鄒艷茹

一、行政協(xié)議非訴強制執(zhí)行路徑的實踐困境

（一）立法的付之闕如

從新《行政訴訟法》，到《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《適用解釋》），法律條文中對行政協(xié)議的筆墨少之又少，關(guān)鍵問題語焉不詳，更不用提相對人違約時行政機關(guān)的救濟途徑問題。立法層面的付之闕如，反向增加了相對人違約的幾率，使之成為制約行政協(xié)議發(fā)展及功能發(fā)揮的瓶頸。最高人民法院曾希翼通過發(fā)布行政協(xié)議專門司法解釋的方式來解決行政協(xié)議糾紛的紛擾現(xiàn)狀。目前，專門司法解釋尚未出臺，其討論稿總體延續(xù)了《適用解釋》的思路。①參見閆爾寶：《論行政協(xié)議訴訟的特殊性》，載《治理研究》2019年第2期。最高人民法院對于行政機關(guān)救濟路徑的未明確表態(tài)，直接導(dǎo)致了司法實踐中行政協(xié)議非訴強制執(zhí)行路徑的亂象叢生。

（二）路徑的迥然不同

何為行政協(xié)議的非訴強制執(zhí)行？具體是指行政機關(guān)與行政相對人簽訂行政協(xié)議后，相對人在法定期限內(nèi)既不提起行政訴訟，又不履行協(xié)議約定的義務(wù)或履行不適當(dāng)產(chǎn)生違約時，行政機關(guān)分別以行政協(xié)議、行政決定書或催告書為執(zhí)行依據(jù)申請法院強制執(zhí)行，以確保協(xié)議內(nèi)容的實現(xiàn)。

筆者在中國裁判文書網(wǎng)上以“行政協(xié)議”為關(guān)鍵詞、以“非訴執(zhí)行審查”為審判程序進行全文檢索，得到383個案例，②截至2019年5月29日。排除與本文無關(guān)內(nèi)容，共獲得有效案例373個，涵蓋19個不同的省、直轄市地區(qū)。通過逐個篩選對比發(fā)現(xiàn)，主要集中在房屋征收、土地征收、國有土地出讓等領(lǐng)域。根據(jù)申請法院強制執(zhí)行名義的不同，分為三種模式四種路徑（見圖1）：

圖1 非訴執(zhí)行審查案例分布

1.行政協(xié)議+非訴強制執(zhí)行

在所有樣本中，該路徑所占的比重最大。而根據(jù)協(xié)議中有無約定可申請法院強制執(zhí)行的條款內(nèi)容又分為以下兩種類型：

（1）直接申請法院強制執(zhí)行

該路徑是指行政機關(guān)將行政協(xié)議視為單方的具體行政行為，直接將其作為執(zhí)行依據(jù)申請法院強制執(zhí)行，從而獲得被執(zhí)行人義務(wù)履行的執(zhí)行結(jié)果。在貴陽市云巖區(qū)國有土地上房屋征收管理局與被執(zhí)行人楊永芳房屋征收安置補償協(xié)議案（以下簡稱云巖區(qū)案）③參見貴州省貴陽市云巖區(qū)人民法院（2019）黔0103行審3號行政裁定書。中，申請執(zhí)行人申請法院依法強制被執(zhí)行人履行《房屋征收安置補償協(xié)議》確定的義務(wù)，立即將房屋騰空并搬離，將房屋交付拆除。行政機關(guān)的申請理由是協(xié)議簽訂后，被執(zhí)行人既未履行該協(xié)議約定的搬遷義務(wù)，亦未就該協(xié)議提起行政訴訟，經(jīng)申請執(zhí)行人催告后，被執(zhí)行人至今仍未按約交付房屋，依據(jù)《行政強制法》第53條之規(guī)定向法院申請強制執(zhí)行。而法院受理審查后的準(zhǔn)予執(zhí)行裁定理由大抵相同?？梢?，在該案中行政機關(guān)將《房屋征收安置補償協(xié)議》直接作為強制執(zhí)行的執(zhí)行名義。

