關(guān)鍵詞 探視權(quán) 適用 判決

作者簡(jiǎn)介：毛園，遼寧省沈陽(yáng)市鐵西區(qū)人民法院，研究方向：民法、民事訴訟法。

中圖分類號(hào)：D920.4 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.07.100

一、前言

探視權(quán)也叫做探望權(quán)，根據(jù)我國(guó)婚姻法而言，探視權(quán)是夫妻雙方在離婚后不直接撫養(yǎng)子女的一方對(duì)子女有探視的權(quán)利，探視權(quán)涉及到父、母、子女三方的權(quán)利，除主動(dòng)放棄探視權(quán)外，探視權(quán)具有長(zhǎng)期性。隨著子女自我意識(shí)的提高，探視權(quán)也具有非絕對(duì)性，父母在行使探視權(quán)時(shí)需要遵循子女的意見，不可采取強(qiáng)制的態(tài)度與措施實(shí)施探視權(quán)。[1]由于父母離婚的緣故，探視權(quán)會(huì)因環(huán)境變化而受到影響，這是探視權(quán)所具有的易變性。正是由于探視權(quán)的這些特點(diǎn)使得在探視權(quán)的判決與執(zhí)行中存在著一系列的問題，需要人們的關(guān)注與重視。

二、探視權(quán)適用概述

（一）探視權(quán)的主體

根據(jù)《中華人民共和國(guó)婚姻法》（以下簡(jiǎn)稱“《婚姻法》”）第三十二條與第三十八條規(guī)定，探視權(quán)的主體是父母雙方在離婚后未對(duì)子女直接行使撫養(yǎng)權(quán)的父親、母親、繼父、繼母以及養(yǎng)父、養(yǎng)母，其他親屬則沒有探視權(quán)。探視權(quán)適用具有單向性，只限于對(duì)子女沒有直接撫養(yǎng)權(quán)的父母一方，無法更換探視權(quán)的主體，就算是在探視子女時(shí)會(huì)對(duì)子女造成一些不良后果也依然具備探視權(quán)。

（二）探視權(quán)的行使

我國(guó)對(duì)探視權(quán)規(guī)定了四種行使形式：探望性探視、逗留式探視、帶離性探視、隨意性探視。

1.探望性探視

探望性探視是對(duì)子女沒有直接撫養(yǎng)權(quán)的父母一方將探視地點(diǎn)安排在特定位置對(duì)子女進(jìn)行短時(shí)間的探視，在行使探望性探視時(shí)子女依然會(huì)在撫養(yǎng)方的監(jiān)護(hù)中。

2.逗留式探視

逗留式探視是對(duì)子女沒有直接撫養(yǎng)權(quán)的父母一方根據(jù)法院的判決決定或同撫養(yǎng)方協(xié)商的時(shí)間內(nèi)單獨(dú)對(duì)子女進(jìn)行探視，在行使逗留式探視權(quán)時(shí)，子女會(huì)暫時(shí)脫離撫養(yǎng)方的監(jiān)護(hù)，再在約定好的時(shí)間內(nèi)將子女帶回。

3.帶離性探視

帶離性探視是指對(duì)子女沒有直接撫養(yǎng)權(quán)的父母一方在行使探視權(quán)時(shí)可以將子女帶離撫養(yǎng)方的監(jiān)護(hù)范圍，在一定時(shí)間后必須將子女送回?fù)狃B(yǎng)方一方，雖然逗留式探視與帶離性探視有一定的相似之處，但是兩者還是有時(shí)間上的區(qū)別的。

4.隨意性探視

隨意性探視是探視限度最大的一種探視權(quán)行使方式，對(duì)子女沒有直接撫養(yǎng)權(quán)的一方父母可以采取上述三種探視權(quán)行使方式，但是需要在雙方意見統(tǒng)一后實(shí)行。

此外，探視權(quán)的行使不僅要考慮到離婚后夫妻雙方的意見還要對(duì)未成年人子女的年齡、生活習(xí)慣、學(xué)習(xí)情況、健康程度等情況進(jìn)行分析。

