【摘 要】 基于我國對馳名商標的保護的現(xiàn)狀分析，通過對日本防御商標制度的研究，進行比較法分析，得出我國可以借鑒防御商標制度的結(jié)論。

【關(guān)鍵詞】 防御商標 商標 馳名商標

一.我國的馳名商標保護

（一）我國馳名商標保護現(xiàn)狀。根據(jù)我國《商標法》第十三條規(guī)定，我國對未注冊的馳名商標提供同類保護，對已注冊的馳名商標提供跨類保護。同時我國馳名商標的認定僅限于個案認定，所以認定馳名商標時，也就意味著案件已經(jīng)發(fā)生，損害一般已經(jīng)發(fā)生，雙方對簿公堂。

二.日本防御商標制度

（一）制度介紹。1.防御商標概述。日本 《商標法》第64條至第68條規(guī)定了防御商標 。防御商標是不以使用為前提的，不會因使用導(dǎo)致消費者的混淆，所以即使相同或類似商品（服務(wù)）類別內(nèi)，已經(jīng)注冊有相同或近似的商標，也不會成為防御商標注冊的拒絕理由。相反，防御商標注冊后，如果他人在注冊類別內(nèi)提出相同或相近的商標注冊申請，會因為與已經(jīng)注冊的防御商標近似而被拒絕。此外，防御商標一經(jīng)注冊，其具有與普通注冊商標相同的排他性，即他人在與防御商標指定的商品（服務(wù)）相同的范圍內(nèi)使用相同的商標就會構(gòu)成侵權(quán)。防御商標所有者在防御商標注冊范圍內(nèi)的使用是自由的（可以使用，也可以不使用），不會因不使用的理由而被取消。一般的馳名商標是不相同或者不相類似的商品、服務(wù)領(lǐng)域如果存在發(fā)生混淆，被拒絕注冊，防御商標是發(fā)生混淆的范圍為限允許注冊防御商標而禁止他人注冊。[1]

（二）注冊防御商標的要件。1.馳名商標。作為防御商標受商標法上的保護， 一定要其申請注冊的商標是馳名商標。比普通的商標擴大其保護范圍是由于其商標的著名性，發(fā)生混淆時， 不僅發(fā)生商標的弱化、污染，對相關(guān)公眾也造成損害?！渡虡朔ā访鞔_規(guī)定注冊防御商標時申請注冊的商標一定要是馳名商標。2.注冊商標。對未注冊的馳名商標，存在混淆的可能時不能注冊但可以受到保護 。同時《商標法》明確規(guī)定申請注冊防御商標時申請注冊的商標一定要是己經(jīng)注冊的商標。3.申請防御商標的商標與已注冊的商標相同。申請防御商標時一定要申請注冊的商標與已經(jīng)注冊的商標相同。防御商標的目的是保護其馳名商標，因此允許注冊與其馳名商標不相同的商標作為防御商標就不存在防御商標所提供的意義。所以，不能申請與已經(jīng)注冊的商標不相同的商標作為防御商標。[2]

（三）日本如何認定馳名商標。在日本，只有馳名商標才能注冊防御商標，既然只有馳名商標才能注冊防御商標，那么日本認定馳名商標肯定不同于中國馳名商標的個案認定。下文介紹日本馳名商標的認定標準。

日本《商標法》中， 馳名商標在 《商標法》第4條第1款第10項說明 “在需要者之間， 廣泛知曉的商標 ”。在日本馳名商標有兩個要件，第一，某一個商標在需要者之間知曉， 第二，某一個商標在需要者之間知曉的范圍相當(dāng)廣泛 ?；A(chǔ)注冊商標在核定商品服務(wù)上為相關(guān)公眾所周知，即基礎(chǔ)注冊商標已經(jīng)達到了知名商標或 馳名商標的標準，但是僅限于日本國內(nèi)的知名商標或馳名商標。[3]雖然要求申請注冊的商標必須全國知名才認為是馳名商標，但是日本專利廳的裁決與法院的判決來看，只有一個縣內(nèi)著名，但其市場占有率達到到的情況下往往認定為馳名商標。而是否馳名商標的判斷，從專利廳的裁決、 法院的判例上看， 商標的使用期間、使用量、使用方法、商品、服務(wù)的特性等因素綜合考慮認定馳名商標 ，日本《商標法》中是否馳名商標的考慮因素沒有明確的規(guī)定。

