章寧曉 郭毓敏

根據(jù)國家衛(wèi)健委印發(fā)的《關(guān)于做好兒童和孕產(chǎn)婦新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》，孕產(chǎn)婦屬于新冠肺炎的易感人群。女職工在懷孕、哺乳期間，一旦感染病毒就會面臨不便用藥、不便治療的難題，這不僅損害女職工的身體健康，也有可能對胎兒與嬰兒造成嚴(yán)重影響。當(dāng)前，企業(yè)在逐步復(fù)工的同時，應(yīng)格外重視對“三期”女職工這一特別群體的保護，擬以此文為企業(yè)合法、合規(guī)、合情地管理“三期”女職工提供參考建議。

靈活安排用工

今年2月9日，全國總工會女職工委員會向各地工會女職工組織發(fā)出倡議：通過協(xié)商等方式，積極推動用人單位加強生育保護，結(jié)合實際安排孕期、哺乳期女職工居家遠(yuǎn)程辦公，靈活安排休假及工作時間。上海、北京、廣東、浙江等地總工會女工委相繼響應(yīng)，部分地區(qū)針對疫情期間女職工特殊權(quán)益保護也制定了相應(yīng)政策。在兼顧企業(yè)困難與女職工利益的前提下，建議企業(yè)根據(jù)自身條件與生產(chǎn)經(jīng)營需要，合理安排孕期、哺乳期女職工的工作，盡可能提供便利條件。

●居家辦公

孕期、哺乳期女職工屬于新冠肺炎的易感人群，居家辦公有利于減少其出入人員密集場所、降低染病幾率，從某種程度上也能減少企業(yè)發(fā)生疫情的風(fēng)險。企業(yè)如安排孕期、哺乳期女職工居家辦公，需要注意以下幾個方面的問題：

第一，不得以居家辦公為由單方降薪。全國總工會《關(guān)于做好新冠肺炎疫情防控期間支持企業(yè)安全有序復(fù)工復(fù)產(chǎn)和勞動關(guān)系協(xié)調(diào)工作的通知》明確，對于企業(yè)安排以靈活方式在家上班的職工，按照正常工作期間的工資收入支付工資。

第二，注意考勤管理與工作考核。在雙方?jīng)]有特別約定的情況下，女職工仍應(yīng)按照標(biāo)準(zhǔn)工作時間正常工作，根據(jù)要求進行線上打卡。居家辦公地點應(yīng)限于家庭，如有外出應(yīng)向企業(yè)報備。如女職工的勞動報酬與績效考核相掛鉤，企業(yè)不應(yīng)以居家辦公不便考核為由不發(fā)或者少發(fā)相應(yīng)工資或獎金，可通過要求女職工每日匯報工作、定期評定工作情況等方式留下考核記錄，避免日后產(chǎn)生爭議。

第三，注意居家辦公的工傷問題。居家辦公的女職工如在工作時間內(nèi)受傷，由于不在企業(yè)的地理支配范圍內(nèi)，難以掌握其真實的工作狀態(tài)。對此，企業(yè)可要求職工提供傷害與履行工作職責(zé)存在關(guān)聯(lián)性的證明。

另外，2月21日，人力資源和社會保障部發(fā)布的《關(guān)于因履行工作職責(zé)感染新型冠狀病毒肺炎的醫(yī)護及相關(guān)工作人員有關(guān)保障問題的通知》明確，在新冠肺炎預(yù)防和救治工作中，醫(yī)護及相關(guān)工作人員因履行工作職責(zé)，感染新冠肺炎或因新冠肺炎死亡的，應(yīng)認(rèn)定為工傷，依法享受工傷保險待遇。然而，如果不是從事新冠肺炎預(yù)防和相關(guān)工作人員，以及在疫情防控期間履行職責(zé)的城鄉(xiāng)社區(qū)工作者等人群，感染新冠肺炎一般不能認(rèn)定為工傷。

●采取調(diào)崗調(diào)薪、輪崗輪休、縮短工時等穩(wěn)崗舉措

部分企業(yè)受疫情影響，會面臨經(jīng)營困難的問題，為鼓勵企業(yè)盡量不裁員或者少裁員，人力資源和社會保障部、全國總工會等部門鼓勵企業(yè)通過協(xié)商民主程序與職工協(xié)商采取調(diào)整薪酬、輪崗輪休、縮短工時等方式穩(wěn)定工作崗位，上述穩(wěn)崗方式同樣適用于“三期”女職工。

2月7日，《關(guān)于做好新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控期間穩(wěn)定勞動關(guān)系支持企業(yè)復(fù)工復(fù)產(chǎn)的意見》（以下簡稱“四部門的意見”）提出：對受疫情影響導(dǎo)致企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營困難的，鼓勵企業(yè)通過協(xié)商民主程序與職工協(xié)商采取調(diào)整薪酬、輪崗輪休、縮短工時等方式穩(wěn)定工作崗位；對暫無工資支付能力的，要引導(dǎo)企業(yè)與工會或職工代表協(xié)商延期支付，幫助企業(yè)減輕資金周轉(zhuǎn)壓力。

