呂行

依法平等保護企業(yè)家合法權(quán)益，為企業(yè)家創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)營造良好法治環(huán)境是近年來我國努力優(yōu)化營商環(huán)境的重要舉措，對于司法機關(guān)而言尤其要防止過度利用刑事手段干預經(jīng)濟糾紛。我國《刑法》第140條規(guī)定了生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，是指生產(chǎn)者、銷售者在產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品，銷售金額在5萬元以上或者貨值金額在15萬元以上的行為。本罪的罪狀與《產(chǎn)品質(zhì)量法》第32條、第39條對生產(chǎn)者、銷售者的產(chǎn)品質(zhì)量責任和義務的規(guī)定相同。①《產(chǎn)品質(zhì)量法》第32條規(guī)定：生產(chǎn)者生產(chǎn)產(chǎn)品，不得摻雜、摻假，不得以假充真、以次充好，不得以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品。第39條規(guī)定：銷售者銷售產(chǎn)品，不得摻雜、摻假，不得以假充真、以次充好，不得以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品。這就使得實踐中違反《產(chǎn)品質(zhì)量法》的行為同時也在形式上符合了本罪的構(gòu)成要件，而司法機關(guān)一旦把握不慎，就容易將一些實質(zhì)上并沒有危害消費者人身、財產(chǎn)安全，只是單純的民事違約、行政違法行為作為本罪處理，使得刑法不適當?shù)亟槿朊袷?、?jīng)濟糾紛之中，與我國優(yōu)化營商環(huán)境的整體目標不符。本文對生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪進行教義學分析，歸納“偽劣產(chǎn)品”司法認定過度擴張的主要類型，分析其可能帶來的問題，并證立生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的應然法益，總結(jié)“偽劣產(chǎn)品”司法限縮認定的具體方法。

一、“偽劣產(chǎn)品”司法認定過度擴張的主要類型

筆者在中國裁判文書網(wǎng)上以“生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪”為案由，以“刑事一審判決書”為文書類型，時間至2020年3月31日共檢索到6406份刑事判決書，通過對這些判決書進行梳理，司法實踐中對于“偽劣產(chǎn)品”的過度擴張認定至少表現(xiàn)為以下類型：

（一）未達到合同約定質(zhì)量的產(chǎn)品被認定為偽劣產(chǎn)品

生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪作為制售犯罪的一種，常常發(fā)生于市場交易過程中。對于大宗貨物買賣或者委托加工的產(chǎn)品，雙方一般會簽訂合同，約定標的物的規(guī)格、型號、質(zhì)量等。實踐中，銷售方或者加工方存在著為了降低成本和牟取更多經(jīng)濟利益而偷工減料，致使所生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品未達到買賣雙方合同約定的產(chǎn)品質(zhì)量。而司法機關(guān)僅憑檢驗出的產(chǎn)品質(zhì)量未達到雙方合同約定的質(zhì)量要求，認定該產(chǎn)品是“以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品”的“偽劣產(chǎn)品”，并且在銷售金額或者貨值金額達到了立案追訴標準時，對行為人以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪立案偵查。顯然司法機關(guān)這樣處理可能會把一些單純的合同違約行為拔高認定為犯罪行為，使得刑法不適當?shù)亟槿朊袷录m紛之中。

例如被告人趙某某用于本單位實際生產(chǎn)混凝土的配合比單位水泥用量少于提供給對方公司的配合比通知單的單位水泥用量，違背了其簽訂的合同中對于所生產(chǎn)混凝土的質(zhì)量、性能的承諾。法院據(jù)此認為被告人趙某某違背承諾制售的混凝土是劣產(chǎn)品，已經(jīng)構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。①參見趙智揚、孫樹彬生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪案，遼寧省綏中縣人民法院（2017）遼1421刑初48號刑事判決書。一審判決后，被告人上訴至中級人民法院。中級人民法院以“無證據(jù)證實混凝土中水泥使用數(shù)量違背了國家標準或者行業(yè)標準，且本案亦可通過民事程序予以救濟”為由撤銷了原審判決，改判兩位上訴人無罪。②參見趙智揚、孫樹彬生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪案，遼寧省葫蘆島市中級人民法院（2017）遼14刑終164號刑事判決書。

