關(guān)鍵詞 不動產(chǎn)抵押權(quán) 善意取得 冒名處分 完善建議

作者簡介：潘其麟，廣西法順律師事務(wù)所高級合伙人、副主任。

中圖分類號：D923.2 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.06.159

一、問題的提出

善意取得制度的設(shè)立，旨在保護交易的安全和交易的秩序。善意取得制度在我國的立法發(fā)展過程中，表現(xiàn)出從簡單到詳細、從粗糙到細致的變化。尤其在我國市場經(jīng)濟發(fā)展到如今的階段，貿(mào)易往來更為頻繁，交易數(shù)額大幅提升，交易的場所也從單一的現(xiàn)實社會轉(zhuǎn)向現(xiàn)實與網(wǎng)絡(luò)相結(jié)合的二層社會，交易的人員結(jié)構(gòu)也更為復(fù)雜，善意取得制度在貿(mào)易過程中體現(xiàn)出越來越重要的地位，不僅對于交易的安全而言，更對于國民合法財產(chǎn)的保護而論。具體到司法實踐中，抵押權(quán)善意取得與冒名處分（抵押）、借名登記等行為模式類似，需要進一步分析、甄別。

二、典型案例分析

案例一：李某與王某屬于夫妻關(guān)系，兩人在婚姻存續(xù)的期間購買了一套位于市中心的商品房。在辦理商品房權(quán)證時，上述商品房登記在丈夫李某的名下。后來兩人情感破裂后離婚，在離婚前，李某未經(jīng)王某同意將該套商品房抵押給某銀行借款200萬元，并辦理了房屋抵押權(quán)登記。王某發(fā)現(xiàn)后，以不動產(chǎn)登記機關(guān)違反登記管理辦法為由提起訴訟。王某訴請法院判決撤銷不動產(chǎn)登記機關(guān)對該套房產(chǎn)設(shè)立抵押登記，并要求房產(chǎn)登記為李某與王某共有。

案例二：張三擁有一套房產(chǎn)登記在自己名下，李四是張三的好朋友。李四覬覦張三的房產(chǎn)已久，趁某次張三喝醉時偷取了張三的房屋所有權(quán)證書、身份證。李四拿著張三的房產(chǎn)證、身份證伙同與張三長相神似的王五，向某銀行貸款100萬元，以張三的房產(chǎn)提供抵押擔(dān)保并辦理抵押登記手續(xù)。張三發(fā)現(xiàn)后，以不動產(chǎn)登記機關(guān)違反登記管理辦法為由提起訴訟，要求法院判決撤銷不動產(chǎn)登記機關(guān)設(shè)立抵押登記的行為。

上述類型案例，各地法院的判定結(jié)果有較大出入，有的法院判定為第三人可以善意取得抵押權(quán)，有的法院認定為抵押權(quán)歸于無效。產(chǎn)生上述分歧的主要原因在于：一是冒名處分財產(chǎn)，設(shè)立抵押權(quán)登記時，第三人能否善意取得抵押權(quán)。二是如何理解善意取得抵押權(quán)中的“善意”。三是債權(quán)人支付合理價格或履行義務(wù)是否是善意取得抵押權(quán)的必要條件。對不動產(chǎn)抵押權(quán)善意取得制度的適用條件進行深入剖析，將能更好的保護交易的安全以及交易的秩序，亦將有益于我國市場經(jīng)濟的良性發(fā)展。

三、不動產(chǎn)抵押權(quán)善意取得的構(gòu)成要件分析

我國《物權(quán)法》第106條對善意取得的構(gòu)成要件及法律效果作出了明確規(guī)定，雖然沒有單獨條款表述不動產(chǎn)抵押權(quán)善意取得，但是依照該條第三款表述“當(dāng)事人善意取得其他物權(quán)的，參照前兩款規(guī)定”推斷不動產(chǎn)抵押權(quán)善意取得的構(gòu)成要件為：債務(wù)人或第三人無權(quán)處分、債權(quán)人為善意、完成抵押登記。