就“企業(yè)采取穩(wěn)崗措施是否需要協(xié)商一致”，目前各地的政策細(xì)則和適用標(biāo)準(zhǔn)不一。貴州、河南兩省于2月7日以后發(fā)布的政策文件依然明確了“協(xié)商一致”的要求，企業(yè)在推進過程中，必須慎重對待。在實際操作中，建議企業(yè)盡可能爭取到職工的理解和支持，切忌單方一意孤行，導(dǎo)致埋下爭議的種子，為后續(xù)管理帶來更多風(fēng)險。

此外，上海、北京、深圳、無錫、長沙等地還出臺了政策，允許企業(yè)采取綜合調(diào)劑使用年度內(nèi)休息日的方式，當(dāng)?shù)仄髽I(yè)需注意其適用范圍及程序要求。例如，無錫市規(guī)定了企業(yè)綜合調(diào)劑使用年度內(nèi)休息日的五種適用情形；長沙市將綜合調(diào)劑使用年度內(nèi)休息日的主體限定為中小企業(yè)等。值得注意的是，由于法律限制孕期、哺乳期女職工加班，如企業(yè)需調(diào)劑使用年度內(nèi)休息日，應(yīng)當(dāng)在哺乳期結(jié)束后進行安排。

●優(yōu)先安排年休假、福利年假等

根據(jù)“四部門的意見”，職工受疫情影響不能按期到崗，企業(yè)不具備遠(yuǎn)程辦公條件的，可與職工協(xié)商優(yōu)先使用帶薪年休假、企業(yè)自設(shè)福利假等各類假。

在企業(yè)復(fù)工以后，孕期、哺乳期女職工如受疫情影響無法返崗工作，且又無法開展居家辦公的，企業(yè)可優(yōu)先安排其休帶薪年休假、福利年假等。若孕期、哺乳期女職工離工作地點路程較遠(yuǎn)、需要搭乘擁擠的交通工具，出于健康考慮，女職工提出希望繼續(xù)延遲復(fù)工的，企業(yè)可視情況批準(zhǔn)其休無薪長事假。

如企業(yè)受疫情影響還需繼續(xù)停工停產(chǎn)的，也可安排在待崗期間的女職工參加線上培訓(xùn)。根據(jù)上海市的政策，符合條件的企業(yè)可按實際培訓(xùn)費用的95%享受補貼，每人每個培訓(xùn)項目最高可補貼600元（原則上不超過3次，同一培訓(xùn)項目不得重復(fù)享受補貼），這既能提高職工的技能，又為企業(yè)節(jié)省了培訓(xùn)成本。

依法支付工資

企業(yè)正常復(fù)工后，除與“三期”女職工協(xié)商一致調(diào)整工資外，不能以受疫情影響為由降低其工資待遇。企業(yè)如尚在停工停產(chǎn)期間，能否根據(jù)《工資支付暫行規(guī)定》的標(biāo)準(zhǔn)向“三期”女職工發(fā)放生活費，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同情況分別處理：

1.在停工停產(chǎn)前，懷孕女職工已休病假的，應(yīng)繼續(xù)支付病假待遇；哺乳期女職工已按照當(dāng)?shù)匾?guī)定休哺乳假的，應(yīng)足額支付其哺乳假工資。

2.女職工產(chǎn)假期間的生育津貼不受企業(yè)停工停產(chǎn)影響，根據(jù)《女職工勞動保護特別規(guī)定》，已經(jīng)參加生育保險的，按照企業(yè)上年度職工月平均工資的標(biāo)準(zhǔn)由生育保險基金支付；對未參加生育保險的，按照女職工產(chǎn)假前工資的標(biāo)準(zhǔn)由用人單位支付。

3.懷孕、哺乳期女職工在企業(yè)停工停產(chǎn)前正常工作，企業(yè)停工后是否可以按照《工資支付暫行規(guī)定》支付工資與生活費，目前對于此問題存在一定爭議。一種觀點認(rèn)為，法律給予女職工特殊保護，明確企業(yè)不得因女職工懷孕、生育、哺乳而降低其工資，即便企業(yè)停工停產(chǎn)也不例外；另一種觀點認(rèn)為，企業(yè)可根據(jù)停工停產(chǎn)規(guī)定發(fā)放相關(guān)待遇。從司法實踐來看，上海市、江蘇省和廣東省的法院更傾向于第二種觀點（詳見本頁左側(cè)圖表）。

合理安排工作內(nèi)容

對于“三期”女職工，企業(yè)在安排工作內(nèi)容時要注重把握合法合理，主要注意以下幾點：

1.不得安排女職工在孕期、哺乳期從事國家規(guī)定的第三級體力勞動強度的勞動和孕期、哺乳期禁忌從事的勞動。對正在從事的，應(yīng)當(dāng)予以調(diào)整。

2.孕期女職工不能適應(yīng)原勞動的，用人單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)醫(yī)療機構(gòu)的證明，予以減輕勞動量或者安排其他能夠適應(yīng)的勞動，崗位的調(diào)動應(yīng)具有合理性，不能單方降低工資。

