劉玉堂，薛 源

（1.湖北大學 高等人文研究院，湖北 武漢 430062；2.湖北大學 文學院，湖北 武漢 430062）

秦漢刑徒一直是秦漢政治史、法制史中一個重要的研究對象，其中刑徒的“逃亡”與管理問題，更是受到很多學者的關(guān)注，①相關(guān)成果有：韓樹峰：《秦漢刑徒散論》，載《歷史研究》2005年第3期；閆曉君：《張家山漢簡〈亡律〉考論》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2009年第1期，等。但迄今尚未形成一致的意見?，F(xiàn)根據(jù)岳麓秦簡、睡虎地秦簡、張家山漢簡等出土文獻資料，結(jié)合相關(guān)傳世文獻記載，對秦漢律令中的“不會”現(xiàn)象及刑徒管理的有關(guān)問題提出粗淺的看法，以就正于方家。

一、秦漢律令中的“不會”現(xiàn)象及其原因

秦漢簡牘中所見的律令部分，關(guān)于犯罪嫌疑人或有罪者逃亡中的“不會”，通?？梢员硎緝煞N情況，一種是被告即犯罪嫌疑人未按時到縣廷接受訊問，另一種是刑徒即罪犯定罪后未到服役地點服役。

首先來看第一種“不會”現(xiàn)象，即被告應到官府而未按時到達的情況。這種“不會”的前提條件是嫌疑人的犯罪事實尚未確定。如《岳麓書院藏秦簡（四）》中收錄的簡230—231號：

有獄論，征書到其人存所縣官，吏已告而弗會及吏留弗告、告弗遣，二日到五日，貲各一盾；過五日到十日，貲一甲；過十日到廿日，貲二甲；后有盈十日，輒駕（加）貲一甲。[1](p144)

“弗會”即“不會”?！坝歇z論，征書到其人存所縣官”，顯示在案件發(fā)生后，官府發(fā)布文書并告知當事人應即刻前往縣廷接受審訊。這里并沒有提到對當事人采取強制措施，或許是因為此時并沒有確定其犯罪事實，這勢必涉及案件的前提，即開頭部分提到的“有獄論”。所謂“獄論”，即對案件的研判，睡虎地秦簡《法律答問》簡93有“論獄可（何）謂‘不直’？可（何）謂‘縱囚’？”的記載。[2](p232)這里的“論獄”顯然是指案件分析判斷，與“獄論”所指相同，而“獄論”前加一“有”字，也許意味著雖有人檢舉或有犯罪嫌疑，但尚未查證落實。

睡虎地秦簡還提供了“獄論”的具體案例，如《封診式》“賊死”爰書：“某亭求盜甲告曰……即令令史某往診……令史某爰書：與牢隸臣某即甲診……”[2](p306)此處所言正是指在案件發(fā)生后，縣廷必須展開調(diào)查，主管官吏與報案人要一起進行取證，再根據(jù)取證結(jié)果做出最后判決?！对缆磿翰厍睾啠ㄋ模泛?30—231提到的“有獄論”，表明還沒有確切證據(jù)證明當事人的犯罪事實，只是存在某種可能，還需要進一步調(diào)查；而下文提到“征書到其人存所縣官”，指的則是訴訟案件不是在當事人所在地發(fā)生，當事人需到外地進行審訊。

綜上所述，可知簡230—231所述案件的詳情是：某地有一起訴訟案發(fā)生，當事人與案件有牽連，或許是其被人告發(fā)，該地官府下達“征書”到當事人所在地，并要求當事人在限定期限內(nèi)到縣廷接受調(diào)查。在這種情況下，當事人不到縣廷接受訊問，即“不會”，其原因可能有兩種，一種是自知有罪而畏罪潛逃，另一種是因懼怕“酷吏”逼供或他人“誣告”而選擇直接逃亡，后者的可能性更大。張家山漢簡《奏讞書》中就記載過一起由逼供而引發(fā)的誣告案，為討論方便，特列表說明（見表1）。[3](p359)

表1 張家山漢簡《奏讞書》黥城旦講乞鞫案逼供情況表

在該案中，男子“毛”因盜牛被抓，史騰對其進行審訊并嚴刑逼供，致使毛誣告樂人“講”與其合伙盜牛，史銚等人又對“講”用刑，逼其承認了莫須有的犯罪事實，導致“講”被黥為城旦。由此可見，官吏采取“逼供”手段極易導致誣告行為發(fā)生。任海林先生指出漢代地方官吏在處理具體獄訟案件的過程中并未遵守“吏道”，很大程度上存在著“誣能”與“誣上”的成分，[4]看來是很有道理的。