（一）對“債務(wù)人或第三人無權(quán)處分”的分析

回到上述兩個典型案例中進行分析，物權(quán)處分權(quán)人抵押他人不動產(chǎn)的情形為兩種：

第一，共同共有人擅自抵押共有的不動產(chǎn)。依據(jù)我國相關(guān)法律的規(guī)定，處分共同共有的不動產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過全體共有人同意。當(dāng)某些共有人不遵守規(guī)定，擅自在共有物上設(shè)立抵押，此時構(gòu)成無權(quán)處分，如案例一所述。此類行為構(gòu)成無權(quán)處分的主要理由在于全部共同有未就處理共有物的意思表達達成一致，進而導(dǎo)致處分財產(chǎn)的行為缺乏必要條件。對于這種特殊情況，理論界主要的爭議點為是否認可共同共有人單方擅自的處分行為是有權(quán)處分。一種觀點是肯定說，認為共有人擅自抵押的行為屬于有權(quán)處分。第三人對登記名義共有人信任來源于不動產(chǎn)登記證明上登記、記載的內(nèi)容是由具備公信力的對不動產(chǎn)登記機關(guān)作出的登記行為。在這種情形下，第三人認可處置行為的信任基礎(chǔ)是政府公權(quán)力機關(guān)的行政行為。在這種情形下，不能苛責(zé)普通債權(quán)人有更多的瑕疵調(diào)查，可以視為債權(quán)人已經(jīng)完成審慎義務(wù)，應(yīng)當(dāng)保護善意第三人的合理信賴利益。另一種觀點是否定說，認為登記名義共有人對不動產(chǎn)設(shè)立抵押權(quán)是無權(quán)處分行為。

第二，非法將他人不動產(chǎn)設(shè)立抵押即冒用他人名義設(shè)立抵押。與上述行為模式的區(qū)別在于，將不動產(chǎn)設(shè)立抵押的行為人對不動產(chǎn)本身既沒有所有權(quán)（共有權(quán)）也沒有處分權(quán)，非法將他人不動產(chǎn)設(shè)立抵押權(quán)，如案例二所載明的情況。冒用他人名義設(shè)立不動產(chǎn)抵押是否能適用善意取得制度爭議較大。一種觀點認為，冒用他人名義設(shè)立不動產(chǎn)抵押已經(jīng)構(gòu)成實質(zhì)處分，不動產(chǎn)權(quán)屬發(fā)生了改變，《物權(quán)法》第106條規(guī)定沒有明確排除冒名抵押的行為，只要具備第三人信任冒用人具備設(shè)立抵押權(quán)的形態(tài)，就可以認定適用。另外一種觀點認為，善意取得制度的本質(zhì)是公示公信原則。公示公信原則是指，當(dāng)物權(quán)發(fā)生變動時，權(quán)利人完成向社會公示物權(quán)的變動信息后，即使公示手段沒有揭示物權(quán)瑕疵，基于對公示新信息信賴而采取交易的相對人，法律保護交易相對人權(quán)益。進一步分析冒名處分不動產(chǎn)的過程，處分人采取了欺騙、隱瞞重要信息的行為在先，買受人基于欺騙行為產(chǎn)生了錯誤認識，誤認為是財產(chǎn)權(quán)利人所有人本人處分不動產(chǎn)。故買受人產(chǎn)生錯誤認識的核心在于處分人的身份，而不是處分權(quán)利本身，因而不能適用不動產(chǎn)善意取得制度。筆者認為，冒用他人名義設(shè)立不動產(chǎn)抵押應(yīng)當(dāng)不適用善意取得制度。在冒名處分行為中，無權(quán)處分人通常通過非法手段盜取有權(quán)處分人不動產(chǎn)權(quán)證，在以欺詐行使片區(qū)登記機關(guān)作出錯誤登記，最終導(dǎo)致第三人產(chǎn)生錯誤認識進行交易。盡管此時，第三人是善意的，但有權(quán)處分人也是善意且無過錯的，因此通過否定抵押權(quán)人的善意取得，將不動產(chǎn)權(quán)屬關(guān)系回歸真實狀態(tài)，對于此時的有權(quán)處分人維權(quán)成本更低且保護程度更高。

（二）對抵押權(quán)人“善意”的認定

第一， 交易財產(chǎn)已經(jīng)具有不動產(chǎn)登記證明的情況下，普通債權(quán)人是否應(yīng)負核查不動產(chǎn)登記證明意外信息的義務(wù)。目前我國實踐中存在兩種觀點，一種認為：普通債權(quán)人應(yīng)當(dāng)通過實地調(diào)查、走訪收集不動產(chǎn)可能會存在的瑕疵，盡到一定的“盡職了解”義務(wù);另一種認為：普通債權(quán)人可以直接信賴不動產(chǎn)登記證明上記載的信息，只要不動產(chǎn)登記簿上不存在關(guān)于抵押物的相關(guān)抵押記錄，就推定其在辦理抵押權(quán)登記時是善意的。[1]筆者更傾向第二個觀點。不動產(chǎn)登記制度設(shè)計的初衷就是為了簡化交易程序，減輕買受人或抵押權(quán)人的審核負擔(dān)，降低交易成本。通過國家公權(quán)力機關(guān)的天然優(yōu)勢地位開展調(diào)查不僅能夠大幅度提高信息真實與完整性，也能更好的保護交易安全。將因為登記機關(guān)沒有充分、謹慎、完整的調(diào)查不動產(chǎn)權(quán)屬情況從而進行了錯誤的抵押權(quán)登記，導(dǎo)致錯誤的公信力，將承擔(dān)這種不利后果轉(zhuǎn)移給抵押權(quán)人不合理。