（2）約定條款+非訴強制執(zhí)行

該路徑是指協(xié)議雙方在簽訂行政協(xié)議時便事先約定，在相對人不履行約定義務(wù)時，行政機關(guān)可申請法院強制執(zhí)行；根據(jù)該約定條款，行政機關(guān)經(jīng)催告后向法院申請強制執(zhí)行。例如在湖南省張家界市永定區(qū)政府房屋征收與補償事務(wù)中心與侯世華非訴執(zhí)行案中，協(xié)議雙方在《補償協(xié)議》中明確約定，侯世華必須在協(xié)議簽訂之日起15日內(nèi)騰房讓地；逾期不騰房讓地的，不再享受購房補助并依法申請人民法院強制執(zhí)行。法院受理后認(rèn)為，《補償協(xié)議》是合法有效的行政協(xié)議，雙方當(dāng)事人依法應(yīng)當(dāng)全面履行；侯世華拒絕騰房讓地的行為已構(gòu)成違約，申請強制執(zhí)行該協(xié)議理由正當(dāng)，程序合法，依法應(yīng)準(zhǔn)予執(zhí)行。①參見湖南省張家界市永定區(qū)人民法院（2018）湘0802行審17號行政裁定書。類似于民事合同中對于違約責(zé)任及管轄法院的事先約定，約定強制執(zhí)行的權(quán)利處分條款使之申請強制執(zhí)行獲得正當(dāng)性。

2.行政決定+非訴強制執(zhí)行

在該類路徑中，行政機關(guān)的通常作法是，行政協(xié)議約定的履行期限過后，行政相對人仍未履行義務(wù)，行政機關(guān)重新作出行政行為，如《土地出讓金征收決定書》、《責(zé)令交出土地決定書》等決定書，待決定書告知的復(fù)議、訴訟期限屆滿后，經(jīng)行政機關(guān)催告仍拒絕履行義務(wù)的，行政機關(guān)以該決定書為執(zhí)行名義申請法院強制執(zhí)行。如申請執(zhí)行人孝感市國土資源局與被執(zhí)行人湖北榮欣房地產(chǎn)開發(fā)公司非訴強制執(zhí)行案。該案中，孝感市國土局在榮欣公司不履行《國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》時，重新作出《土地出讓金征收決定書》，并以該決定書向法院申請強制執(zhí)行。②參見湖北省孝感市中級人民法院（2017）鄂09行審7號行政裁定書。通過歸納此類案件的案情可知，行政機關(guān)均是根據(jù)之前與相對人簽訂的行政協(xié)議內(nèi)容重新作出決定書，目的在于督促相對人履行原協(xié)議約定的義務(wù)，決定書本身并未為相對人設(shè)定額外的負(fù)擔(dān)。故此類決定書系行政機關(guān)為行政協(xié)議披上了行政責(zé)令行為的外衣，從而使其獲得進入非訴強制執(zhí)行的“門票”。

3.催告書+非訴強制執(zhí)行

在篩選的所有案例中，該路徑所占比重最小。行政合同可以通過轉(zhuǎn)換為行政行為的方式，從而獲得強制執(zhí)行名義，其中包括轉(zhuǎn)換為“催告”形式的行為，因催告書具體載明了權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，且屬于申請強制執(zhí)行的必經(jīng)程序。③參見梁鳳云：《行政協(xié)議案件的審理和判決規(guī)則》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2015年第4期。例如申請執(zhí)行人岳陽市屈原管理區(qū)國土資源局與被執(zhí)行人胡偉建非訴執(zhí)行案（以下簡稱岳陽屈原區(qū)案）。在該案中，申請執(zhí)行人在胡偉建違約時，依法進行催告，作出《土地出讓金催繳告知書》，并以此申請法院強制執(zhí)行。④參見湖南省岳陽市屈原管理區(qū)人民法院（2018）湘0691行審2號行政裁定書。催告書是否能夠作為執(zhí)行依據(jù)，該種路徑是否合理，筆者認(rèn)為值得商榷，將在下文中進一步闡述。

通過以上非訴強制執(zhí)行路徑現(xiàn)狀發(fā)現(xiàn)，行政機關(guān)為實現(xiàn)權(quán)利救濟，路徑選擇可謂迥然不同。路徑處理方式的不同，既破壞了法律的統(tǒng)一性，又有損行政協(xié)議價值的發(fā)揮，更不利于維護司法的權(quán)威與公正。行政機關(guān)如何抉擇救濟之路，亟待予以界定明晰。

二、行政協(xié)議非訴強制執(zhí)行路徑的選擇錯位

面對非訴強制執(zhí)行的岔路口，行政機關(guān)究竟如何選擇？在現(xiàn)有的法律框架下，透過行政協(xié)議的行政性與契約性對比審視發(fā)現(xiàn)，直接申請法院強制執(zhí)行、行政決定+非訴強制執(zhí)行、催告書+非訴強制執(zhí)行三種路徑均存在缺陷，難以兼顧協(xié)議的二元屬性，實為救濟歧途。