三. 中日馳名商標認定比較

日本特許廳公布的《關(guān)于周知商標、著名商標的保護的審查標準》，其內(nèi)容涉及日本商標法第4條第1款第10項、11項、15項、16項、19項。應(yīng)該說，日本法律關(guān)于馳名商標認定的標準與中國還是比較接近的。具體來說：1.關(guān)于相關(guān)公眾的范圍，兩國的標準相同，不僅包括相關(guān)消費者，而且包括相關(guān)交易者;2.關(guān)于是否以注冊商標為限，兩國標準相同，不僅包括注冊商標，而且包括未注冊商標;3.關(guān)于是否以要求保護國為馳名發(fā)生國，日本的規(guī)定與中國的不同。中國法律規(guī)定以中國為馳名發(fā)生國，這是與《WIPO保護馳名商標聯(lián)合建議》相一致的;日本法則承認日本國外的商標的周知性或著名性。[4]

四.防御商標制度引入是否必要

目前防御商標在我國處于一種微妙而尷尬的境地。一方面，商標主管機關(guān)許可了眾多知名企業(yè)為其擁有的“娃哈哈”、“TCL”、“海爾”等馳名商標注冊的一系列防御商標;另一方面，現(xiàn)行商標法對防御商標沒有任何規(guī)定，在商標所有人以之為據(jù)主張權(quán)利的情形下，法院將首先面對法無明文規(guī)定、卻又不得拒絕司法救濟的問題。[5]

防御商標解決的問題是已注冊馳名商標的跨類保護的穩(wěn)定性問題。我國立法上雖然對已注冊馳名商標提供跨類保護，但這種保護都屬于事后保護，即馳名商標所有人發(fā)現(xiàn)自己的商標已被注冊到其他類別商品上并流通到市場后才發(fā)現(xiàn)自己的權(quán)利受到侵犯，此時采取司法手段無疑費時耗力。而商標防御制度可以將事后保護變?yōu)槭虑白钄?，因為馳名商標所有人已經(jīng)將其他類別的商品上注冊了防御商標，此時其他主體就無法進行注冊，這樣就阻止了這種搭便車的行為，有利于馳名商標的防淡化保護。

如果借鑒防御商標制度則需對現(xiàn)有馳名商標的規(guī)制進行一定程度的修正，有意申請防御商標的可以申請認定馳名商標，但是不能在其后的廣告宣傳中提及馳名商標，這樣就可以防止馳名商標的“神化”和“異化”。申請防御商標肯定需要繳納更多的年費，只有真正有需要的維護自身商標穩(wěn)定性的企業(yè)才會選擇申請注冊防御商標制度，阻斷了妄想通過不正當(dāng)手段申請馳名商標謀取利益的這一條路。

因此，我國可以借鑒防御商標制度。

【參考文獻】

[1] 古屋文久. 中日馳名商標保護的比較研究[D].華東政法大學(xué)，2007.

[2] 同上

[3] 齊亞莉.中日防御商標比較[J].中華商標，2005（05）：52-53.

[4] 張一鳴. 論我國馳名商標保護的問題與完善[D].華東政法大學(xué)，2009.

[5] 孫敏潔，魏大海.論防御商標的權(quán)利范圍及其司法救濟[J].大連理工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2012，33（02）：110-113.

[6] 孔祥俊. 商標與不正當(dāng)競爭法·原理和判例，法律出版社，第389頁。

作者簡介：劉振雨，男，漢族，湖南益陽人，法律碩士（非法學(xué)）在讀，單位：湘潭大學(xué)，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)。