馬 鳳

山東德衡（棗莊）律師事務所，山東 棗莊 277000

一、計算機網(wǎng)絡犯罪的刑法規(guī)制進程、規(guī)制現(xiàn)狀

對危害計算機信息系統(tǒng)安全的行為，我國刑法已有規(guī)制。從利用計算機技術實施網(wǎng)絡犯罪的立法過程可以發(fā)現(xiàn)，宏觀上的計算機網(wǎng)絡犯罪可以分為兩大類，一類是針對計算機信息系統(tǒng)內(nèi)數(shù)據(jù)的犯罪，一類是利用計算機網(wǎng)絡技術實施帶有一定程度非法占有目的的犯罪。

國務院頒布的《計算機信息系統(tǒng)安全保護條例》確定了計算機信息系統(tǒng)安全保護制度，《計算機信息網(wǎng)絡國際聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定》明確了境內(nèi)計算機信息網(wǎng)絡進行國際聯(lián)網(wǎng)準入資格限制的規(guī)定，兩部行政法規(guī)順應當時計算機網(wǎng)絡違法、犯罪行為的趨勢，初步構建了計算機信息網(wǎng)絡保護的體系。

前述兩部行政法規(guī)確定的保護機制及行政處罰轉(zhuǎn)刑事責任的追究仍需要《刑法》去對接、完善、細化。1997年《刑法》在區(qū)分被危害計算機信息系統(tǒng)的重要領域這一基礎上做出規(guī)定，即非法侵入國家事務、國防建設和尖端科學技術領域的計算機系統(tǒng)以非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪定罪處罰。破壞上述三類之外的計算機信息系統(tǒng)的以破壞計算機信息系統(tǒng)罪定罪處罰。2009年《刑法修正案（七）》完善建立刑事追責的罪名體系，增加了打擊非法獲取系統(tǒng)數(shù)據(jù)行為的非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計算機信息系統(tǒng)罪。同時，《刑法修正案（七）》對實施危害計算機信息系統(tǒng)犯罪行為的幫助犯單獨評價，以提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪定罪處罰。截至于此，我國完善并確定了對計算機網(wǎng)絡犯罪的刑法規(guī)制體系建設。但此時在體系上出現(xiàn)的問題是在情節(jié)認定上沒有量化標準。

2011年出臺的司法解釋明確了計算機網(wǎng)絡犯罪各罪名的情節(jié)認定量化標準。隨著計算機網(wǎng)絡犯罪團隊化、專業(yè)化、職業(yè)化的趨勢和特點，2015年頒布的《刑法修正案（九）》增加了單位可以作為計算機網(wǎng)絡犯罪的犯罪主體。至此，涉及計算機網(wǎng)絡犯罪的刑法規(guī)制體系逐步走向完善。

二、計算機網(wǎng)絡犯罪刑法規(guī)制的不足

（一）犯罪主體的范圍界定與計算機網(wǎng)絡犯罪特征不匹配

計算機技術飛速發(fā)展，使用主體呈現(xiàn)出低齡化態(tài)勢。根據(jù)《刑法》第十七條規(guī)定，已滿十四周歲不滿十六周歲的人承擔的是有限刑事責任范圍，僅僅對八大類犯罪負刑事責任，那么，在該規(guī)定下，無法對十四周歲至十六周歲年齡段內(nèi)的未成年人實施的計算機犯罪行為追究刑事責任。

單位利用計算機網(wǎng)絡實施犯罪的情況屢見不鮮，但單位不屬于部分犯罪中的犯罪主體，罪責刑不適應。

實務中接觸到部分企業(yè)，在企業(yè)經(jīng)營中存在不合規(guī)之處，如非法經(jīng)營。根據(jù)非法經(jīng)營罪的理論，沒有設置單位犯罪。在未設置單位犯罪的案件中，部分刑事責任轉(zhuǎn)嫁于員工個人身上，很難以起到相應的懲罰作用。

（二）罰金刑罰設置不均衡

在計算機網(wǎng)絡犯罪的刑法規(guī)制下，《刑法》只針對非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪、非法控制計算機信息系統(tǒng)罪及提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪中設置了罰金刑，而針對造成社會危害及財產(chǎn)損失更大的非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪及破壞計算機信息系統(tǒng)罪未設置罰金刑。上述犯罪均與謀利相關，在具有非法侵財、獲財型案件中，罰金是能夠產(chǎn)生加大威懾、遏制違法犯罪行為的重要手段之一，應當均衡設置罰金刑。

（三）“國家事務”認定標準不明確

非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪保護國家事務、國防建設、尖端科學技術這三個重點領域計算機信息系統(tǒng)。對于國家事務計算機信息系統(tǒng)的判斷，理解其包含或指向處理全國層面的國家內(nèi)部治理事務和外交事務的計算機信息系統(tǒng)沒有爭議，經(jīng)常引發(fā)爭議的是國家事務計算機信息系統(tǒng)是否包含地方國家權力機關的政務公開或網(wǎng)絡辦公系統(tǒng)？

（四）破壞計算機信息系統(tǒng)罪中的手段之一“干擾”認定標準不清

干擾，是指通過一定手段如輸入一個新的程序干擾原程序，以影響計算機系統(tǒng)正常運轉(zhuǎn)，行使其功能①。筆者根據(jù)實務中代理案件出現(xiàn)的爭議進行總結發(fā)現(xiàn)，因系統(tǒng)功能及系統(tǒng)提供服務功能的區(qū)別，導致對“干擾”的理解和認定產(chǎn)生不同的裁判規(guī)則。筆者代理一起計算機網(wǎng)絡犯罪案件，在對干擾、控制上的理解，因?qū)τ绊懙墓δ懿煌鴮е掳讣霈F(xiàn)不同的結果。