三、分析探視權(quán)的現(xiàn)存問題

（一）探視方式簡(jiǎn)略

通過對(duì)以往探視權(quán)糾紛的判決文書進(jìn)行調(diào)查后發(fā)現(xiàn)，在大多數(shù)的判決文書中對(duì)探視時(shí)間進(jìn)行了固定，比如，判決子女由原告某甲進(jìn)行撫養(yǎng)，被告某乙在每月單數(shù)周的周五晚十八點(diǎn)在原告某甲家門口將子女接走，并于當(dāng)周周日晚十八點(diǎn)將子女送回原告某甲家門口。不僅如此，還對(duì)探視權(quán)的行使方式進(jìn)行了規(guī)定，只有很少數(shù)的探視權(quán)判決文書對(duì)可能影響探視權(quán)的其他因素進(jìn)行了分析。在這些判決文書中，拋除離婚類判決文書中所涉及到的探視權(quán)利與協(xié)助義務(wù)，就算是專門的與探視權(quán)相關(guān)的判決文書對(duì)于探視權(quán)的行使規(guī)定也是十分粗略的。探視方式的簡(jiǎn)略就容易造成探視權(quán)行使的不規(guī)范，會(huì)在一定程度上使探視權(quán)主體的探視權(quán)得不到保障，既可能會(huì)出現(xiàn)義務(wù)方阻撓權(quán)利方探視子女的情況，也有可能會(huì)出現(xiàn)權(quán)利方對(duì)子女進(jìn)行不合理探視的情況。[2]不論是上述哪種情況最后都會(huì)對(duì)子女，尤其是未成年子女造成生理與心理上的影響。

在離婚訴訟案件中，大多數(shù)夫妻都存在著抗拒心理，在探視權(quán)行使中，不論是權(quán)利方還是義務(wù)方都是心存芥蒂的，還有可能出現(xiàn)義務(wù)方故意阻攔權(quán)利方探視子女的行為，而探視判決文書的簡(jiǎn)略規(guī)定會(huì)給雙方以及子女帶來不必要的問題，因此，對(duì)探視判決文書進(jìn)行詳細(xì)的規(guī)定就顯得格外重要，會(huì)大大提高探視權(quán)的行使效率，也會(huì)降低探視權(quán)義務(wù)方與權(quán)利方之間的糾紛發(fā)生率。

（二）機(jī)械的探視方式

根據(jù)相關(guān)調(diào)查可知，探視權(quán)權(quán)利方在行使探視權(quán)時(shí)常常以見面的方式進(jìn)行，雖然，面對(duì)面的溝通與交流可以增進(jìn)人跟人之間的感情，縮短人與人之間的距離，在離婚父母與子女之間更重要，但是隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展與進(jìn)步，探視權(quán)的行使并不僅僅局限于面對(duì)面。見面交流的方式有利也有弊，不論是就人口遷入率而言，還是就人口遷出率而言，不可否認(rèn)的是探視權(quán)權(quán)利方與義務(wù)方會(huì)存在異地分割的情況，如果探視權(quán)只局限于見面交流的情況下，探視權(quán)主體的權(quán)利就難以得到保障。

除此之外，子女與離婚后沒有直接撫養(yǎng)權(quán)一方父母的情感不是只憑借著有次數(shù)限制的探視而建立的，這是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，子女尤其是未成年子女既需要父愛也同樣需要母愛，在探視時(shí)間不充分的情況下，子女與沒有直接撫養(yǎng)權(quán)一方的父母如果只依靠見面交流的方式進(jìn)行溝通是無法滿足需要的。

因此，探視權(quán)的行使可以依靠現(xiàn)代化信息技術(shù)而實(shí)現(xiàn)，探視方式也可以與時(shí)俱進(jìn)。

（三）未對(duì)子女寒暑假等特殊情況進(jìn)行規(guī)定

探視權(quán)的行使與履行是有很多不確定因素與特殊情況的，就一般情況而言，探視判決文書會(huì)對(duì)探視時(shí)間進(jìn)行規(guī)定，通常是一個(gè)月內(nèi)周末兩次的探望時(shí)間，這是根據(jù)未成年學(xué)生的時(shí)間進(jìn)行安排的，探視權(quán)權(quán)利一方可以選擇其中的兩個(gè)周末對(duì)子女進(jìn)行探視，這既考慮了子女時(shí)間的合理性，又能滿足未成年子女對(duì)于父愛與母愛的需要，但是，這種探視權(quán)的行使僅僅是針對(duì)大多數(shù)的情況而言的。當(dāng)未成年學(xué)生進(jìn)入到寒暑假假期階段，這種探視權(quán)的行使與時(shí)間又缺乏了相關(guān)保障，在假期中子女與沒有直接撫養(yǎng)權(quán)的父母都有了充分的休息時(shí)間，二者之間的需要與被需要就會(huì)擴(kuò)大，如果僅僅只是延續(xù)日常探視時(shí)間與探視權(quán)，就使得子女與具有探視權(quán)一方的父母的需要難以得到滿足。[3]