（二）假冒產(chǎn)品被認定為偽劣產(chǎn)品

《產(chǎn)品質(zhì)量法》第27條要求產(chǎn)品的標識必須真實，需要準確標明產(chǎn)品名稱、生產(chǎn)廠廠名、廠址、所含主要成份等。③《產(chǎn)品質(zhì)量法》第27條規(guī)定：產(chǎn)品或者其包裝上的標識必須真實，并符合下列要求：（一）有產(chǎn)品質(zhì)量檢驗合格證明；（二）有中文標明的產(chǎn)品名稱、生產(chǎn)廠廠名和廠址；（三）根據(jù)產(chǎn)品的特點和使用要求，需要標明產(chǎn)品規(guī)格、等級、所含主要成份的名稱和含量的，用中文相應予以標明；需要事先讓消費者知曉的，應當在外包裝上標明，或者預先向消費者提供有關(guān)資料；（四）限期使用的產(chǎn)品，應當在顯著位置清晰地標明生產(chǎn)日期和安全使用期或者失效日期；（五）使用不當，容易造成產(chǎn)品本身損壞或者可能危及人身、財產(chǎn)安全的產(chǎn)品，應當有警示標志或者中文警示說明。裸裝的食品和其他根據(jù)產(chǎn)品的特點難以附加標識的裸裝產(chǎn)品，可以不附加產(chǎn)品標識。這是《產(chǎn)品質(zhì)量法》對產(chǎn)品形式上的要求，目的是為了保護交易過程中的誠實信用。換言之，《產(chǎn)品質(zhì)量法》不僅保護產(chǎn)品的內(nèi)在質(zhì)量，也保護其外在形式，如果產(chǎn)品標識不真實，即是違反《產(chǎn)品質(zhì)量法》的不合格產(chǎn)品，而不論產(chǎn)品實際上是否具有使用價值。司法實踐中存在著將此類僅是標識不實的假冒產(chǎn)品認定為本罪中“以假充真”的“偽劣產(chǎn)品”，使得本應按照《產(chǎn)品質(zhì)量法》第54條規(guī)定僅需市場監(jiān)督管理部門責令改正的行為，被作為犯罪處理，對行為人處以刑罰。

例如被告人白某在向馬某購買其生產(chǎn)的蘑菇醬后，由馬某將王某制作的“臺蘑醬”標簽黏貼在產(chǎn)品上再通過物流郵寄給白某，白某將產(chǎn)品銷售，非法獲利11788元。經(jīng)檢驗，涉案“臺蘑醬”顆粒結(jié)構(gòu)特征和臺蘑、香菇差異明顯，其實際成分為杏鮑菇。法院據(jù)此認為被告人白某違反國家產(chǎn)品質(zhì)量管理法規(guī)，冒充臺蘑醬進行銷售，以假充真，已經(jīng)構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。①參見白某生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪案，山西省忻州市忻府區(qū)人民法院（2019）晉0902刑初204號刑事判決書。

被告人孫某某生產(chǎn)飲料期間發(fā)現(xiàn)飲料實際配方和罐體標識配方不符，但仍然按照實際配方繼續(xù)生產(chǎn)飲料。后經(jīng)河北省出入境檢驗檢疫局檢驗，飲料中未檢測出罐體外標注的維生素B6、維生素B12，認定飲料不合格。法院認為被告人孫某某違反國家產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督管理法規(guī)，在明知實際生產(chǎn)配方與罐體配方不一致的情況下，以假充真，大量生產(chǎn)不合格的飲料，構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。②參見孫新彥生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪案，河北省故城縣人民法院（2019）冀1126刑初306號刑事判決書。

（三）“次而不劣”的產(chǎn)品被認定為偽劣產(chǎn)品

“以次充好”是本罪規(guī)定的四種行為方式之一。2001年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《偽劣商品解釋》）第1條明確了“以次充好”的含義是指“以低等級、低檔次產(chǎn)品冒充高等級、高檔次產(chǎn)品，或者以殘次、廢舊零配件組合、拼裝后冒充正品或者新產(chǎn)品的行為”。實踐中，司法機關(guān)對何為“以低等級、低檔次產(chǎn)品冒充高等級、高檔次產(chǎn)品”理解不一，有的司法機關(guān)認為行為人以同類的低價格產(chǎn)品冒充高價格產(chǎn)品銷售就是“以次充好”，即使冒充后的產(chǎn)品質(zhì)量經(jīng)過檢驗仍然合格。

例如被告人周某乙組織被告人周某某、田某某等用價格較低的白酒，灌裝生產(chǎn)假冒的“貴州茅臺”“五糧液”“劍南春”等價格較高的白酒。后經(jīng)過鑒定，行為人生產(chǎn)所使用的價格較低的白酒均是各生產(chǎn)廠家生產(chǎn)的合格產(chǎn)品。但法院認為被告人周某某、田某某等以次充好生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品，并已被罪犯周某甲、周某乙銷售，四被告人的行為均已構(gòu)成生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪。①參見周榮梅、田秀英等生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪案，南通市通州區(qū)人民法院（2018）蘇0612刑初92號刑事判決書。實際上，假冒高價格白酒的低價酒仍然是具有酒的使用價值的合格產(chǎn)品，消費者實際上并沒有遭受較大的財產(chǎn)損失，產(chǎn)品也不存在著威脅消費者人身安全的不合理危險。司法機關(guān)把該類只是將低價格的酒冒充高價格的酒進行銷售的行為認定為以次充好的行為，構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，而不論產(chǎn)品實際質(zhì)量合格與否，顯然不適當?shù)財U張認定了“偽劣產(chǎn)品”。

（四）僅不符合地方標準的產(chǎn)品被認定為偽劣產(chǎn)品

根據(jù)《標準化法》第13條第2款的規(guī)定，地方標準的制定主體為省、自治區(qū)、直轄市的人民政府標準化行政主管部門，在符合一定條件時，設區(qū)的市級人民政府也可以制定本行政區(qū)域的地方標準。理論上一般認為，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪需以違反國家產(chǎn)品質(zhì)量管理法規(guī)為前提，②參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2019年版，第365頁。而根據(jù)《刑法》第96條的規(guī)定，刑法中的“國家規(guī)定”限于全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定以及國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。因此產(chǎn)品質(zhì)量的地方標準明顯不能納入“國家規(guī)定”的范圍。司法機關(guān)將僅不符合地方標準的產(chǎn)品認定為本罪的“偽劣產(chǎn)品”，顯然是對“偽劣產(chǎn)品”的擴張認定。