（一）執(zhí)行名義正當(dāng)有別

1.行政協(xié)議不當(dāng)然具有強制執(zhí)行力

目前行政協(xié)議+非訴強制執(zhí)行路徑模式在司法實踐中最為推崇，源于該處理路徑簡單直接、易操作。但在探討該路徑之前，首先應(yīng)當(dāng)厘清的是，行政協(xié)議能否成為非訴強制執(zhí)行的根據(jù)？

行政行為具有強制執(zhí)行力是由于公共利益的需要，行政機關(guān)為了公共利益所作出的決定，如果公民可以拒絕履行，公務(wù)就無法實施，國家將成為無政府狀態(tài)。①參見葉必豐：《行政行為原理》，商務(wù)印書館2014年版，第287頁。狹義上的行政行為一旦生效，就可以運用國家公權(quán)力促使其內(nèi)容得以實現(xiàn)。非訴強制執(zhí)行正是這種強制執(zhí)行力的體現(xiàn)。而行政協(xié)議與狹義上的行政行為不同，本質(zhì)上是一種非權(quán)力性質(zhì)的合意行政行為，本身不具有行政法上的公定力和可執(zhí)行力。②參見于立深：《行政契約履行爭議適用〈行政訴訟法〉第97條之探討》，載《中國法學(xué)》2019年第4期。

這是因為，行政協(xié)議同民事契約一樣，其契約約束力與契約執(zhí)行力并不等同。契約成立使得契約具有法律約束力，而執(zhí)行力才是契約作為強制執(zhí)行的正當(dāng)根據(jù)。而契約的執(zhí)行力只能在契約的效力獲得司法或準(zhǔn)司法確認(rèn)后，通過司法文書獲得。但行政協(xié)議一旦發(fā)生履行糾紛，首先是協(xié)議效力問題。效力的正當(dāng)性基礎(chǔ)遭到毀損，即自身尚存效力爭議的行政協(xié)議，不能作為可欲強制執(zhí)行的根據(jù)，必須先對行政協(xié)議效力由獨立的第三方法律權(quán)威判斷，之后依據(jù)司法權(quán)威裁決進行公法上的強制執(zhí)行。與此同時，又別于民事契約，行政協(xié)議本身兼具行政性，若對相對人不施以強權(quán)壓迫，在民法規(guī)范不夠有力的情況下，其履約的動力亦會不足，不利于行政協(xié)議公益目標(biāo)的實現(xiàn)。因此，對于行政協(xié)議的強制執(zhí)行力，既不能完全肯定，也不能完全否定。

2.與法律保留原則相悖

支持直接申請法院強制執(zhí)行路徑者認(rèn)為，行政協(xié)議的行政性決定了其名為合同，實為行政行為，是行政主體實現(xiàn)公共利益或行政管理目標(biāo)的手段，故在相對人違約時，可就該協(xié)議直接申請法院強制執(zhí)行，進行權(quán)利救濟。

但筆者卻不認(rèn)同。原因有二：首先，對于公權(quán)力而言，無法律則無行政。這意味著行政協(xié)議直接作為執(zhí)行名義須有法律依據(jù)?！缎姓娭品ā芬?guī)定非訴強制執(zhí)行的對象是生效的行政決定而非行政協(xié)議。行政協(xié)議在無其他約定的情況下，行政機關(guān)直接適用該路徑，既與契約性相悖，又違反了法律保留原則，易遭合法性的質(zhì)疑。且直接以國家強制力來保障行政協(xié)議的履行，違背了行政協(xié)議意在由傳統(tǒng)的行政命令關(guān)系向具有相當(dāng)平等地位的行政伙伴關(guān)系轉(zhuǎn)變的初衷。①參見朱新力：《行政合同的基本特性》，載《浙江大學(xué)學(xué)報》2012年第2期。其次，行政協(xié)議是當(dāng)事人之間的合意，更是公益與私益之間經(jīng)過衡量后相互妥協(xié)的結(jié)果，故對公益與私益的保護應(yīng)當(dāng)合乎比例，不能失衡，行政協(xié)議的雙重屬性不可偏廢其一。②參見楊解君：《契約理念的確立及其展開》，元照出版有限公司2009年版，第113頁。而該路徑恰恰忽視了協(xié)議的契約性。該路徑默認(rèn)行政協(xié)議當(dāng)然可被強制執(zhí)行，為行政機關(guān)利用優(yōu)益權(quán)壓制行政相對人提供了可乘之機，勢必削弱行政協(xié)議之效能，使行政協(xié)議徒有其名。

（二）與契約屬性相悖

行政決定+非訴強制執(zhí)行路徑基于考慮行政協(xié)議不宜直接作為執(zhí)行標(biāo)的，而創(chuàng)設(shè)性的選擇由行政機關(guān)作出行政決定替代行政協(xié)議，借助具備強制執(zhí)行力的行政決定實現(xiàn)協(xié)議內(nèi)容?？此坪侠砜尚校瑓s有諸多不妥之處。

