羅一 西北政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院

2014年，中國共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會第四次會議通過《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》，指出要“推進(jìn)以審判為中心的訴訟制度改革，……完善證人、鑒定人出庭制度，保證庭審的決定性作用?！痹诜ㄍド线M(jìn)行事實證據(jù)調(diào)查的重要表現(xiàn)之一就是證人能夠出庭，當(dāng)庭陳述自己所經(jīng)歷的，并接受控辯雙方及法官的問詢，但是我國刑事案件證人出庭作證持續(xù)保持較低水平，即使有政策刺激，也未見上升趨勢。據(jù)調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，我國個別法院證人出庭率能夠勉強(qiáng)達(dá)到5%，大多數(shù)基層法院的證人出庭率甚至不足1%。[1]證人出庭作證率的高低不再是一個技術(shù)問題，而是檢驗刑事審判實踐是否已經(jīng)從“書面證言中心主義”轉(zhuǎn)向“審判中心主義”的標(biāo)準(zhǔn)，更是檢驗司法是否公正的重要標(biāo)準(zhǔn)。

一、證人出庭作證制度的內(nèi)核探析

《中華人民共和國刑事訴訟法》第59條對我國法律對證人出庭作證制度做出了具體的規(guī)范，將該制度在文意上進(jìn)行拆分，再結(jié)合法條，可以理解為證人要出庭，且其證言要在法庭上經(jīng)過雙方質(zhì)證并查證屬實之后才能最終作為定案的依據(jù)。《關(guān)于推進(jìn)以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》（后文簡稱《意見》）第12條，對法庭質(zhì)證規(guī)則的完善提出了要求，并且要求通過完善出庭作證制度，有效提高出庭作證率?！兑庖姟敷w現(xiàn)了立法者對我國當(dāng)今法律實踐的思考，并提供了未來證人出庭作證制度的發(fā)展方向。

（一）證人出庭作證制度保障被告人的對質(zhì)權(quán)

對質(zhì)權(quán)，即當(dāng)場對質(zhì)的權(quán)利，是指被告人有權(quán)利要求不利于己的證人出庭作證并與其進(jìn)行對質(zhì)。歐洲首先提出并發(fā)展了對質(zhì)權(quán)問題，在《歐洲保障人權(quán)和基本自由公約》中有所體現(xiàn)，具體在第6條第3款（d）項進(jìn)行如下規(guī)定：“凡受刑事追訴者享有下列最低限度的權(quán)利……（d）詢問或讓人詢問不利于他的證人，且在與不利于他的證人相同條件下，讓有利于他的證人出庭接受詢問?！币源藶槠瘘c，經(jīng)過大量的刑事司法實踐，被告人的對質(zhì)權(quán)也逐漸發(fā)展成為國際人權(quán)法的范疇，且其權(quán)利內(nèi)容也更加豐富。具體體現(xiàn)在，《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》第14條第3款規(guī)定，被追訴人不僅享有與有利于己的證人進(jìn)行質(zhì)詢的權(quán)利，將證人的作用發(fā)揮到最大化，亦有與不利于己的證人進(jìn)行質(zhì)詢的權(quán)利，將其對己的不利影響降低到最小。既然是“面對面對質(zhì)的權(quán)利”，那么就要求被告人和證人都要在場，即原則上不得缺席審判且證人要出庭作證。只有在被告人與證人面對面對質(zhì)的情況下，才能有效保證被告人的對質(zhì)權(quán)，同時有助于查明事實真相，保障司法公正。

（二）證人出庭作證制度是直接言詞原則的重要體現(xiàn)