3.哺乳期女職工依法享有哺乳時間，應(yīng)結(jié)合企業(yè)實際，允許女職工自行選擇哺乳時間。哺乳時間算作勞動時間，企業(yè)需要正常支付工資。目前上海、江蘇、湖北、廣東等地規(guī)定在本單位內(nèi)因哺乳而往返于途中的時間也視作勞動時間，企業(yè)不得扣減期間的工資。

4.不得限制安排加班與夜班。對懷孕7個月以上的女職工，企業(yè)不得延長其勞動時間或者安排夜班勞動，并應(yīng)當(dāng)在勞動時間內(nèi)安排一定的休息時間；對哺乳未滿1周歲嬰兒的女職工，企業(yè)不得延長勞動時間或者安排夜班勞動。

生產(chǎn)防護用品企業(yè)的懷孕女職工是否可以拒絕加班？根據(jù)“四部門的意見”，對承擔(dān)政府疫情防控保障任務(wù)需要緊急加班的企業(yè)，在保障勞動者身體健康和勞動安全的前提下，指導(dǎo)企業(yè)與工會和職工協(xié)商，可適當(dāng)延長工作時間應(yīng)對緊急生產(chǎn)任務(wù)，依法不受延長工作時間的限制。因此，生產(chǎn)防護用品的企業(yè)因疫情防控需加大生產(chǎn)，安排職工加班，屬于《勞動法》第四十二條延長工作時間不受限制的情形。

但是，孕期女職工具有特殊性，企業(yè)不得違反相關(guān)規(guī)定強行安排加班。根據(jù)《女職工勞動保護特別規(guī)定》，對懷孕7個月以上的女職工，用人單位不得延長勞動時間或安排夜班。女職工懷孕不滿7個月的，部分地方性法規(guī)亦對其加班安排作了限制，如上海，吉林等地，明確妊娠期內(nèi)不應(yīng)安排加班；江蘇、山西等地明確懷孕3個月以內(nèi)不得安排加班、夜班；浙江、江西、河南、陜西等地規(guī)定懷孕不滿3個月且妊娠反應(yīng)嚴(yán)重的，不得安排加班、夜班。

對于孕期女職工，應(yīng)合理安排工作量。防疫生產(chǎn)工作任務(wù)重、工期緊，可能會對懷孕女職工的身體健康產(chǎn)生影響，存在流產(chǎn)、早產(chǎn)的風(fēng)險，因此企業(yè)進行工作安排時，也需酌情考慮減少孕期女職工的工作量，做到人性化管理。

慎重解除勞動合同

受疫情沖擊，部分企業(yè)對業(yè)務(wù)模式、經(jīng)營范圍進行較大的調(diào)整，會導(dǎo)致人員大量富余，在采取各種穩(wěn)崗方式后，仍面臨裁員的危機。“三期”女職工因受到《勞動合同法》的特別保護，企業(yè)應(yīng)根據(jù)不同情形做出處理：

●無過錯情況下不可單方解除

在職工孕期、產(chǎn)期、哺乳期間，根據(jù)《勞動合同法》第四十條規(guī)定的三種情形，企業(yè)不得單方解除勞動合同；如在受疫情影響需要經(jīng)濟性裁員時，也不能裁減“三期”女職工，否則將承擔(dān)違法解除的賠償責(zé)任。

●存在法定過錯事由可單方解除

如果“三期”女職工存在《勞動合同法》第三十九條規(guī)定的六種過錯情形，企業(yè)可以行使單方解除權(quán)，且無需支付任何經(jīng)濟補償。

例如，在疫情期間企業(yè)已經(jīng)提供必要的防疫保護和勞動保護措施，要求“三期”女職工返崗上班的，經(jīng)勸導(dǎo)無效或以其他非正當(dāng)理由拒絕返崗的，企業(yè)可根據(jù)規(guī)章制度進行處理，嚴(yán)重的可予以解除勞動合同。

●勞動合同到期或企業(yè)解散依法終止

女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期內(nèi)勞動合同到期的，應(yīng)當(dāng)順延至相應(yīng)情形結(jié)束，并支付相應(yīng)的經(jīng)濟補償金。

如果企業(yè)受疫情影響，決定提前解散的，“三期”女職工的勞動合同依法終止，企業(yè)應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟補償金。但從適當(dāng)照顧和合理補償?shù)慕嵌瘸霭l(fā)，在勞動合同終止的情形下，企業(yè)可以酌情給予“三期”女職工法定經(jīng)濟補償金以外的補償。個別地區(qū)如江蘇等對此作了特別規(guī)定，根據(jù)《江蘇省勞動仲裁案件研討會紀(jì)要》，因企業(yè)解散而終止勞動合同的，企業(yè)應(yīng)一次性支付女職工“三期”內(nèi)的生活費、產(chǎn)假工資、生育費用等。

作者 章寧曉 上海江三角律師事務(wù)所合伙人 郭毓敏 上海江三角律師事務(wù)所律師