安靜 遼寧省興城市人民檢察院

隨著經(jīng)濟(jì)全球化的深入進(jìn)行，我國在法治方面的投入不斷加大，特別是針對知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑保護(hù)的力度也逐年提升，現(xiàn)實(shí)法治現(xiàn)狀下，司法部門經(jīng)辦的銷售盜版作品的事件也逐年增長。然而，現(xiàn)行的法律條文中對銷售盜版作品的定性并不統(tǒng)一[1]。學(xué)術(shù)界對刑法217、218和225三條法規(guī)內(nèi)容之中是否存在法條競合關(guān)系的不同理解[2]。審判依據(jù)是學(xué)界和司法實(shí)務(wù)界中各種的學(xué)說內(nèi)容，對各種判決有鋪墊作用。對研究侵犯著作權(quán)罪、銷售侵權(quán)復(fù)制品罪和非法經(jīng)營罪這三條罪名之間的競合關(guān)系有重要意義。

一、刑法第217條與第218條關(guān)系之爭

肯定說認(rèn)為兩法條規(guī)定的侵犯著作權(quán)罪和銷售侵權(quán)復(fù)制品罪之間存在包容的法條競合關(guān)系。對這種說法持贊同意見的研究人員，如田宏杰覺得，發(fā)行的有關(guān)約定以及銷售有關(guān)約定雖被刑法定義在第217條和第218里面，但是在侵犯著作權(quán)中的一種觸發(fā)行為方式就是銷售盜版行為，這種行為屬于侵犯著作權(quán)的一種，所以可以理解成侵犯著作權(quán)罪中的行為，可以概括是各級市場、各個(gè)環(huán)節(jié)和各種方式的盜版和銷售現(xiàn)象，所以可以看出銷售盜版作品行為與侵犯著作權(quán)行為是互相支持的關(guān)系，但是因?yàn)樵谛谭ㄉ蠈儆趦蓷l文，所以屬于競合關(guān)系[3]。我國當(dāng)前有關(guān)行政法規(guī)主要還是從一個(gè)廣義的視角來推行，沒有限定某個(gè)市場。所以兩罪行屬于競合關(guān)系。

否定說就直接否定了上述217和218條文中的法條競合關(guān)系不存在，認(rèn)為不具備相關(guān)性。對這種說法持贊同的學(xué)者，研究學(xué)者陳子健、鐘聲覺得，刑法217條對發(fā)行行為進(jìn)行了定義，并對這種侵權(quán)行為進(jìn)行了判定，218條主要是對銷售行為進(jìn)行判定，兩者是明顯區(qū)分的，而《出版物市場管理規(guī)定》發(fā)行有總發(fā)行、批發(fā)、零售、出租和展銷等的環(huán)節(jié)，此規(guī)定就是一個(gè)單純的銷售行為，并非發(fā)行行為。據(jù)此，強(qiáng)調(diào)銷售行為是認(rèn)定銷售參與方的風(fēng)險(xiǎn)和利益承擔(dān)方，而沒有發(fā)行的特點(diǎn)，如批發(fā)、總代理之類的行為，銷售盜版強(qiáng)調(diào)的銷售端，銷賬性質(zhì)。而發(fā)行是比銷售環(huán)節(jié)更多，更像一個(gè)整體的行為組合，銷售僅僅是單一行為。

二、刑法第 218 條和第 225 條之間的關(guān)系

銷售侵權(quán)復(fù)制品的行為，從其行為對象來看，侵權(quán)復(fù)制品本身即違反了著作權(quán)法，本身不具有合法性，和非法經(jīng)營罪中要求具有影響國計(jì)民生的重要物品、服務(wù)等本身就不具有違法性的行為對象根本不能等同；另外，從行為主體來看，法律、行政法規(guī)對復(fù)制品的銷售主體本身沒有特別的規(guī)定，即使有，也只要經(jīng)過程序性的工商行政管理部門的登記即可獲得銷售資格，并不需要非法經(jīng)營罪中的嚴(yán)格的市場準(zhǔn)入資格審查和批準(zhǔn)。因此，銷售侵權(quán)復(fù)制品的行為性質(zhì)和非法經(jīng)營行為的性質(zhì)不同，對社會(huì)的危害性也不能同樣看待。如此看來，刑法第 218 條和第 225 條之間不存在任何競合關(guān)系，彼此是獨(dú)立的條文。一般認(rèn)為，對于出版非法的認(rèn)定針對兩個(gè)方面，一個(gè)是出版物內(nèi)容的有關(guān)情況，內(nèi)容是否觸發(fā)法律條文，另一方面是發(fā)行的有關(guān)程序是否觸發(fā)法律條文。因此，上述兩個(gè)方面的行為，主要是觸發(fā)法律條文，即只要該非法出版物是侵權(quán)復(fù)制品，就不能以非法經(jīng)營罪定罪處刑，所以，就銷售侵權(quán)復(fù)制品的行為而言，無論行為人的違法所得數(shù)額是多少，都不能以非法經(jīng)營罪論處。由此觀之，刑法第 218 條和第 225 條之間不存在任何競合關(guān)系。

三、銷售盜版作品行為的適用分析

最高人民法院、最高人民檢察院于2004年12月8日《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條、第六條規(guī)定，以及刑法218法條競合犯處斷的規(guī)則，結(jié)合刑法以及相關(guān)司法的條例，可以對刑法第217條與第218條之間的應(yīng)有關(guān)系作出如下的論斷：

首先，銷售盜版行為的數(shù)額達(dá)到3萬元，但尚未達(dá)到10萬元的，屬于侵犯著作權(quán)以及銷售侵權(quán)復(fù)制品的行為，并且達(dá)到了侵犯著作權(quán)罪所規(guī)定的違反法律金額較大的標(biāo)準(zhǔn)，由于尚未滿足銷售侵權(quán)復(fù)制品罪中的違法所得數(shù)額巨大的指標(biāo)，所以構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪而不構(gòu)成銷售侵權(quán)復(fù)制品罪其次，銷售盜版行為的金額達(dá)到10萬元甚至更多，但尚未達(dá)到15萬元的，屬于侵犯著作權(quán)以及銷售侵權(quán)復(fù)制品的行為，并且達(dá)到了侵犯著作權(quán)罪所規(guī)定的違法所得數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)以及銷售侵權(quán)復(fù)制品罪中的違法所得數(shù)額巨大的標(biāo)準(zhǔn)，這時(shí)就出現(xiàn)了法條競合犯的法律適用的問題，由于在這種情形下，兩罪的法定刑都是“三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”，所以，適用特別法優(yōu)先的規(guī)則不存在問題，由此來判定行為人的行為是否構(gòu)成銷售侵權(quán)復(fù)制品罪或構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。

最后，銷售盜版行為的數(shù)額達(dá)到 15 萬元以上的，屬于侵犯著作權(quán)以及銷售侵權(quán)復(fù)制品的行為，并且達(dá)到了侵犯著作權(quán)罪所規(guī)定的違法所得數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)以及銷售侵權(quán)復(fù)制品罪中的違法所得數(shù)額巨大的標(biāo)準(zhǔn)，這時(shí)同樣出現(xiàn)了法條競合犯的法律適用的問題，由于在這種情形下侵犯著作權(quán)罪的法定刑是“三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”，而銷售盜版行為罪的法定刑仍然是“三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”，如果適用特別法就會(huì)有違于罪刑相適應(yīng)原則，并且刑法沒有明確規(guī)定適用特別法條。