直接言詞原則可以根據(jù)字面含義拆分為直接原則和言詞原則。直接原則即直接審理原則，具有兩方面含義:一是當(dāng)事人以及其他訴訟參與人必須親自出庭；二是法官必須親自直接進(jìn)行法庭調(diào)查。言詞審理原則是指法庭審判活動的進(jìn)行，必須以言詞陳述的方式進(jìn)行而非采取與之相對書面形式，簡言之，必須要開庭審判。通常情況下，言詞類證據(jù)多屬于直接證據(jù)，直接證據(jù)即能直接證明案件事實的證據(jù)，相較于間接證據(jù)，它能更加生動形象且直接高效地還原刑事案件的案發(fā)經(jīng)過。但由于言詞類證據(jù)通常是由證人在事后回憶得出，不僅案發(fā)現(xiàn)場的巨大沖擊還是案件調(diào)查距離案發(fā)可能已經(jīng)經(jīng)過一段時間，都會讓言詞證據(jù)具有一些不可避免的偏離于客觀事實的主觀色彩。因此法官對于此類證據(jù)的審查應(yīng)該更為嚴(yán)謹(jǐn)，證人出庭，才能有效的作證質(zhì)證，法官也能通過察言觀色，在一定程度上辨析證言真?zhèn)?。[2]

二、證人出庭率較低的成因分析

（一）證人自身不愿出庭作證

證人普遍存在一種“事不關(guān)己高高掛起”的心理，或是“證人那么多，不差我一個”的消極態(tài)度。盡管有些案件會同時存在很多證人，其中一個證人會顯得有些微不足道，但同樣會出現(xiàn)在一些案件中只有一個證人的情況，那么該證人的出庭作證就會對還原案件事實起到至關(guān)重要的作用。有些證人盡管有心作證，但由于其自身情況，難以出庭作證。比如，證人自身和家人受到威脅恐嚇，其人身和財產(chǎn)利益難以得到保障。在開庭時，證人不在法院所在地工作生活，且難以到達(dá)法院，或者到達(dá)法院的經(jīng)濟(jì)和時間成本負(fù)擔(dān)較重等。盡管我國刑事訴訟法中有強(qiáng)制證人出庭作證的相關(guān)規(guī)定，但在實踐中很少被應(yīng)用。

（二）法官對證人出庭作證持消極態(tài)度

《意見》第12條指出，公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人對證人證言有異議，人民法院認(rèn)為該證人證言應(yīng)該對案件定罪量刑有重大影響的，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。何種證言會對案件產(chǎn)生重大影響則由法官根據(jù)具體案件和具體證言作出具體評判，可見，法官對是否要求證人出庭作證具有相當(dāng)大的自由裁量權(quán)，甚至可以說是決定權(quán)。然而，法官對證人出庭多持消極態(tài)度，那么這份權(quán)力在審判實踐中則具體表示為法官不希望甚至抗拒證人出庭作證。究其原因，一方面是證人出庭作證會增加庭前準(zhǔn)備的工作量、加重法院和法官的負(fù)擔(dān)、提高經(jīng)濟(jì)成本；另一方面是法官擔(dān)心證人翻供、增加審查難度、提高時間成本。在我國現(xiàn)行的司法實踐中，庭審法官承擔(dān)多項任務(wù)，由于法官任務(wù)之重，很有可能依據(jù)庭前移送的案卷材料形式化地履行審判職責(zé)。因此，在司法實踐中，對于一些非疑難、事實相對簡單清晰、爭議不大的案件，法官通常通過對未出庭證人的庭前書面證言審查來代替法庭上對證人證言的審查，這樣也會加劇以庭前案卷筆錄為審理內(nèi)容的形式流弊。[4]

（三）律師申請證人出庭的主動性不高

首先，律師的水平參差不齊，對于一些經(jīng)驗較少的律師，難以應(yīng)對法庭上瞬息萬變的局勢，難以做到己方證人充分為己方所用而非有利于對方，因此他們不會申請證人出庭來增強(qiáng)己方的不利地位。其次，申請改變證言的證人和對被告人有利的新證人的出庭都會導(dǎo)致辯護(hù)人處于妨害作證罪的潛在威脅中，遇到此種情況，辯護(hù)人自身難以保存證據(jù)洗脫罪名，于是出于自保就會減少此類事情的發(fā)生，即減少己方證人的出庭。再次，是由法院對是否允許證人出庭作證做出最終決定，較低的法庭同意出庭率無疑會挫傷律師申請證人出庭作證的積極性。最后，《意見》第14條明確規(guī)定，控辯雙方申請證人出庭的，人民法院通知證人出庭后，申請方應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)協(xié)助相關(guān)證人到庭。協(xié)助證人出庭會很大程度地增加律師的負(fù)擔(dān)，將負(fù)擔(dān)與證人出庭給律師帶來的實際效益進(jìn)行比較，可以推斷出大部分律師將降低申請證人出庭作證的積極性。