首先，它與直接申請執(zhí)行的異曲同工之處在于，均是行政主體利用其優(yōu)勢地位壓制相對人，摒棄了行政協(xié)議的契約性，公權(quán)力的色彩濃厚。行政協(xié)議訂立的初衷就在于具體個案中替代行政行為，并“宣示專以契約方式來解決彼此間之法律問題”。③林明鏘：《行政契約與行政處分—評最高行政法院八十八年度判字第三八三七號判決》，載《臺大法律論叢》第33卷第1期。這意味著行政主體選擇行政協(xié)議作為其行政活動的方式，本身就應(yīng)當(dāng)受到該方式的約束，不得再改用行政行為干預(yù)已經(jīng)形成的行政法律關(guān)系。④參見周雷：《行政協(xié)議強制執(zhí)行的容許性與路徑選擇》，載《人民司法》2017年第16期。一旦改用行政行為實現(xiàn)協(xié)議內(nèi)容，就已經(jīng)構(gòu)成了對合同的實質(zhì)變更，既有違行政相對人的信賴?yán)?，又殆于合同雙方的期待可能。且該路徑同樣違反了無法律則無行政的法律保留原則，行政機關(guān)在民不履約時作出行政決定并無法律依據(jù)。

其次，對行政協(xié)議的審查異化為對行政決定的審查，掩蓋了協(xié)議內(nèi)容的審查，不利于對相對人權(quán)益的保護。人民法院對行政機關(guān)的強制執(zhí)行申請原則上只進行書面審查，例外情況進行實質(zhì)審查。由于行政協(xié)議確定的相對人義務(wù)淪為作出行政決定的事實依據(jù)，該路徑下法院重點審查行政決定的合法性，并不直接、針對性的審查相對人義務(wù)內(nèi)容，只著眼于協(xié)議客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性及證明力大小。這在某種程度上削弱了法院對行政協(xié)議的審查力度，使得協(xié)議是否是雙方的真實合意等內(nèi)容無法涉及。

此外，不利于非訴強制執(zhí)行的效率價值發(fā)揮作用。針對行政協(xié)議，先作出行政決定，待行政決定6個月生效后，再申請法院強制執(zhí)行，大大降低了行政效率，使公共利益處于不確定的狀態(tài)。

（三）與催告性質(zhì)相悖

適用催告書+非訴強制執(zhí)行這一路徑亦非明智之舉。首先，根據(jù)《行政強制法》規(guī)定，催告是一種強制執(zhí)行的必經(jīng)前置程序，系程序性行為。其設(shè)置目的在于督促相對人自覺主動履行義務(wù)，降低行政管理成本。催告并不為雙方當(dāng)事人設(shè)立行政法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，故催告書本身并不能作為非訴強制執(zhí)行的執(zhí)行標(biāo)的。催告作為債權(quán)人通知債務(wù)人履行債務(wù)的意識通知，被引入到行政程序中，其本質(zhì)屬性未改變，在理論上不是一個法律行為，而是可以準(zhǔn)用意思表示有關(guān)規(guī)定的準(zhǔn)法律行為。①參見胡建淼：《行政強制法論》，法律出版社2014年版，第462頁。無論是前述岳陽屈原區(qū)案中的《土地出讓金催繳告知書》，還是《催搬通知》②參見河南省南陽市中級人民法院（2018）豫13行審3號行政裁定書。，性質(zhì)上均等同于催告書，將其作為執(zhí)行對象準(zhǔn)予執(zhí)行并無合理之處。

其次，該路徑同樣違背了行政協(xié)議的契約屬性，容易造成權(quán)利與地位的失衡。因為契約性要求協(xié)議雙方意思自治，通過平等協(xié)商達(dá)成權(quán)利、義務(wù)的合意。而該路徑下，行政機關(guān)憑借行政職權(quán)，采用催告形式轉(zhuǎn)化行政協(xié)議，以此取得執(zhí)行名義。在催告基礎(chǔ)上徑行進入非訴強制執(zhí)行，雙方權(quán)利義務(wù)陷入了不對等的困局。

三、行政協(xié)議非訴強制執(zhí)行路徑的定位

（一）約定條款+非訴強制執(zhí)行

1.符合行政協(xié)議的價值定位

在所搜集到的案例中，約定強制執(zhí)行條款的通常表述為，相對人逾期不履行某某義務(wù)的，行政機關(guān)依法可申請法院強制執(zhí)行。適用該路徑有以下優(yōu)勢：

