黃露清　黃學(xué)哲

關(guān)鍵詞 跨境電子商務(wù)平臺 走私 刑事風(fēng)險

作者簡介：黃露清，廣東蘊(yùn)德律師事務(wù)所，律師，研究方向：刑事、經(jīng)濟(jì)犯罪;黃學(xué)哲，廣東蘊(yùn)德律師事務(wù)所，實習(xí)律師，研究方向：刑法、刑事訴訟法、經(jīng)濟(jì)犯罪。

中圖分類號：D923.4 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.07.089

全球化貿(mào)易的發(fā)展，特別是近年來網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易逐漸成熟，國內(nèi)電子貿(mào)易的日趨興盛，跨境貿(mào)易逐漸從大宗交易向個人跨境貿(mào)易傾斜，加之國內(nèi)政策的支持，跨境電子商務(wù)更是迎來井噴式的發(fā)展。與此同時，國內(nèi)市場監(jiān)管體系尚未成熟，許多不法分子抓住可乘之機(jī)，開始利用跨境電子貿(mào)易進(jìn)行走私活動以獲取暴利。其中最常見的方式就是偽裝“個人跨境直購”，跨境電子商務(wù)平臺也隨著電商企業(yè)走私活動而站到了風(fēng)口浪尖。電子商務(wù)平臺經(jīng)營者當(dāng)務(wù)之急是如何在經(jīng)營管理的過程中做好風(fēng)險防范，避免卷入走私犯罪當(dāng)中。

一、跨境電商走私犯罪的形式

依據(jù)我國《海關(guān)法》第82條的相關(guān)規(guī)定，走私行為是指“逃避海關(guān)監(jiān)管，偷逃應(yīng)繳稅款、逃避國家有關(guān)進(jìn)出境的禁止性或者限制性管理。而走私犯罪是由刑法規(guī)制的違反海關(guān)法規(guī)，走私貨物、物品偷逃稅額較大的行為?？缇畴娚套咚奖举|(zhì)上還是走私行為，其構(gòu)成要件只是在走私行為當(dāng)中加入跨境電子商務(wù)的要素，評價跨境電子商務(wù)行為是否構(gòu)成走私，仍應(yīng)當(dāng)以是否符合《刑法》中關(guān)于走私犯罪的犯罪構(gòu)成要件而定。

在關(guān)于電商企業(yè)利用跨境電子貿(mào)易走私的行為，最常見的是偽裝為“個人跨境直購“的方式，將本應(yīng)以一般貿(mào)易進(jìn)口入境的貨物化整為零，偽報為個人跨境直購的方式將貨物走私入境。而偽裝為個人跨境直購的走私方式，其中一個必要的環(huán)節(jié)就是跨境電子商務(wù)平臺。行為人將搜集的裝箱單、發(fā)票等資料需要利用電子商務(wù)平臺形成虛假個人訂單，在完成虛假支付信息和物流信息制作后，形成三單對碰，將三種虛假信息合并推送給海關(guān)，利用行郵物品免稅或者低稅率的監(jiān)管規(guī)定，偽報貿(mào)易性質(zhì)進(jìn)口貨物。

由此我們可以看出，相比較于傳統(tǒng)的走私方式，跨境電商走私的主體呈現(xiàn)多元化的特征，走私的過程所涉及的主體不僅僅局限于供貨商和電商企業(yè)本身，電子商務(wù)平臺、物流商、支付企業(yè)都有可能在不知情的情況下卷入走私犯罪。

二、跨境電子商務(wù)平臺被認(rèn)定為走私犯罪的原因

（一）跨境電子商務(wù)平臺在走私犯罪中的風(fēng)險實例

跨境電子商務(wù)平臺除了提供給電商企業(yè)作為展示和銷售商品的渠道以外，對于整個跨境電子貿(mào)易來講，其還承擔(dān)形成交易訂單的作用。由于個人跨境直購，訂單信息、物流信息以及支付信息最終必須在傳輸至海關(guān)形成三單對碰。對于跨境電子貿(mào)易來說，三者都是缺一不可的存在。