例如被告人劉某某在北京某轄區(qū)內(nèi)銷售優(yōu)質(zhì)無煙塊煤，其中其銷售的1364.98噸無煙塊煤不符合DB11/097-2013《低硫散煤及制品》的地方標準，法院便據(jù)此認為被告人劉某某是以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品進行銷售，構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。③參見劉志東等生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪案，北京市大興區(qū)人民法院（2014）大刑初字第1294號刑事判決書。

（五）無法定質(zhì)量標準的產(chǎn)品被認定為偽劣產(chǎn)品

生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪是法定犯，“偽劣產(chǎn)品”的司法認定需先判斷產(chǎn)品質(zhì)量是否違反前刑法規(guī)范，當產(chǎn)品并無法定的質(zhì)量標準時，就不存在產(chǎn)品質(zhì)量是否合格的問題，自然也就不能認為行為人構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。但實踐中存在司法機關(guān)在此種情況下仍將行為認定為構(gòu)成本罪的情況。例如被告人楊某甲、楊某乙在豆制品紅香干、晾干生產(chǎn)過程中添加焦糖色，并將其對外銷售，法院認為被告人的行為違反國家產(chǎn)品質(zhì)量管理法規(guī)，在生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品中摻入國家禁止摻入的添加劑，構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。④參見楊某甲、楊某乙等生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪案，浙江省長興縣人民法院（2015）湖長刑初字第699號刑事判決書。但問題是我國尚無豆制品制作的國家標準、行業(yè)標準和地方標準，被告人的行為沒有違反禁止性、強制性規(guī)定，并且在食品中添加焦糖色素也不會對人體健康造成嚴重危害。司法機關(guān)將該行為認定為構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，是對“偽劣產(chǎn)品”的過度擴張認定。

二、“偽劣產(chǎn)品”司法認定過度擴張存在的問題

刑罰作為和平時期國家對公民適用的最強烈的譴責機制，理應有其處罰的邊界與范圍。這在我國法律體系中的表現(xiàn)之一就是采用了違法與犯罪相區(qū)分的二元體系，刑罰只能適用于具有嚴重的社會危害性的行為，其余的違法行為則由民商法律、行政法規(guī)等進行規(guī)制?！皞瘟赢a(chǎn)品”司法認定過度擴張實際上就是刑法處罰范圍的擴張，這將會使得一些民事違約、行政違法行為被作為犯罪處理，在部分案件上混淆了民法、行政法與刑法之間的界限。

例如，實踐中存在司法機關(guān)對于產(chǎn)品質(zhì)量檢驗機構(gòu)出具的“產(chǎn)品質(zhì)量不合格”的鑒定意見直接予以適用，而缺少對于該鑒定結(jié)論根據(jù)刑事認定標準的再審查過程。這種做法是將產(chǎn)品質(zhì)量檢驗機構(gòu)依據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》《消費者權(quán)益保護法》等前刑法規(guī)范做出的“不合格產(chǎn)品”鑒定結(jié)論直接等同于刑法中的“偽劣產(chǎn)品”，實質(zhì)上是忽視了《產(chǎn)品質(zhì)量法》《消費者權(quán)益保護法》等前刑法規(guī)范與《刑法》之間在立法目的、法律屬性、歸責原則等方面的不同?！懂a(chǎn)品質(zhì)量法》第1條與《消費者權(quán)益保護法》第1條都規(guī)定了各自的立法目的，①《產(chǎn)品質(zhì)量法》第1條規(guī)定：為了加強對產(chǎn)品質(zhì)量的監(jiān)督管理，提高產(chǎn)品質(zhì)量水平，明確產(chǎn)品質(zhì)量責任，保護消費者的合法權(quán)益，維護社會經(jīng)濟秩序，制定本法?！断M者權(quán)益保護法》第1條規(guī)定：為保護消費者的合法權(quán)益，維護社會經(jīng)濟秩序，促進社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展，制定本法。兩者的相同之處是都“保護消費者的合法權(quán)益，維護社會經(jīng)濟秩序”。但是與1993年全國人大常委會通過《關(guān)于懲治生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的決定》設立本罪時的目的相比，②《決定》開篇寫道：為了懲治生產(chǎn)、銷售偽劣商品的犯罪，保障人體健康和人身、財產(chǎn)安全，保護用戶、消費者的合法權(quán)益，維護社會經(jīng)濟秩序，對刑法作如下補充規(guī)定。“保障人體健康和人身、財產(chǎn)安全”這一目的并不在兩法的立法目的之內(nèi)。換言之，《產(chǎn)品質(zhì)量法》和《消費者權(quán)益保護法》保護的是更為抽象的社會經(jīng)濟秩序和消費者的合法權(quán)益，其內(nèi)涵不僅涵蓋了消費者的人身、財產(chǎn)安全，還保護消費者不受到欺詐，因為任何欺詐消費者的行為都在一定程度上破壞了社會經(jīng)濟秩序。雖然生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪被規(guī)定在《刑法》分則第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪中，可以認為本罪保護的法益是社會主義市場經(jīng)濟秩序。社會主義市場經(jīng)濟秩序作為集體法益的一種，現(xiàn)代刑法對其進行保護具有必要性，但是集體法益也隱藏著侵犯公民個人自由的風險。集體法益必須返回到人的利益或者說至少要與人的利益相勾連，才能獲得刑法保護的入門資格。如果欠缺個人法益因素，所謂集體法益就失去了需要刑法保護的堅實基礎(chǔ)。③參見孫國祥：《集體法益的刑法保護及其邊界》，載《法學研究》2018年第6期。因此生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪主要保護的法益應該是消費者的生命、健康、財產(chǎn)安全（后文詳述）。而司法機關(guān)對該種鑒定意見直接予以適用，可能會把一些只是欺詐或假冒而并不會危害到消費者的生命、健康、財產(chǎn)安全的行為認定為犯罪，使得刑法被用來保護行政管理秩序，易導致行政認定在一定程度上替代了刑事認定，甚至決定了刑罰處罰的后果，混淆刑法與行政違法、民事違約行為的界限。