三、完善證人出庭作證制度的對策和建議

（一）完善我國現(xiàn)行立法缺陷

1.規(guī)范證人不出庭的合理理由

《刑事訴訟法》第193條規(guī)定，“經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外?！贬槍Υ藯l規(guī)定，本文將從何為正當(dāng)理由以及強(qiáng)制出庭的例外進(jìn)行分析。

盡管法院一再重申證人出庭作證制度，為確保證人出庭要盡一切可能的努力，但也應(yīng)認(rèn)可具有合理原因情況下的證人不出庭。首先，證人因客觀原因不能出庭，如證人死亡、下落不明、身在國外難以返回等原因可被視為正當(dāng)理由。但因公務(wù)、出差等原因，不被視為正當(dāng)理由，法院可以適當(dāng)推遲審判，讓證人出庭。判斷和區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)主要為是否為不可克服之阻礙。其次，如果證人因面臨巨大威脅產(chǎn)生恐懼，從而拒絕出庭的，可以視為正當(dāng)理由。因為如果被告人從恐嚇證人中獲益，那么則意味著被告人的相對方，即被害人和證人的權(quán)利受到了相應(yīng)的損害，為了保障雙方力量的對等，被告人也要被剝奪一些權(quán)利，即被告人將不能當(dāng)庭與證人進(jìn)行對質(zhì)的權(quán)利。但在司法實踐中，對于誰負(fù)擔(dān)證人受到巨大威脅的舉證責(zé)任。

以及何種程度的威脅是會影響證人作證的，都是難以明確和解決的問題，所以對于這種程序性問題通常會采用自用證明標(biāo)準(zhǔn)。最后，性侵案件被害人即證人可不出庭。對性侵案件的被害人而言，與被告進(jìn)行對質(zhì)是極其煎熬的，本著人道主義精神，性侵案件的被害人應(yīng)當(dāng)被予以保護(hù)。同理，未成年人被害人也應(yīng)受到保護(hù)。[5]

2.加強(qiáng)對證人的保障力度

若要打消證人出庭作證的種種顧慮，最重要的是加強(qiáng)證人作證的保障制度，完善證人的人身保護(hù)機(jī)制和證人的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償機(jī)制。[6]盡管《刑事訴訟法》第64條規(guī)定了多項證人保護(hù)措施，但該規(guī)定在實踐過程中暴露出很多問題。比如各部門分工不明確，保護(hù)期限不明確等。針對種種缺陷，下文將提出切實可行且有效的做法。首先，可以根據(jù)證人作證的案件類型及被告人的教育改造情況進(jìn)行風(fēng)險評級，對為不同的風(fēng)險級別案件作證的證人提供不同的保護(hù)措施。其次，加強(qiáng)公檢法各部門協(xié)作，科學(xué)分工，高效利用資源。最后，充分利用社會力量，建立專項基金，建設(shè)證人保護(hù)機(jī)構(gòu)，為證人提供更多保護(hù)，也可以在受到人身財產(chǎn)危害之后及時提供補(bǔ)償。

（二）探討他國制度于我國的應(yīng)用

1.污點證人刑事豁免制度；2.人證貫通主義。庭審調(diào)查從證據(jù)類型的角度來講可以歸納為兩種基本模式：一是分類舉證主義，即我國現(xiàn)在主要采用的模式。另一種是人證貫通主義，即書證、物證、視聽資料等證據(jù)的舉證，要經(jīng)過人證在法庭上提出。