此外，在我國(guó)法定節(jié)假日中一般都包含著傳統(tǒng)文化含義，比如：端午節(jié)、中秋節(jié)、春節(jié)、清明節(jié)、元旦這些節(jié)假日都包含著團(tuán)圓的含義與祭祖的文化，在這些節(jié)假日中沒有直接撫養(yǎng)權(quán)的一方父母與子女也有著對(duì)于團(tuán)圓與祭祖的需要，但是在我國(guó)目前的探視權(quán)判決中尚未對(duì)其進(jìn)行嚴(yán)密的考慮。

（四）探視權(quán)主體范圍較小

在以往的探視權(quán)判決案例中，探視權(quán)的判決一般都是以離婚父母雙方及子女為主，但是在實(shí)際生活中未成年的成長(zhǎng)除了有父母存在以外，還有著祖父母與外祖父母的存在，甚至有些家庭的未成年人都是由自己的祖父母或者外祖父母直接撫養(yǎng)的。據(jù)調(diào)查顯示，我國(guó)的“隔代家庭”越來越多，這是由農(nóng)村人口進(jìn)城務(wù)工的社會(huì)現(xiàn)實(shí)所決定的。[4]

因此，不僅只有離異父母對(duì)子女有探視的需求，離異家庭的子女的祖父母與外祖父母也有對(duì)其進(jìn)行探視的需求，同時(shí)，離異家庭的子女對(duì)自己的祖父母與外祖父母也有情感需要。

此外，在計(jì)劃生育政策的實(shí)施過程中，我國(guó)“4+2+1”的家庭形式也越來越多，在這種情況下，離異家庭中的祖父母與外祖父母對(duì)自己孫輩的情感需要就更迫切。

這僅僅是就大多數(shù)情況而言的對(duì)于子女行使探視權(quán)利的需要的情況分析，在極少數(shù)的離異家庭中還存在著由叔叔、姑姑、伯伯、姨媽等親屬撫養(yǎng)長(zhǎng)大的子女的情況，他們之間同樣有著對(duì)于情感的需要。總的來說，目前我國(guó)探望權(quán)主體的范圍過小，需要根據(jù)實(shí)際情況適當(dāng)?shù)倪M(jìn)行擴(kuò)大與補(bǔ)充。

除上述問題之外，在探視權(quán)的執(zhí)行中還存在著一定的問題。

1.執(zhí)行工作的反復(fù)性

這種反復(fù)性一般常見于離婚雙方矛盾比較大的案件中，在這種案件中，子女一般會(huì)成為離婚父母手中的報(bào)復(fù)工具，對(duì)其進(jìn)行要挾，在這種案件中探視權(quán)的權(quán)利一方被拒絕探視的情況時(shí)有發(fā)生。但是，在探視權(quán)一方尋求法律保護(hù)時(shí)，義務(wù)方一般會(huì)暫時(shí)的配合法院工作，但是在權(quán)利方履行探視權(quán)利時(shí)義務(wù)方又會(huì)百般阻撓，這就是執(zhí)行工作的反復(fù)性。

2.對(duì)不履行探視義務(wù)的行為尚未形成有效的法律懲戒手段

由于離婚案件的特殊性，法院對(duì)不具備財(cái)產(chǎn)性權(quán)利的探視權(quán)沒有直接的懲戒手段，當(dāng)具有探視義務(wù)的一方拒絕具有探視權(quán)利一方探視子女時(shí)，法院也不可以對(duì)其采取強(qiáng)制的法律措施，既不能對(duì)其實(shí)施拘留的刑事制裁手段，也不能對(duì)其進(jìn)行財(cái)產(chǎn)的凍結(jié)、查封與扣押。

3.不尊重子女的權(quán)益與意志

在離婚案件中，其離異家庭的子女一般以未成年較多，因此，在這一階段，法院有權(quán)支持和保障對(duì)子女沒有直接撫養(yǎng)權(quán)的一方，對(duì)其情感需要進(jìn)行保障。但是，隨著子女年齡的增長(zhǎng)，子女自我意識(shí)也隨之得到了增長(zhǎng)，子女對(duì)于沒有直接撫養(yǎng)權(quán)的父母一方也會(huì)產(chǎn)生抵觸與抗拒。在實(shí)際工作中，法院往往會(huì)對(duì)離異家庭中的子女權(quán)益與意志進(jìn)行忽視，同時(shí)也不利于探視權(quán)利的實(shí)施。在司法實(shí)踐中，曾遇到這樣的情況，離婚判決兩歲女孩由女方撫養(yǎng)，男方享有每月兩次的探視權(quán)利，但女孩從出生到兩歲期間父親一直未實(shí)際參與撫養(yǎng)，以至于男方向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行探視權(quán)時(shí)，女孩不?？奁辉敢怆x開母親。對(duì)于此種類似情形，法院亦不能強(qiáng)制將未成年子女強(qiáng)制帶離母親，不能不尊重子女的意志，導(dǎo)致此種情況事實(shí)上的難以執(zhí)行，而試圖執(zhí)行的過程對(duì)未成年子女的身心健康也容易造成不利的影響。