三、法益視角下“偽劣產(chǎn)品”司法限縮認定的路徑

法定犯中的概念沒有必要完全與經(jīng)濟法、行政法中的相同概念作完全相同的解釋，因為刑法具有獨立性，有其特定的目的與特定的規(guī)制對象，對法定犯概念的解釋應當在其用語可能具有的含義內(nèi)，選擇符合刑法目的的解釋。①參見張明楷：《刑法分則的解釋原理》（上冊），中國人民大學出版社2011年版，第99頁。刑法的目的是保護法益，犯罪的本質(zhì)是侵犯法益。因此，要明確“偽劣產(chǎn)品”的含義，必須要界定生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪所保護的法益。

我國刑法理論一般認為，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的法益是國家產(chǎn)品質(zhì)量管理秩序和廣大用戶、消費者的合法權(quán)益。②參見王作富主編：《刑法分則實務研究》（上），中國方正出版社2006年版，第239頁；馬克昌主編：《百罪通論》（上卷），北京大學出版社2014年版，第176頁。這一理解具有一定合理性，本罪規(guī)定在第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪中，處罰的是生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的行為。這一行為不符合國家產(chǎn)品質(zhì)量管理制度，當然侵犯了國家產(chǎn)品質(zhì)量管理秩序。同時消費者購買了偽劣產(chǎn)品，其合法權(quán)益也受到了侵犯。對于兩者何為本罪的主要客體，我國學者一般認為國家產(chǎn)品質(zhì)量管理秩序是本罪的主要客體。③參見翟中東：《生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪立案追訴標準與司法認定實務》，中國人民公安大學出版社2010年版，第6頁；參見劉明祥、康均心：《假冒偽劣商品犯罪研究》，武漢大學出版社2000年版，第57頁。然而，產(chǎn)品質(zhì)量管理秩序作為抽象的市場經(jīng)濟秩序的一種，其內(nèi)容是空泛和不確定的，本身就有肆意擴大國家刑罰權(quán)的風險，加之抽象危險犯的立法技術(shù)，更提升了本罪入罪的可能性。以產(chǎn)品質(zhì)量管理秩序作為本罪的法益，即使生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品并沒有危及人身、財產(chǎn)安全的不合理危險，僅僅是外觀標注的不真實，卻侵犯了國家產(chǎn)品質(zhì)量管理秩序，仍然構(gòu)成本罪。因此本文認為，本罪的法益應當具體化為消費者個人的生命、健康、財產(chǎn)安全，只有產(chǎn)品質(zhì)量存在危害消費者個人的生命、健康、財產(chǎn)安全的危險時，才可能認為是本罪的“偽劣產(chǎn)品”。理由如下：

第一，刑法的人權(quán)保障機能決定了刑法的最終目的應是保護個人法益，保護秩序只是一種手段。博登海默認為，所謂秩序是指自然進程和社會進程中都存在著的某種程度的一致性、連續(xù)性和確定性。④參見[美]E·博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第227-228頁。法律所維護的秩序主要是社會秩序，是通過法律規(guī)制人類共同參與的社會生活所形成的規(guī)律性狀態(tài)。如果沒有秩序，這種規(guī)律性的狀態(tài)就無法實現(xiàn)，人的生命、安全都會受到威脅并且缺乏保障，因此秩序在整個社會生活中具有基礎(chǔ)性的地位。刑法作為其他部門法的保障法，當然要保護秩序。例如金融管理秩序、稅收征管秩序等，對于這些秩序的破壞，會給社會帶來非常嚴重的后果，使得社會基本的生活狀態(tài)不能維持。