首先，兼顧了行政協(xié)議的行政性與契約性。該路徑在行政性與契約性的相互博弈中找到了平衡。行政相對人在與行政機關(guān)簽訂協(xié)議之時便約定同意，若其不履行義務(wù)，行政機關(guān)可申請法院強制執(zhí)行。該種強制執(zhí)行的申請權(quán)源于當(dāng)事人間達(dá)成的合意，體現(xiàn)了契約自由對行政性的滲透，彌補了其他幾種路徑忽視契約性的不足。

其次，執(zhí)行名義有據(jù)可依。該路徑無需法律授權(quán)，便具有合法的權(quán)利來源依據(jù)，即約定權(quán)利—協(xié)議本身。這與“契約是當(dāng)事人之間的法律”的民法理念也契合。在有約定條款的情況下，此時為確保公益的實現(xiàn)，申請法院強制執(zhí)行顯得順理成章。

最后，提高行政效率。行政效率原則要求用較小的成本、較快的時間實現(xiàn)協(xié)議目的。行政協(xié)議相對人違約使得行政管理的成本增加，時間增加。約定條款的非訴路徑，吸收了直接申請法院強制執(zhí)行易操作，高效便捷的特點，可以彌補較低的行政效率，符合價值選擇。

2.利于行政協(xié)議的效能發(fā)揮

對于該路徑，傳統(tǒng)行政理論界認(rèn)為，行政協(xié)議中的約定“權(quán)利處分”條款限制了相對人的權(quán)利，其容許性不被認(rèn)可，亦會降低行政相對人簽訂協(xié)議的積極性?！绊氂蟹芍鶕?jù)，公行政始得依其標(biāo)準(zhǔn)以行政契約限制人民之自由權(quán)利?！雹訇惷簦骸缎姓傉摗罚ǖ诹妫?，新學(xué)林出版有限公司（臺北）2009年版，第595頁。對此，筆者認(rèn)為，行政協(xié)議的簽訂本身就是合同雙方合意的過程，體現(xiàn)行政的民主化，更體現(xiàn)了對于相對人在協(xié)議中的意志尊重。雖限制相對人權(quán)利，但與維護公益目標(biāo)一致。無論是合同的履行還是合同請求權(quán)的實現(xiàn)，通過契約內(nèi)容加以固定，也有利于保護相對人的權(quán)益。

假使行政相對人對此有異議，拒絕簽訂行政協(xié)議，在協(xié)議相對人一方可替換時，例如國有土地使用權(quán)出讓合同，基于意思自治，行政機關(guān)更換合同相對人，選擇其他符合條件的即可；在相對人不可替換時，基于公共利益保護的需要，行政機關(guān)也可根據(jù)不同情況，放棄協(xié)議方式，采取其他的處理方式，包括行政機關(guān)可依法作出行政決定來替代行政協(xié)議，從而確保行政管理目標(biāo)的實現(xiàn)。例如房屋征收補償決定的作出便是很好的例證。

（二）約定條款+非訴強制執(zhí)行的理論證成

約定條款+非訴強制執(zhí)行模式路徑不僅符合現(xiàn)實需要，亦具有相當(dāng)?shù)睦碚撟郧⌒浴ζ溥m用的理論邏輯剖析，有助于更深入地了解司法實踐救濟困境的癥結(jié)，更準(zhǔn)確地優(yōu)化非訴執(zhí)行路徑。

1.平等原則

隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，服務(wù)型政府理念的深入，行政主體與相對人之間由傳統(tǒng)的命令——服務(wù)模式下法律地位的不平等向法律地位平等化方向轉(zhuǎn)變。這也就要求協(xié)議雙方通過平等協(xié)商達(dá)成權(quán)利、義務(wù)的合意，才能利于協(xié)議的履行。行政協(xié)議的平等原則既包括民事合同要求的雙方權(quán)利、義務(wù)上的“對等”，也包括雙方在權(quán)力與權(quán)利上“結(jié)構(gòu)性均衡”。為了更好的實現(xiàn)公共利益與行使公共管理職能，行政協(xié)議的上述兩種平等模式交替并存。這就決定了行政平等原則，不必像民事平等原則一樣，完全嚴(yán)格遵循“一方不得將自己的意志強加給另一方”的訓(xùn)條，②參見陳天昊：《行政協(xié)議中的平等原則》，載《中外法學(xué)》2019年第1期。從而使權(quán)利處分條款的引入獲得了正當(dāng)性。

