2013〕21號)將“有償提供刪除信息服務(wù)，明知是虛假信息有償提供發(fā)布信息等服務(wù)”認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。這種認(rèn)定方式同樣違背了非法經(jīng)營罪的法益保護(hù)本質(zhì)，違法的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營活動所侵害的是互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營秩序、社會秩序甚至人身權(quán)利等，但是并未侵害互聯(lián)網(wǎng)的市場準(zhǔn)入秩序。

(二)非法經(jīng)營罪的擴(kuò)張導(dǎo)致各罪之間的界限模糊

非法經(jīng)營罪的擴(kuò)張將實(shí)質(zhì)上并不是非法經(jīng)營的行為納入該罪之中，導(dǎo)致各罪之間的界限模糊。非法經(jīng)營罪的客觀行為在擴(kuò)張之前比較清晰，但是隨著非法經(jīng)營罪的擴(kuò)張，非法經(jīng)營罪的客觀行為也隨之?dāng)U張，甚至將很多不應(yīng)由刑法規(guī)制的行為納入本罪之中，導(dǎo)致非法經(jīng)營罪的客觀行為與其他罪名客觀行為之間存在交叉現(xiàn)象。此種現(xiàn)象所帶來的消極后果是相關(guān)罪名之間的界限越來越不清晰，導(dǎo)致司法認(rèn)定的困難。例如，在實(shí)踐中，非法經(jīng)營罪與生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，賭博罪中的開設(shè)賭場行為類型，買賣國家機(jī)關(guān)公文、證件罪，侵犯知識產(chǎn)權(quán)類犯罪等都存在一定的競合關(guān)系。非法經(jīng)營罪的擴(kuò)張“擠占”了其他各罪的適用空間，破壞了罪名之間的均衡性。刑法各個罪名有其自身規(guī)制范圍并形成相對穩(wěn)定的犯罪圈，非法經(jīng)營罪的犯罪圈不斷膨脹將導(dǎo)致刑法各罪之間的失衡。

(三)非法經(jīng)營罪的擴(kuò)張不斷突破“國家規(guī)定”的限制

非法經(jīng)營罪中的“非法”根據(jù)罪狀表述，指的是違反“國家規(guī)定”，這里的“國家規(guī)定”范圍應(yīng)限于全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)，否則就有類推解釋之嫌。例如，《關(guān)于辦理利用賭博機(jī)開設(shè)賭場案件適用法律若干問題的意見》(公通字〔2014〕17號)將“非法生產(chǎn)、銷售帶有賭博功能的電子游戲設(shè)備及專用軟件”納入非法經(jīng)營罪的規(guī)制范圍，但是涉及這一司法解釋的“國家規(guī)定”只有一部規(guī)章，其他規(guī)定則是部門制定的規(guī)范性文件。部門規(guī)章的效力低于全國人大及其常委會制定的法律以及國務(wù)院制定的行政法規(guī)，不應(yīng)將其納入“國家規(guī)定”的范疇(8)部門制定的四部規(guī)范性文件：1996年國家工商行政管理局、公安部、文化部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)電子游戲機(jī)娛樂場所管理取締有獎電子游戲機(jī)經(jīng)營活動的通知》；2000年文化部發(fā)布的《關(guān)于電子游戲經(jīng)營場所專項(xiàng)治理工作有關(guān)問題的通知》；2009年文化部、公安部、國家工商行政管理總局聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)游藝娛樂場所管理的通知的規(guī)定》；2010年文化部發(fā)布的《文化部關(guān)于改進(jìn)和完善〈游戲游藝機(jī)市場準(zhǔn)入機(jī)型機(jī)種指導(dǎo)目錄〉使用管理工作的通知》。。在司法實(shí)踐中，不斷擴(kuò)大“國家規(guī)定”的范圍，把效力低于國家規(guī)定的部門規(guī)章以及規(guī)范性文件等作為認(rèn)定非法經(jīng)營罪的依據(jù)，顯然是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

(四)非法經(jīng)營罪的擴(kuò)張與我國刑法嚴(yán)而不厲的發(fā)展趨勢背道而馳

嚴(yán)而不厲的刑法結(jié)構(gòu)是我國刑法的發(fā)展方向，這一方向與我國寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策具有一致性。在具體犯罪的認(rèn)定中不能僅僅考慮懲治而采用重典，更要嚴(yán)格遵循罪刑法定和罪責(zé)刑相適應(yīng)的基本原則。嚴(yán)而不厲的刑法結(jié)構(gòu)，具體而言，“嚴(yán)”指的是進(jìn)一步嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，做到應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的違法犯罪行為通過刑法這張“網(wǎng)”予以規(guī)制，并明確刑法分則中各個罪名的構(gòu)成要件，以便司法實(shí)踐的準(zhǔn)確適用；“不厲”則表示刑法這張“網(wǎng)”并不是越大越好，并不需要一味地追求擴(kuò)張，不應(yīng)該將所有的不法行為都納入犯罪圈。非法經(jīng)營罪的過度擴(kuò)張實(shí)際上體現(xiàn)了刑事法網(wǎng)的擴(kuò)張，是刑法對市場經(jīng)濟(jì)活動過分干預(yù)的表現(xiàn)之一。