那么是否需要把任何一種秩序都作為刑法上的法益進行保護呢？羅克辛教授認為法益“是在以個人及其自由發(fā)展為目標進行建設的社會整體制度范圍之內(nèi)，有益于個人及其自由發(fā)展的，或者是有益于這個制度本身功能的一種現(xiàn)實或者目標設定”。①[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第15頁。法益概念雖然不限于個體法益，還包括社會秩序等公共利益的超個人法益，但是一切法益保護均為“個體的自由發(fā)展”“個人權(quán)利的實現(xiàn)”的目的服務，因而只有當超個人的法益最終服務于個體的公民時，此種公共的法益才是合法的。②參見[德]克勞斯·羅克辛：《刑法的任務不是法益保護嗎？》，樊文譯，載陳興良主編《刑事法評論》（第19卷），北京大學出版社2006年版，第152頁。人權(quán)保障是現(xiàn)代刑法的核心價值，其強調(diào)應防止國家刑罰權(quán)的恣意發(fā)動侵害到行為人的自由，對行為人個體法益產(chǎn)生侵害。而刑罰權(quán)天然具有擴張性，對其如不加以有效約束，極易產(chǎn)生立法上的任性、司法中的濫權(quán)，公民對其個人生活就失去了預測可能性，從而對公民行動自由產(chǎn)生限制，對個人權(quán)益保障產(chǎn)生極大的威脅。而法益概念產(chǎn)生之初就是為了保護個人法利益，抵制國家權(quán)力的濫用，具有限定刑罰的功能。③參見時方：《我國經(jīng)濟犯罪超個人法益屬性辨析、類型劃分及評述》，載《當代法學》2018年第2期。因此，刑法要將一種抽象秩序作為法益，那么對該種法益的界定必須能夠落實到具體個人的利益上。超個人法益是個人法益的集合，故仍然是個人法益，與個人法益只有量的區(qū)別，沒有質(zhì)的界限。④參見張明楷：《法益初論》，中國政法大學出版社2003年版，第245頁。生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品自人類社會產(chǎn)生之日起就有，在商品經(jīng)濟并不發(fā)達的古代社會同樣要予以刑罰處罰，就在于該類行為對民眾個體的人身健康安全會造成損害。時代變遷，社會經(jīng)濟制度已然發(fā)生根本變化，但是該類行為在本質(zhì)上對于民眾生命健康、財產(chǎn)安全的損害并沒有改變。侵害產(chǎn)品質(zhì)量管理秩序的行為，總是同時以侵害消費者個人的生命、健康、財產(chǎn)安全為前提。因此刑法設立本罪的目的應是保護消費者個人的生命、健康、財產(chǎn)安全，而非抽象的產(chǎn)品質(zhì)量管理秩序，產(chǎn)品質(zhì)量管理秩序只是為達到這一目的的手段。

第二，符合刑法關(guān)于犯罪本質(zhì)的理解。我國《刑法》第13條規(guī)定了犯罪的概念，根據(jù)本條的規(guī)定，理論上認為犯罪具有三個方面的特征，即社會危害性、刑事違法性、應受懲罰性，其中社會危害性是犯罪最基本的特征。⑤參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社2019年版，第42-44頁。對“偽劣產(chǎn)品”的司法認定不能脫離犯罪應具有嚴重社會危害性的特點。在沒有具體被害人的場合，單純以產(chǎn)品不符合質(zhì)量管理制度，侵犯產(chǎn)品質(zhì)量管理秩序為由處罰行為人，是否達到了刑法理論認為的犯罪應具有嚴重的社會危害性存在疑問。羅克辛教授認為：“對于違反國家規(guī)定的行為來說，由于這類規(guī)定保護的不是已經(jīng)存在的財富，而是僅僅用于支持維護公共秩序和福利任務的法規(guī)，所以應當作為在道德上無色彩的不服從行為，也就是單純的違反秩序行為，僅僅使用非刑事懲罰的手段加以制裁?！雹賉德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第13頁。我國目前仍然是政府主導的經(jīng)濟社會發(fā)展模式，政府具有較強的資源配置能力，以各種行政管理制度調(diào)節(jié)市場，使我國的經(jīng)濟穩(wěn)步快速發(fā)展。但有些秩序或者制度可能隨著現(xiàn)代化進程的加快，而不符合經(jīng)濟發(fā)展的目標，成為市場經(jīng)濟改革的對象。例如網(wǎng)約車服務本身并不符合《道路運輸條例》中對于從事道路運輸經(jīng)營必須要取得道路運輸經(jīng)營許可的規(guī)定，但是隨著網(wǎng)約車的規(guī)模越來越大，而且也確實便利了人們的生活，利于經(jīng)濟發(fā)展，《網(wǎng)絡預約出租汽車經(jīng)營服務管理暫行辦法》便以部門規(guī)章的方式對網(wǎng)約車服務予以一定程度的“合法化”。若以刑法對這些舊有制度進行保護，可能對一些有利于市場發(fā)展的商業(yè)創(chuàng)新行為予以刑罰打擊，而不符合刑法理論上關(guān)于犯罪應具有嚴重社會危害性的要求。

有學者經(jīng)過經(jīng)濟學的統(tǒng)計分析發(fā)現(xiàn)，偽劣產(chǎn)品的社會損害實際上是社會中各相關(guān)主體因此而發(fā)生的貨幣收入損失（或成本支出）的增加量。②參見張鳳林、楊曉：《偽劣產(chǎn)品的社會成本》，載《學術(shù)月刊》2014年第12期。也即生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品最終侵犯的仍然是消費者個人的利益。因此，將本罪的法益理解為消費者的生命、健康、財產(chǎn)安全，能夠通過消費者個人生命、健康、財產(chǎn)受到損害的程度來實質(zhì)性的判斷行為是否侵犯了法益，換言之，行為人的行為是否達到了值得科處刑罰的程度?！皩τ谖拿魅后w中的任一成員，所以能夠施用一種權(quán)力以反其意志而不失為正當，唯一的目的只是要防止對他人的危害。”③[英]約翰·密爾：《論自由》，許寶骙譯，商務印書館1959年版，第10頁。若產(chǎn)品質(zhì)量實際上不存在危害消費者生命、健康、財產(chǎn)安全的危險，就不宜認定為具有本罪要求的嚴重社會危害性，使得對行為人的處罰能夠契合刑法對犯罪本質(zhì)的理解。