秦漢時期“為吏不謹”的現(xiàn)象較為普遍?！妒酚洝ろn長孺列傳》記載：“其后安國坐法抵罪，蒙獄吏田甲辱安國?！盵5](p2859)又《史記·張丞相列傳》載：“任敖者，故沛獄吏。高祖嘗辟吏，吏系呂后，遇之不謹。任敖素善高祖，怒，擊傷主呂后吏?！盵5](p2680)據(jù)此不難推斷，《岳麓書院藏秦簡（四）》簡230—231所載嫌疑人不到縣廷接受訊問，很可能是因懼怕酷吏的逼供，故而選擇直接逃亡。睡虎地秦簡《法律答問》中關(guān)于“誣告”及其懲罰的內(nèi)容也從側(cè)面反映出這種現(xiàn)象已比較常見，為表述方便，特列出表2。

張家山漢簡《二年律令》簡126記載：“誣告人以死罪，黥為城旦舂，它各反其罪?！盵3](p144)李均明先生認為作證之人不言實情，“除誣告死罪者判黥城旦舂外，誣告他罪皆以所誣告罪反坐之”。[6](p122)由此可見，秦漢時期對于誣告的量刑除特殊情況外，一般采用“反坐”的原則，即以誣告他人的罪名來對其進行懲罰：若原告本身有罪，其罪名比誣告罪名輕，即按照誣告他人的罪名定刑。如表2例8：“完城旦，以黥城旦誣人……當黥。”原告身份為完城旦，誣告他人罪名為黥城旦，完城旦量刑輕于黥城旦，則按照黥城旦進行定罪。若原告本身罪名比誣告罪名重，則在其本身罪名的基礎(chǔ)上加刑處罰。如表2例7：“當耐為隸臣，以司寇誣人……當耐為隸臣，又系城旦六歲?！痹嫔矸轂椤澳蜑殡`臣”，又以司寇的罪名誣告他人，司寇罪名要比耐隸臣輕，則在耐隸臣基礎(chǔ)上再系城旦六歲。從以上對于誣告者的懲罰措施來看，當時對于“誣告”的處刑力度是相當大的，即便如此，“誣告”仍時有發(fā)生，其根本原因應該與當時社會普遍存在的“為吏不謹”的現(xiàn)象不無關(guān)聯(lián)。

表2 睡虎地秦簡《法律答問》中所記載的誣告與懲罰措施

再看另外一種“不會”現(xiàn)象，即犯罪者定罪后未按時前往服刑，這在秦律令簡牘中屬于“亡律”?！对缆磿翰厍睾啠ㄋ模分杏袛?shù)簡與此相關(guān)：

簡41：不會收及隸臣妾之耐，皆以亡律論之。

簡42：不會司寇之耐者，以其【獄鞫已】論，其審當此【耐而不會，耐為鬼薪】。

簡43：不會笞及除，未盈卒歲而得，以將陽廦（癖)，卒歲而得，以闌癖，有（又）行其笞。[1](p52-53)

以上所列，主要是針對刑徒“不會”所采取的相應懲罰措施，其原因可能與官吏對刑徒進行的嚴苛懲罰與刑徒遭受的不正當待遇有關(guān)。睡虎地秦簡《法律答問》簡128記載：“大夫甲堅鬼薪，鬼薪亡，問甲可（何）論？”[2](p248)大意是大夫甲用鞭子抽打身份是鬼薪的刑徒，導致鬼薪逃亡。關(guān)于這種現(xiàn)象，在傳世文獻中也不乏記載，如《漢書·公孫劉田王楊蔡陳鄭傳》記載：“（陳咸）為南陽太守。所居以殺伐立威，豪猾吏及大姓犯法，輒論輸府，以律程作司空，為地臼木桿，舂不中程，或私解脫鉗釱，衣服不如法，輒加罪笞，督作劇，不勝痛，自絞死，歲數(shù)百千人?！盵7](p2901)

針對這種“為吏不謹”的現(xiàn)象，張家山漢簡《二年律令·具律》規(guī)定：“鞫獄故縱、不直，及診、報、辟故弗窮審者，死罪，斬左止（趾）為城旦，它各以其罪論之。”[3](p128)雖然有相應的懲治措施，但效果顯然并不理想。