三、非法經(jīng)營罪司法擴(kuò)張的限制路徑

(一)構(gòu)建完善的刑法解釋體系

非法經(jīng)營罪的不斷擴(kuò)張既有立法層面缺乏明確性的原因，也有司法層面甚至主要是司法層面的原因。司法機(jī)關(guān)在司法實(shí)踐中充當(dāng)了“立法者”的角色，司法機(jī)關(guān)不斷地通過司法解釋擴(kuò)張非法經(jīng)營罪的范圍，這是非法經(jīng)營罪成為“口袋罪”的最主要原因。在司法層面限制非法經(jīng)營罪的適用就要借助于刑法教義學(xué)的方法合理解釋刑法。

1.以文理解釋為前提

文理解釋是刑法解釋中最基本的解釋方法，罪刑法定原則為文理解釋指明了方向。非法經(jīng)營這一違法活動不僅在刑事立法中有所體現(xiàn)，在經(jīng)濟(jì)法規(guī)、行政法規(guī)中也有大量規(guī)定，有關(guān)非法經(jīng)營罪的不同部門法之間存在多重交叉。為了更好地維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序，刑事立法針對非法經(jīng)營行為采取的是抽象概括式的立法規(guī)定方式，這就使非法經(jīng)營罪存在一定的變動空間，保持了立法的彈性，但是也會導(dǎo)致適用層面的模糊。由于非法經(jīng)營罪自身立法方式的特殊性，對非法經(jīng)營罪進(jìn)行文理解釋也要與傳統(tǒng)的文理解釋相區(qū)別，不能只局限于立法語言的字面含義，而是要將非法經(jīng)營罪的立法意圖融合到文理解釋之中。

2.運(yùn)用體系解釋指導(dǎo)法律適用

在非法經(jīng)營罪“空白罪狀+兜底條款”的規(guī)定模式下，非法經(jīng)營罪的外延比較模糊。從立法規(guī)定上看，實(shí)施非法經(jīng)營行為后果的“嚴(yán)重性”欠缺明確的衡量標(biāo)準(zhǔn)。在這種情況下，要重視體系解釋的作用。合理運(yùn)用體系解釋的重要性主要體現(xiàn)在以下兩個方面。第一，體系解釋立足于刑事立法的體系，具有宏觀視角。通過體系解釋能夠確保整體性和連貫性，與非法經(jīng)營罪的立法本意相契合。第二，通過體系解釋可以限制兜底條款的延展范圍，確保在國民預(yù)測可能性的涵攝范圍之內(nèi)對非法經(jīng)營罪進(jìn)行解釋，以此來體現(xiàn)刑法的謙抑性，避免刑法觸角的不當(dāng)延伸。在體系解釋的具體運(yùn)用中，非法經(jīng)營罪中的“違反國家規(guī)定”應(yīng)當(dāng)與刑法分則第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪”相銜接。非法經(jīng)營罪所侵害的法益是市場準(zhǔn)入秩序，只有和市場秩序相關(guān)聯(lián)的法律法規(guī)才是本罪所涉及的“國家規(guī)定”。這就要求運(yùn)用刑法的體系解釋將“國家規(guī)定”與刑法條文達(dá)成內(nèi)涵和邏輯上的一致，以此限縮非法經(jīng)營罪的適用范圍。非法經(jīng)營罪兜底條款的適用也應(yīng)進(jìn)行體系解釋，參照非法經(jīng)營罪的前三項(xiàng)內(nèi)容的規(guī)定，只有侵犯特許經(jīng)營行業(yè)的市場準(zhǔn)入秩序的行為才符合本罪客觀方面的要求。

3.合理運(yùn)用目的解釋對非法經(jīng)營罪進(jìn)行司法限縮

目的解釋的核心是探求刑事立法的規(guī)范性目的，在明確目的之后對相應(yīng)條文的含義進(jìn)行解釋。非法經(jīng)營罪的立法目的在于維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序，建立規(guī)范、自由、競爭、有序的市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境。