第二， 銀行、資產(chǎn)管理公司等融資行為中占優(yōu)勢地位的一方，是否還需除不動產(chǎn)登記證明意外的信息核查的義務(wù)。根據(jù)我國《商業(yè)銀行法》第36條規(guī)定，金融機構(gòu)在辦理抵押貸款業(yè)務(wù)時有嚴格的審批流程。金融機構(gòu)對不動產(chǎn)權(quán)利情況核查標準的要求明顯高于普通債權(quán)人。因為，金融機構(gòu)比普通債權(quán)人具備更強的調(diào)查能力，所以金融機構(gòu)負有更重的調(diào)查義務(wù)。金融機構(gòu)按照法律或者行業(yè)規(guī)定對不動產(chǎn)開展了審慎審查，即可推定本次交易行為時是善意的，即使后續(xù)發(fā)現(xiàn)財產(chǎn)權(quán)屬證明材料有瑕疵，也不影響認定金融機構(gòu)進行抵押登記時是善意的。

在司法實踐中，還有一種存在較大爭議的情況值得注意，即本文案例一反映的情況：基于夫妻關(guān)系共同所有的房屋，在房屋登記之際，只登記在夫妻一方的名下。作為房屋的買受人或受讓人而言，是應(yīng)該相信房產(chǎn)證上的房屋所有權(quán)人信息，還是應(yīng)當(dāng)對此做額外的調(diào)查工作？在司法實踐當(dāng)中，我們了解到一些法院支持第一種觀點，即以房產(chǎn)證上的所有權(quán)人為準，如果買受人因相信房產(chǎn)證上的信息而設(shè)立抵押權(quán)得，可以善意取得。部分法院則要求第三人必須進行相應(yīng)的調(diào)查核實后，才認可其構(gòu)成善意。

（三）觀點的提出

司法實踐中對這個問題持正反兩種觀點。一種是肯定說，債權(quán)人適用物權(quán)抵押權(quán)得善意取得，必須對設(shè)立抵押支付合理對價或者律行主要義務(wù)。在抵押權(quán)的善意取得中，抵押合同作為從合同，應(yīng)當(dāng)以主合同義務(wù)的履行代替支付合理對價作為抵押權(quán)善意取得的前提條件。另一種是否定說，認為抵押權(quán)善意取得不應(yīng)以支付合理對價或履行主要義務(wù)為前提條件。因為抵押設(shè)立與建立債權(quán)債務(wù)關(guān)系的目的不同，抵押合同以設(shè)定抵押權(quán)為合同目的，本身不存在合理對價的問題。[2]

上述談及的兩種觀點均有可取之處。在查閱相關(guān)文獻資料的基礎(chǔ)上，筆者較為認可后一種說法。首先，根據(jù)相關(guān)法律的規(guī)定，物權(quán)的善意取得要支付合理對價。在一方面，在物權(quán)領(lǐng)域適用善意取得制度，要求以合理對價的支付為基本要件。究其原因，物權(quán)轉(zhuǎn)讓以支付對價為核心要素，在轉(zhuǎn)讓合同中，可能出現(xiàn)有償或無償?shù)木置?，也會存在高過或低于市場價的清理。上面談及，善意取得制度設(shè)置的初衷在于保護交易的安全和交易的秩序，因此，對于無償取得物權(quán)的受讓人而言，即使不適用善意取得制度，也沒有遭受損失的可能性。在另一方面，履行作為主合同的抵押合同，與抵押權(quán)善意取得之間，不存在必然的聯(lián)系。主要原因在于作為主合同的抵押合同的履行，不能被看做是抵押合同的合理對價。

四、結(jié)語

隨著社會高速發(fā)展，各種融資途徑、融資平臺層出不窮，特別是受經(jīng)濟下行影響，重抵押輕保證是融資行業(yè)的普遍規(guī)律。在供給側(cè)改革進程逐步深入之際，貿(mào)易往來更為頻繁，交易數(shù)額大幅提升，交易的場所也從單一的現(xiàn)實社會轉(zhuǎn)向現(xiàn)實與網(wǎng)絡(luò)相結(jié)合的二層社會，交易的人員結(jié)構(gòu)也更為復(fù)雜，善意取得制度在貿(mào)易過程中體現(xiàn)出越來越重要的地位，不僅對于交易的安全而言，更對于國民合法財產(chǎn)的保護而論。適用擔(dān)保物權(quán)的善意取得制度，是對善意取得制度的有益延伸，也是充分保護交易安全的應(yīng)有之意。本文以典型案例入手，著重從抵押權(quán)善意取得的行為構(gòu)成要件進行分析，并插入實踐中爭議較大的觀點進行正反分析，以期對司法實踐有一定助益。

參考文獻：

[1]程嘯.論不動產(chǎn)抵押權(quán)的善意取得——兼評最高人民法院物權(quán)法司法解釋之規(guī)定[J].財經(jīng)法學(xué)，2017（1）：64.

[2]王利明.善意取得制度若干問題研究——從一起冒名頂替行為說起[M].判解研究（第46輯）.北京：人民法院出版社，2009：98.