孫葉

摘? 要：我國民事訴訟中規(guī)定的律師調(diào)查令制度是我國現(xiàn)行司法實踐下司法智慧的產(chǎn)物，能夠很好的解決取證難、執(zhí)行難等問題，但這一制度在試行過程中仍存在法律依據(jù)不明確等問題。文章針對該制度的試點規(guī)定進行分析，針對該制度的存在問題提出了相應的建議，希望對其運行具有一定的借鑒意義。

關(guān)鍵詞：律師調(diào)查令;調(diào)查取證;完善建議

一、律師調(diào)查令制度概述

所謂律師調(diào)查令是指民事訴訟中當事人及其代理律師因客觀原因不能自行收集證據(jù)時，申請人民法院簽發(fā)調(diào)查令，其可持該調(diào)查令在人民法院授權(quán)范圍內(nèi)向被調(diào)查人收集證據(jù)，這一調(diào)查令是法院支持律師以便更好地查明案件事實、調(diào)查案件相關(guān)情況的一種具有法律效力的正式文件。

我國《律師法》中其實已經(jīng)賦予了律師一定的調(diào)查取證權(quán)，但由于這一規(guī)定缺乏強制性使得律師往往只能針對簡單的事實對自己當事人做調(diào)查取證。對于涉及外人的證據(jù)就需要法院簽發(fā)的調(diào)查令來取證。最早推行這一制度的是北京四中院，2015年8月6日，北京四中院對外發(fā)布《關(guān)于充分保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利，共同維護司法公正的若干規(guī)定》第13條明確規(guī)定：“實行調(diào)查令制度，在民事訴訟中或在案件執(zhí)行階段，經(jīng)當事人申請，由法院審查符合相關(guān)規(guī)定的，簽發(fā)調(diào)查令，指定當事人的代理律師持調(diào)查令向有關(guān)單位或個人調(diào)查收集證據(jù)?！焙笾貞c、四川、江蘇、陜西等地區(qū)的大部分高院均制定了調(diào)查令的適用范圍、運行流程等方面較為詳細的實施細則。部分省份已經(jīng)多年進行試點推行，但是這一制度在理論上并不明確，因此對于律師調(diào)查令這一實踐性規(guī)定必須在理論上進行明確，實踐中才能有所參照。

二、對律師調(diào)查令制度的認識和反思

律師調(diào)查令制度確實有其積極意義。首先，其有利于提高司法效率。在立案登記制的司法背景下，這一制度借助律師群體的力量可以極大促進司法效率的提高;其次，有利于提高當事人的舉證能力。訴訟中規(guī)定“誰主張誰舉證”的舉證責任，但由于當事人的地位差別使得實踐中存在一定調(diào)查難的問題而這一制度的運行能夠很好的解決該問題。最后，這一制度可以有效化解法官中立地位與依申請調(diào)查取證間的矛盾，有效避免法官心證的過早形成。但是對于這一制度我們也要清晰的認識到其存在的一些問題。主要包括以下幾方面：

（一）立法層面未予明確

《民事訴訟法》第64條及《律師法》第35條一般是各省市目前出臺的律師調(diào)查令制度相關(guān)規(guī)定的法律依據(jù)，但這兩個規(guī)定實際上都沒有明確司法中可實行律師調(diào)查令制度。立法層面的缺失使得這一調(diào)查令制度在司法實踐中的效力存在質(zhì)疑。亟待通過立法或司法解釋的出臺解決這一問題。

（二）律師調(diào)查令的運行流程規(guī)定不統(tǒng)一

律師調(diào)查令的申請主體，我國部分高院規(guī)定為當事人比如貴州高院，部分高院規(guī)定為代理律師比如廣東高院，陜西高院則規(guī)定申請主體為當事人或其代理律師。對于律師調(diào)查令的適用，重慶高院規(guī)定為“審理階段：與案件事實直接相關(guān)的證據(jù)”;北京、貴州高院規(guī)定為“執(zhí)行階段：被執(zhí)行人的財產(chǎn)狀況和實際履行能力的證據(jù)”;安徽與江蘇高院規(guī)定為“起訴階段為管轄等與受理有關(guān)的起訴證據(jù)”;上海高院規(guī)定為“當事人自己需要的證據(jù);”禁止適用的均為涉及國家秘密、個人隱私、商業(yè)秘密及其他不宜持令調(diào)查的形式，且上述高院均對證人證言這一證據(jù)類型進行了排除。