（五）禁業(yè)令形同虛設

《刑法修正案（九）》在《刑法》第三十七條之后增加一款，對于實施違背特定職業(yè)下特定義務要求的犯罪被判處刑罰的，法院可以根據(jù)預防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關職業(yè)，禁止期限為三年至五年。實務中，司法機關幾乎從未使用該條款?；诩寄芗皳駱I(yè)問題，絕大多數(shù)計算機網(wǎng)絡犯罪行為人在刑罰執(zhí)行完畢后還是會從事計算機網(wǎng)絡方面的工作，刑罰的威懾相對小，在《刑法》設置禁業(yè)規(guī)定的情況下，實務未能與時俱進。

三、計算機網(wǎng)絡犯罪刑法規(guī)制的完善建議

（一）降低計算機網(wǎng)絡犯罪中犯罪主體的刑事責任年齡，下調(diào)至十四周歲

計算機教育系初中教育的必修課，十四歲左右的學生基本上都在接觸計算機技術方面的教育、學習。尤其是隨著網(wǎng)絡游戲的發(fā)展，更多低齡兒童在接觸計算機技術。加之計算機網(wǎng)絡犯罪呈現(xiàn)低齡化趨勢，適度降低犯罪主體刑事責任年齡有一定必要性。

根據(jù)我國《刑法》刑事責任年齡設計，十六周歲以上的人對刑事犯罪承擔刑事責任，已滿十四不滿十六周歲的未成年人，僅對八大類犯罪承擔刑事責任。考慮計算機網(wǎng)絡犯罪低齡化的特征，可以考慮將計算機網(wǎng)絡犯罪納入已滿十四不滿十六周歲未成年人承擔刑事責任的范疇。

（二）明確概念及概念的認定標準

1.國家事務

從體系解釋的角度看，國家事務計算機信息系統(tǒng)僅指處理全國層面的國家內(nèi)部治理事務和外交事務的計算機信息系統(tǒng)，不包括也不能擴大理解為包括地方國家權力機關的政務公開或網(wǎng)絡辦公系統(tǒng)?！缎谭ā吩诜欠ㄇ秩胗嬎銠C信息系統(tǒng)罪的規(guī)定中，以并列式列舉的方式提出對三個領域的重點保護。從體系角度可以論證得知，“國家事務”應當是指和國防建設、尖端科學技術領域一樣對整個國家有重要意義的事務，也即全國層面的國家內(nèi)部治理事務和外交事務。

從歷史解釋的角度看，在特殊領域的明示范圍的演變上有個過程，從演變過程來看，也應當對國家事務進行限縮性理解。

1994年頒布的行政法規(guī)《計算機信息系統(tǒng)安全保護條例》第四條規(guī)定，重點維護國家事務、經(jīng)濟建設、國防建設、尖端科學技術等重要領域計算機信息系統(tǒng)安全。1997年《刑法》選擇性地將國家事務、國防建設和尖端科學技術領域三個領域計算機信息系統(tǒng)作為刑法保護對象。從歷史解釋角度看，不能擴大理解或解釋國家事務為各個層面的國家機關的計算機信息系統(tǒng)，否則有違立法本意。

2.干擾

計算機信息系統(tǒng)及系統(tǒng)自身功能是刑法重點保護對象，而對于系統(tǒng)提供服務功能的影響，如電腦網(wǎng)頁，對其提供服務的功能的影響因素是多方面的，如網(wǎng)速、正常點擊瀏覽量等。對系統(tǒng)提供服務功能的影響、因影響因素較多，不能確定攻擊等犯罪行為與影響這一結果之間的因果關系。因此，建議立法上進一步明確干擾的表現(xiàn)形式，以解決實踐爭議。

（三）對計算機網(wǎng)絡犯罪設置罰金刑

《刑法》只針對非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪、非法控制計算機信息系統(tǒng)罪及提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪中設置了罰金刑，而針對造成社會危害及財產(chǎn)損失更大的非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪及破壞計算機信息系統(tǒng)罪未設置罰金刑。侵財型犯罪案件中，罰金是能夠產(chǎn)生加大威懾、遏制違法犯罪行為的重要手段之一，應當均衡設置罰金刑。

（四）加強資格刑的廣泛適用

當下，幾乎家家都有計算機，人們的生活也離不開網(wǎng)絡，計算機信息系統(tǒng)的安全關乎整個社會的穩(wěn)定，加強資格刑的使用，能有效減少再次犯同種類犯罪的概率。資格刑的存在有明確法律依據(jù)，但實務中卻很少見到使用。究其因，需要法院自上而下主動使用或被害人一方申請適用相匹配。作為執(zhí)業(yè)共同體，在個案之外，仍有更高的社會責任感。辯護人基于委托關系，不能做出對當事人不利的行為，但被害人一方是申請該資格刑的重要角色。

四、結語

計算機網(wǎng)絡犯罪的刑法規(guī)制是打擊計算機網(wǎng)絡犯罪、規(guī)范計算機網(wǎng)絡犯罪處理的基礎，期待在立法、司法上予以完善，進一步加強有效預防犯罪、有效打擊犯罪的作用。

注釋：

①張軍.刑法【分則】及配套規(guī)定［M］.人民法院出版社，第1343頁.