第三，能夠合理限定“偽劣產(chǎn)品”的司法認定范圍。產(chǎn)品質(zhì)量管理秩序以國家產(chǎn)品質(zhì)量制度為基礎(chǔ)，違反產(chǎn)品質(zhì)量制度即是侵犯了國家產(chǎn)品質(zhì)量管理秩序。因此，以產(chǎn)品質(zhì)量管理秩序作為本罪的法益，易將只是不符合產(chǎn)品質(zhì)量管理制度，但實際上不具有侵害具體個人法益的產(chǎn)品認定為“偽劣產(chǎn)品”。但以消費者的生命、健康、財產(chǎn)安全作為本罪的法益，把抽象的秩序法益具體化為消費者個人的生命、健康、財產(chǎn)安全，使得“偽劣產(chǎn)品”的司法認定與消費者個人法益相關(guān)聯(lián)。質(zhì)言之，若產(chǎn)品事實上并無危及人身、財產(chǎn)安全的不合理危險，質(zhì)量達到了國家規(guī)定的強制性標準，只是存在欺詐消費者的情況，如產(chǎn)品成分標注不真實、以普通品牌產(chǎn)品冒充著名品牌產(chǎn)品、以同類低價格產(chǎn)品冒充高價格產(chǎn)品時，不宜認定為刑法上的“偽劣產(chǎn)品”，從而限制“偽劣產(chǎn)品”司法認定的范圍。

四、“偽劣產(chǎn)品”司法限縮認定的具體方法

根據(jù)上文分析，只有產(chǎn)品質(zhì)量存在危害消費者個人的生命、健康、財產(chǎn)安全的危險時，才可能認為是本罪的“偽劣產(chǎn)品”。那么如何判斷產(chǎn)品質(zhì)量是否實際存在對消費者生命、健康、財產(chǎn)安全的危險？根據(jù)《標準化法》的規(guī)定，對于保障人身健康和生命財產(chǎn)安全的技術(shù)要求，應當制定強制性國家標準，強制性國家標準在我國標準化體系中屬于最低限度標準。①《標準化法》第10條規(guī)定：對保障人身健康和生命財產(chǎn)安全、國家安全、生態(tài)環(huán)境安全以及滿足經(jīng)濟社會管理基本需要的技術(shù)要求，應當制定強制性國家標準。第21條規(guī)定：推薦性國家標準、行業(yè)標準、地方標準、團體標準、企業(yè)標準的技術(shù)要求不得低于強制性國家標準的相關(guān)技術(shù)要求。國家鼓勵社會團體、企業(yè)制定高于推薦性標準相關(guān)技術(shù)要求的團體標準、企業(yè)標準。因此，只有在產(chǎn)品質(zhì)量達不到強制性國家標準時，產(chǎn)品才會事實上存在威脅消費者生命、健康、財產(chǎn)安全的危險，才能考慮適用本罪對行為人進行處罰。②1988年制定《標準化法》時強制性標準的范圍包括國家標準、行業(yè)標準以及關(guān)于工業(yè)產(chǎn)品安全、衛(wèi)生要求的地方標準，而2017年新修訂的《標準化法》將強制性標準只限定于國家標準，因此本文根據(jù)新法規(guī)定認為“偽劣產(chǎn)品”需是質(zhì)量達不到強制性國家標準的產(chǎn)品。對于《標準化法》修訂之前的行為，根據(jù)從舊原則，“偽劣產(chǎn)品”應是質(zhì)量達不到1988年《標準化法》規(guī)定的強制性標準范圍內(nèi)的產(chǎn)品。按照體系解釋的方法，也可以判斷出本罪“偽劣產(chǎn)品”的范圍。《刑法》第146條規(guī)定了生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的產(chǎn)品罪，本罪以造成嚴重后果為構(gòu)成要件，是結(jié)果犯。根據(jù)第149條法條適用規(guī)則，如果不構(gòu)成各該條規(guī)定的犯罪，但是銷售金額在5萬元以上，則構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。通過比較可以得知，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的法定刑重于生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的產(chǎn)品罪，若產(chǎn)品符合保障人身、財產(chǎn)安全的國家標準、行業(yè)標準，卻因存在欺詐消費者的情況被認定為構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，處以更重的刑罰，與罪責刑相適應的原則不符。因此，“偽劣產(chǎn)品”要限制解釋為危害消費者生命、健康、財產(chǎn)安全的產(chǎn)品。以本文對于“偽劣產(chǎn)品”含義的界定，可以梳理出“偽劣產(chǎn)品”司法限縮認定的具體方法：