因此，參與到跨境電子貿(mào)易的單位涉嫌走私，跨境電子商務(wù)平臺也必然會被卷入其中。

實際中案例有廣州志都某有限公司、馮某某走私普通貨物、物品一案，案號：（2016）粵01刑初452號。本案中“正路網(wǎng)”作為跨境電子商務(wù)平臺，系廣州志都某有限公司實際控制人李某委托程某某任職的普云公司所制作并備案，而正路網(wǎng)制作的目的就是為了向志都公司生成虛假的跨境交易訂單，并在平臺上設(shè)計可以批量導(dǎo)入購買人信息的程序。對此，一審法院認(rèn)定普云公司的程某被認(rèn)定為了走私犯罪的共犯，而備案正路網(wǎng)的普云公司則并未以走私犯罪的共犯起訴。理由是普云公司雖實際負(fù)責(zé)正路網(wǎng)的制作和申請備案，但對于正路網(wǎng)的實際用途并不知情，且在交付使用后利用該平臺進(jìn)行走私活動的是志都公司以及程某某。綜上所述，對于電子商務(wù)平臺來說，是否構(gòu)成走私犯罪的共犯，首先是其對于電商企業(yè)利用平臺進(jìn)行走私活動的行為是否知情;其次電子商務(wù)平臺是否具有實際為電商企業(yè)走私活動提供幫助的實行行為。

（二）關(guān)于電子商務(wù)平臺在走私犯罪中主觀故意的認(rèn)定

走私犯罪是故意犯罪，即行為人在實施相關(guān)行為時主觀上必須是故意實施走私犯罪的。但是在現(xiàn)實中，積極并主動實施走私行為的往往是電商企業(yè)。承接前文所述，避免構(gòu)成走私犯罪的共犯，電子商務(wù)平臺就要避免在電商企業(yè)的走私活動中具有協(xié)助走私的主觀故意或者被推定具有主觀故意。根據(jù)刑事立案標(biāo)準(zhǔn)以及“兩高”、海關(guān)總署2002年7月8日《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》第五條第四項規(guī)定，電子商務(wù)平臺在整個交易的過程中，如果明知行為人提供虛假的訂單而協(xié)助其辦理通過手續(xù)的，則有可能因此被司法機(jī)關(guān)推定具有走私的故意。

另一方面，也要注意電子商務(wù)平臺雖然對于電商企業(yè)走私的物品內(nèi)容并不知情，但是由于已經(jīng)被推定電子商務(wù)平臺主觀上具有走私犯罪的故意，并不影響電子商務(wù)平臺構(gòu)成走私犯罪的共犯，對于走私具體對象的認(rèn)識錯誤而發(fā)生的事實認(rèn)識錯誤，視具體情況而定可以從輕處罰。

根據(jù)《關(guān)于跨境電子商務(wù)零售進(jìn)出口商品有關(guān)監(jiān)管事宜的公告》跨境電子商務(wù)平臺企業(yè)、跨境電子商務(wù)企業(yè)或其代理人、物流企業(yè)、跨境電子商務(wù)監(jiān)管作業(yè)場所經(jīng)營人、倉儲企業(yè)發(fā)現(xiàn)涉嫌違規(guī)或走私行為的，應(yīng)當(dāng)及時主動告知海關(guān)。如果跨境電子商務(wù)平臺并不具有主觀走私故意，在不知情或者疏忽大意的情況下，并未發(fā)現(xiàn)電商企業(yè)所提供的交易訂單為虛假的，從理論上不屬于提供虛假的合同、發(fā)票、證明等商業(yè)單證，因此不具備主觀故意，故不構(gòu)成走私違法，更不構(gòu)成走私犯罪。最多依照海關(guān)具體規(guī)定給予行政處罰，并不應(yīng)當(dāng)由于不知情而不報受到《刑法》的責(zé)難。

三、現(xiàn)行法律法規(guī)中對于跨境電子商務(wù)平臺的責(zé)任規(guī)定

現(xiàn)存的法律體系，對于跨境電子商務(wù)平臺的規(guī)制并不多，且大部分為抽象性的管理規(guī)定。如《電子商務(wù)法》要求跨境電子商務(wù)平臺發(fā)現(xiàn)涉嫌違規(guī)或走私行為的，應(yīng)當(dāng)主動告知海關(guān)。雖然《電子商務(wù)法》中給跨境電子商務(wù)平臺設(shè)置了這樣一個義務(wù)，但是具體實施細(xì)節(jié)卻沒有給電子商務(wù)平臺一個可以操作的規(guī)范文件。走私犯罪為了逃避監(jiān)管，其形式都是十分隱秘的，這個時候如果電子商務(wù)平臺發(fā)現(xiàn)了電商企業(yè)交易的異常，哪些異常情況屬于涉嫌違規(guī)或者可能屬于走私行為的程度？哪些具體情況電子商務(wù)平臺必須立即向相關(guān)部門通報？在立法層面沒有一個明確的要求，導(dǎo)致在實際操作的層面雙方都沒有一個合理有效的溝通機(jī)制。

這種情況下電子商務(wù)平臺往往會陷入兩難的境地，加強(qiáng)監(jiān)管導(dǎo)致草木皆兵不利于電商企業(yè)以及平臺的發(fā)展，對于特別是體量較小、資本實力較弱的新興平臺，變相削弱了新興平臺的發(fā)展空間。但放任不管容易導(dǎo)致監(jiān)管漏洞，該漏洞有可能被濫用，平臺容易由此牽連進(jìn)走私犯罪當(dāng)中。