（三）法律責任承擔的規(guī)定不完善

律師調(diào)查令作為法院簽發(fā)給律師的具有法律效力的文書，在違反該制度時的法律責任承擔規(guī)定不完善，當前各省出臺的關(guān)于律師調(diào)查令制度的規(guī)定對于罰則體系這方面只規(guī)定了律師應當承擔的責任，而對于被調(diào)查人及法院方面并沒有明確的規(guī)定。

三、對當前律師調(diào)查令制度的完善建議

（一）從《律師法》角度明確律師調(diào)查令的法律地位

我國各地法院對于律師調(diào)查令制度早就開始進行了探索，對于一些實踐成果也采取地方法規(guī)、法律文件的形式進行規(guī)定。但這一制度在國家法律及其司法解釋層面并沒有明確規(guī)定，由此使得調(diào)查令的效力存在疑問，尤其是律師在跨區(qū)域進行調(diào)查取證時這種問題尤為明顯。因此，建議立法部門在法律位階的基礎(chǔ)上從立法層面修改《民事訴訟法》和《律師法》的規(guī)定，尤其可在《律師法》中明確規(guī)定律師調(diào)查取證的權(quán)利即向法院申請調(diào)查令的權(quán)利，這樣不僅可以使這一調(diào)查令具有更加直接的法律效力，此外還可以明確違反權(quán)利規(guī)定的責任承擔主體，真正使得這一制度能夠有明確的法律依據(jù)以確保其制度價值的有效實現(xiàn)。

（二）規(guī)范律師調(diào)查令的運行流程

對于調(diào)查令的申請主體，有的高院規(guī)定為申請人僅限律師，有的則包括當事人及律師，但是兩者間的委托關(guān)系使得律師的權(quán)利乃當事人權(quán)利的延伸，且如果因當事人未聘請律師而認為其無申請權(quán)顯然有違平等原則。因此筆者認為將向法院申請律師調(diào)查令的申請人規(guī)定為當事人及其代理律師更為合理。

對于律師調(diào)查令可以調(diào)查證據(jù)的類型，我國多數(shù)高院均將證人證言排除在外，其依據(jù)是該規(guī)定會違反民事訴訟法關(guān)于證人出庭作證義務的規(guī)定。從國外對于這一制度適用的證據(jù)類型來看，許多國家對其適用范圍的規(guī)定為書證包括信息載體范圍的書證比如法國、德國。因此，結(jié)合我國實際可以將其證據(jù)類型明確為當事人及其訴訟代理人因客觀原因無法自行收集且在有關(guān)單位或個人處保存的與案件事實有關(guān)的書證、電子數(shù)據(jù)等。除此之外，對于禁止適用這一制度的證據(jù)范圍也應有具體規(guī)定，避免實踐適用出現(xiàn)混亂。

（三）明確違反律師調(diào)查令制度的法律責任

權(quán)利和責任總是相互存在的，律師調(diào)查令制度所體現(xiàn)出的各種功能均需要建立相應的法律責任體系進行保障。對違反律師調(diào)查令法律責任體系的建立可以從以下方面著手：首先對于律師，律師運用這一權(quán)利要嚴格依據(jù)相應的規(guī)定和實施細則，不能出現(xiàn)違背誠實信用原則的行為，否則法院以及相關(guān)的律師主管部門可以對其進行處罰或制裁;情節(jié)嚴重的還應當要求其承擔刑事責任。其次對于法院，為了使權(quán)利充分得到行使，如果法院對調(diào)查令的申請不予批準，應當賦予當事人及其代理律師相應的救濟途徑。最后，對于被調(diào)查人應明確規(guī)定，被調(diào)查人若拒絕執(zhí)行律師調(diào)查令的，應向簽發(fā)調(diào)查令的法院提交書面原因，如無正當理由拒絕執(zhí)行調(diào)查令的可由法院責令限期履行義務;若法院責令后仍拒絕的根據(jù)其具體的情形還應當承擔相應的民事或刑事責任。

四、結(jié)語

民事訴訟中的律師調(diào)查令制度在當前的司法改革下具有十分重要的意義，我國通過結(jié)合實際國情探索出的法院委托律師調(diào)查取證的調(diào)查模式，取得了良好的法律實踐效果。盡管該制度還有很多問題需要去完善，但是這一制度通過在實踐中的不斷完善，形成統(tǒng)一的運行方式，將會極大推動我國民事訴訟制度的發(fā)展。

參考文獻

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