第一，堅持對涉案產(chǎn)品進行質(zhì)量鑒定為原則，當產(chǎn)品質(zhì)量符合國家強制性標準時，不宜認定為“偽劣產(chǎn)品”。最高人民法院《關(guān)于審理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件有關(guān)鑒定問題的通知》第1項強調(diào)了只有在難以確定行為是否屬于四種行為方式的情況下，才能委托產(chǎn)品檢驗機構(gòu)鑒定，雖然實踐中通過肉眼或者直觀能夠判斷涉案行為屬于規(guī)定的四種方式之一，但絕大多數(shù)情形需要借助產(chǎn)品質(zhì)量鑒定以判斷產(chǎn)品是否屬于偽劣產(chǎn)品。本罪處罰的重點在于產(chǎn)品質(zhì)量達不到強制性國家標準，因此本罪的四種行為類型都須是產(chǎn)品質(zhì)量的“劣”，而不是產(chǎn)品形式的“偽”?！皞巍备嗟氖巧婕暗街R產(chǎn)權(quán)、欺詐消費者的問題。例如行為人銷售假冒他人注冊商標的質(zhì)量合格產(chǎn)品，即是“假冒不偽劣”的產(chǎn)品，前文提到的用低價酒灌裝成高價酒進行銷售，其假冒的是“貴州茅臺”等的商標但酒是質(zhì)量合格的產(chǎn)品，應該構(gòu)成銷售假冒注冊商標的商品罪，而非生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪；如果行為人銷售的是假冒他人注冊商標的質(zhì)量不合格產(chǎn)品，如胡廷蛟、唐洪文等生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品案中，行為人銷售的是假冒“晶山牌”不含碘的偽劣碘鹽，不符合《碘缺乏病消除標準》，①參見最高人民法院刑事審判第一庭、第二庭編：《刑事審判參考》（第23輯），法律出版社2002年版，第9-14頁。應構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪和銷售假冒注冊商標的商品罪的想象競合犯，從一重處。

第二，產(chǎn)品雖不符合雙方合同約定，但質(zhì)量符合國家強制性標準時，不宜認定為“偽劣產(chǎn)品”。合同以意思表示為要素，并且按意思表示的內(nèi)容賦予法律效果，是一種民事行為，屬于民事法律調(diào)整的范圍。②參見魏振瀛主編：《民法》，北京大學出版社、高等教育出版社2013年版，第426頁。而民法的基本原則是誠實信用，生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品不符合雙方合同約定，根本上是一種民事違約行為。如前所述，《產(chǎn)品質(zhì)量法》也保護消費者不受欺詐，保護交易過程中的誠實信用。若將本罪的法益理解為社會主義市場經(jīng)濟秩序，那么本罪的處罰范圍就必然會與民法所保護的范圍重合，而造成兩者的界限不明。刑罰作為和平時期國家對公民所適用的最強烈的譴責機制，必須要堅持謙抑性原則，只能對那些嚴重侵犯社會主義市場經(jīng)濟秩序的行為進行處罰，也即產(chǎn)品事實上存在危害消費者生命、健康、財產(chǎn)安全的危險，質(zhì)量上達不到國家強制性標準時，才有可能認定是本罪的“偽劣產(chǎn)品”。

第三，對質(zhì)量檢驗機構(gòu)的行政認定進行司法審查，若產(chǎn)品只是因形式上的假冒被鑒定為不合格產(chǎn)品，慎重認定為本罪的“偽劣產(chǎn)品”。法定犯中的行政違法性與刑事違法性，實際上涉及不同法域之間違法性判斷的關(guān)系問題。一般而言，產(chǎn)品質(zhì)量檢驗機構(gòu)出具的產(chǎn)品質(zhì)量不合格的意見，就表明了該行為是經(jīng)濟法、行政法上的違法行為，若司法機關(guān)不對該行政認定進行司法審查而是直接予以適用，事實上是以嚴格的違法一元論進行刑事違法性的判斷，但此種做法易使得刑事違法性的判斷直接依附于其他法領(lǐng)域違法性有無的形式判斷，壓縮刑事違法性判斷獨立存在的空間，而且和作為社會政策最后手段的刑法補充性之間也互相矛盾。③參見[日]曾根威彥：《刑法學基礎(chǔ)》，黎宏譯，法律出版社2005年版，第215頁。生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪屬于“法律禁止的惡”，其不是對公序良俗、倫理道德的踐踏，而是對前置性法律的嚴重背離，一般違法行為與刑事犯罪的區(qū)別表現(xiàn)為損害的風險或者引起損害的行動距離損害的程度，就說明了違法行為的程度。①參見[美]喬治·P.弗萊徹：《刑法的基本概念》，蔡愛惠、陳巧燕、江溯譯，中國政法大學出版社2004年版，第98頁。生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的入罪門檻應明顯高于行政違法行為，對于“偽劣產(chǎn)品”的認定標準也應嚴于經(jīng)濟法、行政法對產(chǎn)品質(zhì)量的判定標準。因此，產(chǎn)品質(zhì)量檢驗機構(gòu)出具的產(chǎn)品質(zhì)量檢驗意見對司法機關(guān)而言是刑事認定的參考，通過審查可以選擇是否采用，而不能讓行政認定結(jié)論直接替代刑事認定的過程。當產(chǎn)品只是因形式上的假冒被鑒定為不合格產(chǎn)品，但實際上符合國家強制性標準時，并沒有侵犯本罪保護的法益，此時司法機關(guān)要慎重認定其是本罪的“偽劣產(chǎn)品”。