四、緩解探視權(quán)判決現(xiàn)存問題的相關(guān)策略

就上述探視權(quán)判決中所出現(xiàn)的問題而言，本文對(duì)探視權(quán)的行使方式、探視時(shí)間以及探視權(quán)主體進(jìn)行了詳細(xì)的分析，對(duì)其現(xiàn)存問題也進(jìn)行了探討。在探視權(quán)判決中，不管是就探視權(quán)主體的權(quán)利而言還是就法院對(duì)于訴訟的判決來說，在探視權(quán)案件中應(yīng)該不僅需要對(duì)離異夫妻雙方的探望權(quán)進(jìn)行考量，更應(yīng)該對(duì)子女，尤其是對(duì)未成年子女進(jìn)行分析，從而制定出有效的措施來緩解有可能出現(xiàn)的問題。

（一）對(duì)探視方式的探索

在現(xiàn)代化信息技術(shù)尚未得到廣泛的普及過程中，傳統(tǒng)的探視形式僅僅局限于沒有直接撫養(yǎng)權(quán)的離異一方與子女進(jìn)行面對(duì)面的溝通與交流，但是這種探視形式有著很大的局限性。當(dāng)離異家庭中的其中一方不在同一城市時(shí)這種探視方式就難以進(jìn)行，探視權(quán)就難以得到保障，未成年子女對(duì)于父愛或母愛的需求就難以得到滿足，同時(shí)，也不利于離異父母與子女之間情感的建立，其精神層次的需求就更難得到滿足。當(dāng)今社會(huì)是信息技術(shù)迅速發(fā)展的現(xiàn)代化社會(huì)，在這種現(xiàn)實(shí)情況下，傳統(tǒng)形式的探視權(quán)行使方式已經(jīng)逐漸落伍。在如今，絕大多數(shù)家庭會(huì)選擇在休息時(shí)和子女一同進(jìn)行一些文娛項(xiàng)目，[5]比如：觀看比賽、欣賞電影、戶外觀光等，探視權(quán)行使形式也應(yīng)該適應(yīng)現(xiàn)代化社會(huì)的發(fā)展，將人們精神世界的滿足放入探視權(quán)判決中予以考慮。

因此，如果還將探視權(quán)的形式方式局限于面對(duì)面的交流就顯得有些格格不入，也難以滿足人們的需要。

現(xiàn)如今，探視權(quán)的形式不僅可以通過面對(duì)面的形式進(jìn)行實(shí)現(xiàn)還可以借助現(xiàn)代化信息技術(shù)手段來實(shí)現(xiàn)，在條件具備的現(xiàn)代化社會(huì)，電話溝通、短信息交流以及微信等社交軟件的普及可以有效地將探視權(quán)行使形式轉(zhuǎn)變?yōu)榫€上探視，這也對(duì)一些特殊情況進(jìn)行了有效的緩解，保障了探視權(quán)利的行使，同時(shí)也有利于滿足未成年子女與沒有直接撫養(yǎng)權(quán)父母一方之間情感的建立與精神層次的滿足。

（二）細(xì)化對(duì)寒暑假與節(jié)假日的相關(guān)規(guī)定

我國(guó)在探視權(quán)判決中可以借鑒其他國(guó)家的相關(guān)法律經(jīng)驗(yàn)，其中以澳大利亞的《家族法》中規(guī)定“在能夠?qū)崿F(xiàn)子女最大利益且具有合理實(shí)行的可能性時(shí)，法院一般優(yōu)先考慮平等分配養(yǎng)育時(shí)間?！彪m然我國(guó)在對(duì)探視權(quán)進(jìn)行保障時(shí)不可能像澳大利亞的《家族法》一樣平等地分配對(duì)子女的養(yǎng)育時(shí)間，但是可以將未成年子女的利益放在首位從而盡可能地分配平等的養(yǎng)育時(shí)間，使離異父母雙方避免出現(xiàn)對(duì)于子女養(yǎng)育時(shí)間的極端差距。就未成年子女而言，探視權(quán)是離異家庭對(duì)于子女情感的延續(xù)與滿足，在情況允許的情況下，探視權(quán)的設(shè)定是為了最大限度地還原未離異前父母親情對(duì)未成年子女的影響。[6]在未成年人的成長(zhǎng)中，不僅需要父愛的陪伴，也需要母愛的呵護(hù)，父愛與母愛在對(duì)子女產(chǎn)生影響的過程中是不同的，但是在離異家庭中未成年子女對(duì)于情感的需求往往得不到滿足，尤其是寒暑假及節(jié)假日等特殊情況。因此，在寒暑假及節(jié)假日時(shí)應(yīng)該考慮到未成年子女與離異父母探視權(quán)行使一方的需要適當(dāng)?shù)脑黾犹揭暣螖?shù)與時(shí)間，促進(jìn)未成年人身心健康發(fā)展。