平等原則的理論展現(xiàn)要求協(xié)議雙方法律地位的平等，換言之，行政相對人不再是一個被動的受管理者，而應(yīng)該被視為行政活動的積極參與者，與行政主體之間構(gòu)成互動、合作的關(guān)系，這就使得行政主體與相對人之間，表現(xiàn)為平等的法律關(guān)系。①參見羅豪才：《中國行政法的平衡理論》，載羅豪才主編：《行政法平等理論講演錄》，北京大學(xué)出版社2011年版，第6頁。因此，行政協(xié)議中的雙方均享有追究對方違約責(zé)任的權(quán)利。通過約定強制執(zhí)行條款，實現(xiàn)權(quán)利救濟的對等化。且在締約過程中，行政相對人基于意思自治決定是否簽訂協(xié)議，與行政主體之間就是否愿意接受強制執(zhí)行的義務(wù)內(nèi)容達(dá)成合意。“契約嚴(yán)守”義務(wù)的服從，使得這種合意一旦達(dá)成，將來必然成為得以執(zhí)行的依據(jù)，這也與民法上的平等原則相統(tǒng)一。

此外，堅持法律面前人人平等就是反對特權(quán)主義。無論行政機關(guān)還是行政相對人都沒有法律之外的特權(quán)，都必須按照法律規(guī)定辦事。②參見羅豪才：《行政主體與相對方地位平等》，載羅豪才主編：《行政法平等理論講演錄》，北京大學(xué)出版社2011年版，第44頁。在目前行政協(xié)議、行政決定均無法正當(dāng)?shù)某蔀閳?zhí)行名義的情形下，需要通過權(quán)利處分條款來均衡配置協(xié)議雙方的權(quán)力與權(quán)利，推動協(xié)議雙方法律地位的逐步平等化。

2.公共利益理論

公共利益是行政機關(guān)得以訂立行政協(xié)議的動機，也是行政協(xié)議相對人必須履行義務(wù)的依據(jù)。當(dāng)事人之間的合意不再是絕對的自由，而需遵從于以公共利益為特征的社會意志。但行政主體與相對人之間因各自所代表利益的不同，決定了二者之間始終存在無法消解的內(nèi)在張力。較之私人利益，社會公益具有實現(xiàn)的優(yōu)先性。因此，必須賦予作為行政機關(guān)以必要的權(quán)力，并維護這些權(quán)力有效地行使，以達(dá)到行政目的。③參見羅豪才：《行政主體與相對方地位平等》，載羅豪才主編：《行政法平等理論講演錄》，北京大學(xué)出版社2011年版，第44頁。

換言之，應(yīng)當(dāng)以保障公共利益為核心，對于行政協(xié)議加以某種公法性的制度安排，以恰當(dāng)?shù)膮f(xié)調(diào)與私人利益之間的關(guān)系。一方面，行政主體可以打破《合同法》第3條規(guī)定的訓(xùn)條，將自愿接受法院強制執(zhí)行條款強制引入到行政協(xié)議中，避免公共利益無法實現(xiàn)；另一方面，該路徑通過規(guī)則的優(yōu)化，給予相對人必要的權(quán)利保障，以此維護協(xié)議的經(jīng)濟平衡，即成本與收益之間的合理平衡。這種平衡預(yù)期是相對人簽訂協(xié)議時考慮的關(guān)鍵因素。同時，該理論要求在非訴強制執(zhí)行路徑進行程序主義優(yōu)化，配置一種正當(dāng)程序，確保不因?qū)崿F(xiàn)公益使私益受到絕對的損害。

3.自由原則

契約自由作為民法的三大基本原則，行政協(xié)議同樣受其拘束。依約行政是依法行政的應(yīng)有之義。在理論上承認(rèn)行政機關(guān)可以通過契約與相對人形成行政法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因為在協(xié)議創(chuàng)設(shè)該權(quán)利義務(wù)過程中，相對人有不接受契約的自由或者對契約內(nèi)容的選擇權(quán)。在行政契約實踐中，通過合意要求相對人自愿接受限制其自身利益和自由的條款，體現(xiàn)契約靈活性的特點。①參見余凌云：《行政契約論》，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第68頁。約定同意強制執(zhí)行的權(quán)利處分條款作為合同雙方協(xié)商合意的結(jié)果，體現(xiàn)了締約自由、相對方自由、內(nèi)容自由的契約精神。即便是格式條款，協(xié)商性也滲透其中。通過雙方當(dāng)事人之間的允諾，使得行政機關(guān)獲得權(quán)利上的優(yōu)勢，而非權(quán)力上的優(yōu)勢，亦基于約定獲得協(xié)議請求權(quán)，即通過法院主張解決發(fā)生爭議的請求權(quán)。其實，這樣的認(rèn)識在實踐中也早已得到認(rèn)可，比如在德國行政協(xié)議中，就出現(xiàn)了“自愿接受假執(zhí)行”條款。②參見劉春：《行政協(xié)議中“權(quán)利處分”條款的合法性》，載《政治與法律》2018年第4期。