第四，不能單純以產(chǎn)品質(zhì)量不符合地方標準、行業(yè)標準等推薦性標準認定為“偽劣產(chǎn)品”。標準化的制定是行政機關(guān)基于行政管理的需要，為社會各行業(yè)領(lǐng)域統(tǒng)一技術(shù)要求而制定的。地方標準、行業(yè)標準等推薦性標準由地方政府、行政部門制定，適用范圍限于該地方區(qū)域、行業(yè)內(nèi)部，且并不具有強制性。從制定主體的層級來看，地方標準、行業(yè)標準的制定主體并不符合刑法空白罪狀所要求的“國家規(guī)定”層級。若單純以此為由認定為是“偽劣產(chǎn)品”，可能與罪刑法定原則不符。因此當產(chǎn)品質(zhì)量不符合地方標準、行業(yè)標準等推薦性標準時，還需要審查其是否符合國家強制性標準，若符合則不宜認定其為“偽劣產(chǎn)品”。

第五，不能單純以產(chǎn)品不符合生產(chǎn)者、銷售者在其產(chǎn)品或者包裝上注明采用的產(chǎn)品標準認定為“偽劣產(chǎn)品”?！秱瘟由唐方忉尅返?條第4款規(guī)定了“不合格產(chǎn)品”是指不符合《產(chǎn)品質(zhì)量法》第26條第2款規(guī)定的質(zhì)量要求的產(chǎn)品，但這一規(guī)定事實上存在著立場不明確的問題?！懂a(chǎn)品質(zhì)量法》第26條第2款規(guī)定產(chǎn)品質(zhì)量應當符合下列要求：“（一）不存在危及人身、財產(chǎn)安全的不合理的危險，有保障人體健康和人身、財產(chǎn)安全的國家標準、行業(yè)標準的，應當符合該標準；（二）具備產(chǎn)品應當具備的使用性能，但是，對產(chǎn)品存在使用性能的瑕疵作出說明的除外；（三）符合在產(chǎn)品或者其包裝上注明采用的產(chǎn)品標準，符合以產(chǎn)品說明、實物樣品等方式表明的質(zhì)量狀況?！彪m然本款三項都是對產(chǎn)品質(zhì)量的要求，但實際上這三項之間存在層次性的遞進關(guān)系。第一項應是產(chǎn)品最低的質(zhì)量要求，也即產(chǎn)品不能有缺陷；②《產(chǎn)品質(zhì)量法》第46條：本法所稱缺陷，是指產(chǎn)品存在危及人身、他人財產(chǎn)安全的不合理的危險；產(chǎn)品有保障人體健康和人身、財產(chǎn)安全的國家標準、行業(yè)標準的，是指不符合該標準。第二項在符合第一項質(zhì)量要求的基礎(chǔ)上，允許產(chǎn)品存在瑕疵，但生產(chǎn)者、銷售者必須對產(chǎn)品瑕疵作出說明；而生產(chǎn)者、銷售者為了提高產(chǎn)品的競爭力，會注明采用了較高的產(chǎn)品標準、展示質(zhì)量較好的實物樣品，《產(chǎn)品質(zhì)量法》為了確保消費者不受欺騙，保護交易過程中的誠實信用，便規(guī)定不符合第三項質(zhì)量要求的產(chǎn)品也是不合格產(chǎn)品。但《偽劣商品解釋》卻將《產(chǎn)品質(zhì)量法》規(guī)定的“不合格產(chǎn)品”等同于生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪中的“不合格產(chǎn)品”，這就使得司法實踐中容易把一些不符合生產(chǎn)方、銷售方做出質(zhì)量承諾的民事欺詐行為認定為本罪，出現(xiàn)“偽劣產(chǎn)品”司法認定的過度擴張現(xiàn)象。因此不能單純以產(chǎn)品不符合生產(chǎn)者、銷售者在其產(chǎn)品或者包裝上注明采用的產(chǎn)品標準認定為“偽劣產(chǎn)品”，還需要結(jié)合其是否符合國家強制性標準，是否事實上存在危害消費者人身、財產(chǎn)安全的不合理危險進行綜合判斷。

第六，當產(chǎn)品可適用多個強制性標準或者尚無強制性標準，且不存在危及消費者生命、健康、財產(chǎn)安全時，要作有利于被告人的認定。實踐中，有可能存在產(chǎn)品有多個強制性標準可以適用的情況，例如劉某公司研發(fā)的智能平板健走跑步機，在適用固定式健身器材國家標準時是合格產(chǎn)品，而以跑步機國家標準認定則為不合格產(chǎn)品，檢察機關(guān)經(jīng)過調(diào)查發(fā)現(xiàn)涉案跑步機在運行速度、產(chǎn)品結(jié)構(gòu)等方面均與傳統(tǒng)跑步機存在顯著區(qū)別，但未發(fā)現(xiàn)消費者人身、財產(chǎn)受損的情況，認為不宜根據(jù)跑步機的國家強制性標準徑行認定涉案跑步機不合格。①參見《最高人民檢察院發(fā)布7起“弘揚憲法精神 落實憲法規(guī)定”典型案例》，載最高人民檢察院網(wǎng)2020年3月23日，https：//www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbh/201912/t20191203_440338.shtml。當產(chǎn)品尚無強制性標準可以適用時，此時司法機關(guān)要慎重選用類似標準，如果消費者并無任何損失，要避免將此類產(chǎn)品認定為“偽劣產(chǎn)品”，作出有利于被告人的認定，防止刑法不適當介入經(jīng)濟活動之中。