（三）擴(kuò)大探視權(quán)主體范圍

在一部分的家庭中，為了提高家人的生活水平與生活質(zhì)量，未成年人的父母會(huì)選擇外出工作，長(zhǎng)期不在家中，而撫養(yǎng)未成年人的任務(wù)就落在了祖父母或者外祖父母身上，在長(zhǎng)期的相處過程中，未成年人與自己的祖父母或外祖父母產(chǎn)生了十分深厚的情感聯(lián)系，這種情感甚至超過了與父母之間的情感。當(dāng)父母離異后，由于探視權(quán)判決的限制，未成年人的祖父母或者外祖父母沒有對(duì)其進(jìn)行探視的權(quán)利，他們之間的情感就難以得到延續(xù)，這樣不僅不利于未成年人精神世界的滿足還會(huì)對(duì)未成年人的祖父母或外祖父母產(chǎn)生不利的影響。[7]

因此，在探視權(quán)判決中應(yīng)該賦予法官更多的自由裁量權(quán)，對(duì)實(shí)際情況進(jìn)行分析與考慮，適當(dāng)?shù)膶⑻揭暀?quán)利的主體范圍放寬，滿足第三人行使探視的權(quán)利。

除上述措施之外，根據(jù)探視權(quán)所具有的長(zhǎng)期性、間接性的特點(diǎn)還可以進(jìn)行以下幾方面的措施：

1.對(duì)思想工作的細(xì)化

在探視權(quán)的審判工作中還要進(jìn)行離異雙方的思想教育與法制宣傳的工作，使離異雙方對(duì)子女的探視權(quán)與撫養(yǎng)權(quán)以及撫養(yǎng)義務(wù)有更清晰的認(rèn)識(shí)與了解，使雙方從未成年子女的健康成長(zhǎng)出發(fā)，合法、合理地行使探視權(quán)，保障未成年子女的精神需要。

2.盡量避免強(qiáng)制措施的實(shí)施

即使在思想工作與法制宣傳工作未取得預(yù)期效果時(shí)，對(duì)于不依法履行探視權(quán)利的離異一方或不依法履行探視義務(wù)的離異一方盡量避免實(shí)施強(qiáng)制措施。對(duì)于那些百般阻撓、刁難拒絕履行探視義務(wù)的離異一方或者是拒不履行探視權(quán)利的離異一方可以根據(jù)法律規(guī)定適當(dāng)?shù)夭扇?qiáng)制措施。但是，這些強(qiáng)制措施對(duì)于未成年人心理的傷害也是十分大的，因此，應(yīng)該盡量避免強(qiáng)制措施的實(shí)施。

五、總結(jié)

在探視權(quán)判決中應(yīng)該時(shí)刻對(duì)未成年人的合法權(quán)益以及利益進(jìn)行考慮，對(duì)未成年人進(jìn)行保護(hù)，盡量為未成年人的成長(zhǎng)營(yíng)造一個(gè)健康舒適的環(huán)境。在探視權(quán)的探視方式、探視權(quán)行使方式、探視時(shí)間的判定中應(yīng)該根據(jù)未成年人的需要與利益出發(fā)，適當(dāng)?shù)刭x予法官自由裁量權(quán)，考慮到離異家庭的不同情況，將探視權(quán)的主體范圍適當(dāng)放寬到未成年人的祖父母或外祖父母中。探視權(quán)審判工作中還有許多問題需要人們對(duì)其進(jìn)行重視與關(guān)注，其相關(guān)措施與策略也需要進(jìn)一步的落實(shí)以及與現(xiàn)實(shí)相結(jié)合，盡量從未成年人的角度出發(fā)，滿足未成年人的利益與需要，判項(xiàng)中應(yīng)盡量以原、被告協(xié)商為主，以固定時(shí)間探視的判決為輔，最大限度的保護(hù)未成年人的身心健康及合法權(quán)益。

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