最后，需要強(qiáng)調(diào)的是，現(xiàn)行法律當(dāng)中并未將平臺的管理責(zé)任上升至《刑法》及相關(guān)司法解釋中，即使電子商務(wù)平臺違反了相關(guān)的法律法規(guī)，未及時履行或未履行相關(guān)監(jiān)督管理義務(wù)，根據(jù)罪刑法定的原則，只能對跨境電子商務(wù)平臺進(jìn)行行政性質(zhì)的處罰。要明確區(qū)分違法與犯罪的界限，不能因為電子商務(wù)平臺違反了其他法律所規(guī)定的監(jiān)管義務(wù)，就認(rèn)定電子商務(wù)平臺在監(jiān)管上具有作為義務(wù)，在其沒有履行該義務(wù)時更不能以此將違法行為上升至追究刑事責(zé)任，更不能以監(jiān)管不到位將其視為不作為形式的走私犯罪共犯。

綜上所述，跨境電子商務(wù)平臺是否構(gòu)成走私犯罪，必須嚴(yán)格依照《刑法》中關(guān)于走私犯罪的犯罪構(gòu)成要件進(jìn)行評價。

四、跨境電子商務(wù)平臺應(yīng)當(dāng)如何防范走私犯罪的刑事風(fēng)險

電子商務(wù)平臺為電商企業(yè)提供展示和銷售自家產(chǎn)品的渠道，產(chǎn)品和產(chǎn)品信息都是由電商企業(yè)（銷售者）提供，因此所銷售的商品在清關(guān)時產(chǎn)生的稅費(fèi)并非跨境電子商務(wù)平臺需要承擔(dān)的成本，而逃避稅費(fèi)卻是走私的最終目的。走私獲利與平臺獲利之間沒有必然的直接聯(lián)系，若非平臺自身想要通過分取電商企業(yè)走私的費(fèi)用，則一般不會牽扯到走私行為當(dāng)中?？缇畴娮由虅?wù)平臺只是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)空間的載體，為個人跨境直購中的電商企業(yè)和消費(fèi)者之間交易行為搭建橋梁，消費(fèi)者通過電商企業(yè)在跨境電商平臺開設(shè)的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營場所進(jìn)行下單，并最終完成跨境電子商品貿(mào)易?？缇畴娚唐脚_作為網(wǎng)絡(luò)空間服務(wù)平臺的服務(wù)提供者，為電商企業(yè)和消費(fèi)者之間形成的交易關(guān)系提供空間服務(wù)載體，其法律關(guān)系是居間法律關(guān)系，為此，跨境電子商務(wù)平臺如何避免陷入走私犯罪就是如何避免成為電商企業(yè)和消費(fèi)者“虛假交易行為”的“知情者”。

根據(jù)《電子商務(wù)法》和《關(guān)于完善跨境電子商務(wù)零售進(jìn)口監(jiān)管有關(guān)工作的通知》，跨境電子商務(wù)平臺應(yīng)當(dāng)履行審核入駐電商企業(yè)身份、地址、聯(lián)系方式、行政許可等信息的義務(wù);應(yīng)當(dāng)保存平臺上發(fā)布的商品和服務(wù)信息、交易信息，并確保信息的完整性、保密性、可用性。

因此，電子商務(wù)平臺首先應(yīng)當(dāng)及時建立防止跨境電商零售進(jìn)口商品虛假交易形成虛構(gòu)交易訂單的風(fēng)險防范體系;其次是建立及時的通報機(jī)制，保持和監(jiān)管部門的溝通與聯(lián)系，發(fā)現(xiàn)異常情況時及時向監(jiān)管部門反映風(fēng)險情報，配合執(zhí)法。

電子商務(wù)平臺企業(yè)自身主導(dǎo)走私的動機(jī)較小，直接實施走私行為的可能性不大，因此重視防止被卷入走私犯罪，加強(qiáng)與有關(guān)部門的合作防止淪為走私的共犯是防范刑事法律風(fēng)險的關(guān)鍵?？缇畴娮淤Q(mào)易活動每時每刻都在跨境電子商務(wù)平臺上開展，平臺所掌握的交易信息是制止走私行為的關(guān)鍵，也是未來海關(guān)監(jiān)管的重點(diǎn)。因此建議必須將自身風(fēng)險預(yù)警機(jī)制和異常交易通報機(jī)制相結(jié)合，監(jiān)控異常的交易信息以及非正常的交易行為才能更加有效地防止刑事風(fēng)險的發(fā)生。

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