四、行政協(xié)議非訴強制執(zhí)行路徑的優(yōu)化規(guī)則

針對行政協(xié)議的特性，如何對該路徑優(yōu)化改造，從而確保非訴執(zhí)行的運轉(zhuǎn)效果，促使行政協(xié)議發(fā)揮更大優(yōu)勢，仍需進一步的探討與深思。

（一）設(shè)立“格式條款”

鑒于約定權(quán)利處分條款的正當(dāng)性，欲使該路徑的價值持續(xù)發(fā)酵，建議在行政協(xié)議中設(shè)立格式條款，將自愿接受法院強制執(zhí)行的條款作為行政協(xié)議的必備內(nèi)容。

1.設(shè)立時間。由于該條款在性質(zhì)上屬于契約爭議處理條款，獨立于契約權(quán)利義務(wù)條款，而契約權(quán)利義務(wù)條款發(fā)生爭議時，除非和解，不允許當(dāng)事人自我裁斷和自主執(zhí)行。故根據(jù)《合同法》第39條第2款之規(guī)定，在行政協(xié)議簽訂前，由行政機關(guān)單方提出，無需征得相對人的同意，就事先擬定將自愿接受法院強制執(zhí)行內(nèi)容寫入?yún)f(xié)議中，使該條款不再重復(fù)出現(xiàn)在之后簽訂的行政協(xié)議中。

2.具體表述。即由行政機關(guān)直接在爭議處理一項中增加附屬條款，表述為“若行政相對人未按照約定履行義務(wù)，又未在六個月內(nèi)提起行政訴訟的，行政機關(guān)可依法申請法院強制執(zhí)行”。之所以要加入“六個月提起訴訟”的字眼，是因為司法實踐中，有的法院在非訴執(zhí)行審查時，行政相對人提出其系受脅迫簽訂協(xié)議，該法院向其釋明可就該協(xié)議提起行政訴訟，此時距離協(xié)議約定的履行期限已有一年半之久。③參見江蘇省泰州市海陵區(qū)人民法院（2018）蘇1291行審3號行政裁定書。如果無限期的賦予相對人以訴權(quán)，會使公共利益持續(xù)處于不穩(wěn)定狀態(tài)，亦不利于行政效率提高和公共管理目標(biāo)的實現(xiàn)。

3.提示義務(wù)。約定同意非訴強制執(zhí)行的格式條款由于屬于限制相對人的責(zé)任條款，故行政機關(guān)在擬定行政協(xié)議時，應(yīng)當(dāng)采取提請相對人注意的合理方式，包括個別告知或者對前述約定強制執(zhí)行條款以醒目的字體，足以引起相對人注意；同時，最遲應(yīng)于簽訂行政協(xié)議時，行政機關(guān)明示格式條款，提請相對人注意并履行充分的說明義務(wù)。

（二）增加聽證程序

非訴執(zhí)行以書面審查為原則，聽取當(dāng)事人意見為例外。相對人在整個執(zhí)行程序中的參與欠缺，加之采取較低的審查標(biāo)準(zhǔn)，直接導(dǎo)致執(zhí)行審查可能淪為走過場，司法權(quán)威大打折扣。①參見解志勇、閆映全：《反向行政訴訟：全域性控權(quán)與實質(zhì)性解決爭議的新思路》，載《比較法研究》2018年第3期?？紤]到相對人不履行協(xié)議的情況比較復(fù)雜，與一般的非訴執(zhí)行案件有很大的不同，審查程序也應(yīng)當(dāng)有別于其他非訴執(zhí)行案件，應(yīng)當(dāng)進行聽證。②參見梁鳳云：《行政協(xié)議案件的審理和判決規(guī)則》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》第23卷第4期。如此一來，是否會削弱行政訴訟和復(fù)議的制度價值，變相鼓勵相對人選擇非訴程序。其實不然，法律的價值本身在于保護公民合法權(quán)益，不能為了維護所謂的制度價值而杜絕相對人參與審查過程，且該做法并未賦予相對人任何程序的啟動權(quán)，更不應(yīng)因其怠于行使復(fù)議或訴訟權(quán)利的過錯，而使其喪失保證自身實體利益的全部機會。

在啟動方式上，聽證由法院依職權(quán)啟動，即法院受理審查后，主動向當(dāng)事人發(fā)出聽證通知書，通過召開聽證會的方式，分別聽取雙方當(dāng)事人的意見，重點聽取協(xié)議相對人的意見，以此審查協(xié)議相對人是否存在不履約的客觀原因。如果相對人明確表示愿意放棄聽證的，經(jīng)人民法院審查同意，可以取消聽證。