首先，以目的解釋為基本方法，在此基礎(chǔ)之上準(zhǔn)確把握非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件。對于非法經(jīng)營罪罪狀表述中的“違反國家規(guī)定”，應(yīng)當(dāng)從實(shí)質(zhì)角度予以考量，將部門法的政治經(jīng)濟(jì)價(jià)值與刑事立法相銜接。刑法作為保障法，必須突出其最后手段性。其次，通過目的解釋，構(gòu)建社會本位的基本立場。在市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系中要堅(jiān)持社會本位的基本立場，以社會本位的基本立場為指導(dǎo)對非法經(jīng)營罪進(jìn)行解釋。非法經(jīng)營行為是市場經(jīng)濟(jì)中出現(xiàn)的問題，具有市場經(jīng)濟(jì)行為的顯著特性。從立法目的和社會本位出發(fā)，在對非法經(jīng)營罪進(jìn)行解釋時(shí)，應(yīng)該優(yōu)先考慮社會法益。再次，以實(shí)質(zhì)違法性作為基礎(chǔ)進(jìn)行目的解釋，只有在市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中違背了公平、自由、誠實(shí)信用等基本原則的非法經(jīng)營行為才能入罪。同時(shí)，對于非法經(jīng)營行為的出罪還要充分考慮刑法實(shí)質(zhì)違法性中的法益侵害、可罰性等相關(guān)內(nèi)容，予以綜合判斷。

(二)進(jìn)一步推動非法經(jīng)營罪的司法出罪

伴隨著時(shí)代變遷，非法經(jīng)營罪的規(guī)制范圍發(fā)生了相當(dāng)大的變化。市場經(jīng)濟(jì)的千變?nèi)f化、行業(yè)的更替和交迭不斷地推動著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。非法經(jīng)營罪規(guī)制的是特殊行業(yè)的市場準(zhǔn)入行為，市場經(jīng)濟(jì)中的特定行業(yè)處于不斷發(fā)展變化中，某一行業(yè)以往可能是特許經(jīng)營，今天則可能放開了市場準(zhǔn)入門檻，引入了市場經(jīng)濟(jì)的競爭機(jī)制，反之亦然。非法經(jīng)營罪的出罪應(yīng)當(dāng)結(jié)合我國《刑法》第13條“但書”規(guī)定，綜合考慮犯罪情節(jié)、法益侵害結(jié)果以及行為人的人身危險(xiǎn)性等因素，推動司法出罪。

1.在司法認(rèn)定中應(yīng)更多援引《刑法》第13條“但書”規(guī)定

在司法認(rèn)定中應(yīng)更多援引《刑法》第13條“但書”規(guī)定，進(jìn)一步推動非法經(jīng)營行為的司法出罪。結(jié)合“但書”規(guī)定，部分非法經(jīng)營行為雖然符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件，但是造成的侵害結(jié)果比較輕微，危害不大，行為人的主觀惡性較小，這樣的行為可以考慮以“情節(jié)顯著輕微危害不大”出罪。當(dāng)然，司法實(shí)踐中，非法經(jīng)營罪的適用范圍過度延伸已經(jīng)是較為普遍的現(xiàn)象，這就需要準(zhǔn)確理解“但書”的適用條件，在刑法的人權(quán)保障機(jī)能和法益保護(hù)機(jī)能之間尋找平衡點(diǎn)，運(yùn)用“但書”規(guī)定將實(shí)踐中情節(jié)顯著輕微的非法經(jīng)營行為排除在犯罪成立范圍之外。

2.對非法經(jīng)營行為進(jìn)行實(shí)質(zhì)違法性判斷

實(shí)質(zhì)判斷必須和法益侵害相結(jié)合，只有在非法經(jīng)營行為造成市場經(jīng)濟(jì)秩序混亂的情況下才可以進(jìn)行刑法規(guī)制。非法經(jīng)營行為的入罪必須以造成實(shí)質(zhì)的法益侵害、對正常的市場經(jīng)濟(jì)秩序造成破壞為前提，對違法性進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷，將形式上符合但是并不具有實(shí)質(zhì)違法性的非法經(jīng)營行為排除在非法經(jīng)營罪之外。衡量行為對市場經(jīng)濟(jì)秩序的破壞必須結(jié)合社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的背景以及行業(yè)發(fā)展的動態(tài)，結(jié)合社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展背景和行業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀對行為進(jìn)行客觀評價(jià)，否則容易在司法認(rèn)定中出現(xiàn)偏差。

3.非法經(jīng)營罪是刑法中的法定犯

非法經(jīng)營成立的前提是違反國家行政法律法規(guī)以及刑法的規(guī)定。從刑法角度認(rèn)定非法經(jīng)營應(yīng)當(dāng)更為審慎，應(yīng)當(dāng)在充分考察實(shí)質(zhì)違法性的基礎(chǔ)上，以造成實(shí)質(zhì)法益侵害或者引起具體現(xiàn)實(shí)的法益侵害危險(xiǎn)為前提，而不能僅僅依據(jù)存在抽象的危險(xiǎn)就認(rèn)定為具有法益侵害。