（三）實質(zhì)審查

因涉非訴執(zhí)行的行政協(xié)議往往事關(guān)重大，而執(zhí)行行為又可能侵犯公民的財產(chǎn)甚至人身，若非經(jīng)歷一次“完整”的司法審查，則難以保障相對人的合法權(quán)益，故對行政協(xié)議應(yīng)當(dāng)進行實質(zhì)審查，主要包括以下幾方面：

第一，合法性審查。要求審查協(xié)議的合目的性，即協(xié)議是否為了實現(xiàn)公共利益，協(xié)議的內(nèi)容是否違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定、行政機關(guān)是否具有法定職權(quán)、協(xié)議的簽訂及履行是否遵循法定程序、給予相對人的賠償補償是否充分、協(xié)議內(nèi)容是否損害第三人利益等。

第二，合約性審查。要求對是否符合協(xié)議約定的內(nèi)容和附隨義務(wù)進行審查，主要審查協(xié)議雙方的履行、調(diào)整行為等。行政相對人不履行協(xié)議的正當(dāng)事由除了不可抗力外，再無其他的抗辯理由。

第三，合理性審查。這是因為有時行政機關(guān)為完成行政管理的使命，難免不會出現(xiàn)強制性的協(xié)議內(nèi)容，此時，考慮比例原則，只要自由裁量權(quán)力的行使在度的合理范圍內(nèi)，相對人不能以此為由拒絕履行義務(wù)（見圖2）。

（四）行政機關(guān)負(fù)擔(dān)兼有例外

與行政訴訟不同，在行政協(xié)議非訴執(zhí)行中，涉及協(xié)議合法性及合理性的舉證責(zé)任，應(yīng)由行政機關(guān)負(fù)擔(dān)。在行政協(xié)議合法有效的前提下，涉及合約性問題的舉證責(zé)任，應(yīng)遵循“誰主張、誰舉證”的原則，即由協(xié)議雙方對各自履約情況，是否履約承擔(dān)舉證責(zé)任。

圖2 行政協(xié)議的非訴執(zhí)行審查

（五）“不完全”的裁執(zhí)分離

目前，不動產(chǎn)的非訴行政執(zhí)行案件實行裁執(zhí)分離的執(zhí)行方式。鑒于行政協(xié)議主要集中在土地房屋征收補償?shù)阮I(lǐng)域，相對人不履行的約定義務(wù)主要包括金錢履行、騰空義務(wù)或者搬遷義務(wù)等內(nèi)容，與不動產(chǎn)的非訴強制執(zhí)行內(nèi)容有相通之處，故對其執(zhí)行，亦可采取不完全的“裁執(zhí)分離”方式。

具體而言，法院對申請的行政協(xié)議進行審查，作出是否準(zhǔn)予強制執(zhí)行的裁定，①參見楊建順：《〈國有土地上房屋征收與補償條例〉的權(quán)力博弈論》，載《法律適用》2011年第6期。除了金錢給付義務(wù)的執(zhí)行申請仍由法院執(zhí)行外；其他執(zhí)行內(nèi)容，人民法院裁定準(zhǔn)予執(zhí)行的，由行政機關(guān)或人民政府組織實施。這樣既可以確保法院作為權(quán)利救濟的最后一道防線，其裁判的權(quán)威性和公正性不會受到質(zhì)疑和毀損，同時，將執(zhí)行任務(wù)交于行政機關(guān)或人民政府，基于明顯現(xiàn)實利益的驅(qū)使，其既有執(zhí)行的承受能力，又有執(zhí)行的意愿，可謂一舉多得。

結(jié) 語

隨著政府職能的轉(zhuǎn)變，公私合作的興起，行政協(xié)議在公共治理的舞臺上占據(jù)了愈發(fā)重要的角色。在目前行政訴訟“民告官”的單項構(gòu)造短期內(nèi)難以改變的法律框架下，引入約定強制執(zhí)行格式條款下的非訴強制執(zhí)行路徑，在平衡行政性與契約性，平衡行政執(zhí)行公正與效率方面，呈現(xiàn)出其他路徑難以替代的優(yōu)勢，不失為過渡時期的一條現(xiàn)實合理可行的路徑選擇。希望能使司法實踐中被忽略的行政機關(guān)救濟渠道問題，映入學(xué)界視野，更希望協(xié)議履行糾紛能夠得到實質(zhì)性解決，助協(xié)議公共服務(wù)之角色演繹的更好。