于振波先生認為，“酷吏”置國家法令于不顧，法外造法，刑外造刑，這既不符合法家的基本原則，也無助于樹立法律的威信。不從根本上解決社會問題，不通過發(fā)展生產(chǎn)來改善百姓的生活，不能有效制止貪官污吏的巧取豪奪和不法豪強的武斷鄉(xiāng)曲，一味依仗濫刑濫殺，實行恐怖政策，其結(jié)果只能是飲鴆止渴。[8](p71)由此可知，“酷吏”嚴刑逼供和肆意責打侮辱刑徒的行為，雖然有相關(guān)律文制止，但依然大行其道，這種社會現(xiàn)象可能會導致被告者因懼怕酷吏逼供而選擇逃亡，已經(jīng)判刑的刑徒也可能因不堪忍受其苛酷的對待而逃亡，這或許就是“不會”現(xiàn)象產(chǎn)生的根本原因。

二、秦漢律令中刑徒管理問題辨析

“刑徒”一詞在傳世典籍中常作“徒隸”或“徒”，如《管子·輕重乙》載：“今發(fā)徒隸而作之，則逃亡而不守。發(fā)民，則下疾怨上。”[9](p1448)“徒隸”可由國家派遣勞作，由“發(fā)民，則下疾怨上”可知，“徒隸”身份一定是低于普通民眾的?！妒酚洝ば⒕氨炯o》載：“中四年三月，置德陽宮。大蝗。秋，赦徒作陽陵（漢景帝陵）者?！盵5](p445)這里的“徒隸”和“徒”應是指刑徒。

出土文獻中“刑徒”與“徒隸”的關(guān)系，已有許多學者進行過討論。①參見曹旅寧：《釋“徒隸”兼論秦刑徒的身份及刑期問題》，載《上海師范大學學報：哲學社會科學版》2008年第5期；霍存福：《試論秦的徒刑是無期刑——兼論漢初有期徒刑的改革》，載《中國政法大學學報》1984年第3期。李學勤先生進而認為徒隸就是隸臣妾、城旦舂、鬼薪白粲的通稱。[10](p78)李力先生也指出在《里耶秦簡》“徒作簿”的記載中，并未出現(xiàn)司寇，并據(jù)此認為司寇可能不屬于徒隸。[11](p472)

在《岳麓書院藏秦簡（四）》中，有兩例材料可對該問題進行補充：

簡358：當就食，其親、所智（知）者賣之。隸臣妾、城旦、城旦舂司寇、鬼薪、白粲及（系）城旦舂老、（癃）病、毋（無）賴不能作者，遣就食蜀守。

簡358記載，對年老多病、失去勞動能力或無所依靠的隸臣妾、城旦等刑徒的生活問題，采取“遣就食蜀守”的解決辦法。而簡360的內(nèi)容與之相同，只是用“徒隸”來替代簡358中的“隸臣妾、城旦、城旦舂司寇、鬼薪、白粲及（系）城旦舂”。由此可見，徒隸或許不僅包括隸臣妾、城旦、鬼薪、白粲，還包括司寇、系城旦舂等刑徒。

孫聞博先生認為《里耶秦簡》中相關(guān)機構(gòu)制作有“徒作簿”“作徒簿”，這些記錄看似龐雜，實際上諸官作徒多來自另外機構(gòu)的調(diào)撥，而提供調(diào)撥的機構(gòu)是較為固定的。[12](p86)《岳麓書院藏秦簡（四）》簡351載：“一縣用吏十人，小官一人，凡用令史三百八人，用吏三百五十七人，上計?（最）者，柀兼上志∟群課、徒隸員簿?！褡h：獨令令史上計?（最）、志、群課∟、徒隸員簿，用令史四百八十五人，而盡歲官吏∟上攻者。”[1](p211)這里提到縣內(nèi)吏員數(shù)目及“群課∟、徒隸員簿”等帳冊名稱，其中“徒隸員簿”與《里耶秦簡》中的“徒作簿”或是同類型的文書，用以管理徒隸的具體勞作任務(wù)。

在傳世文獻中，徒隸又指獄吏或獄卒，如《漢書·司馬遷傳》即記“當此之時，見獄吏則頭槍地，視徒隸則心惕息”。[7](p2733)可知徒隸可以擔當看守囚犯的工作。囚，指關(guān)押在獄中等待判決的犯人，《里耶秦簡》中有關(guān)于“司寇守囚”的記載，水間大輔先生認為“守囚”應是牢司寇的職責，指看守羈押于牢獄的未決囚。[13](p25-34)但司寇作為刑徒的一種，是否能擔任“守囚”的工作，《岳麓書院藏秦簡（四）》簡213的內(nèi)容可資參考：

置吏律曰：“有辠以?（遷）者及贖耐以上居官有辠以廢者……其有除以為冗佐、佐吏、縣匠、牢監(jiān)、牡馬、簪褭者，毋許，及不得為租?！盵1](p138)

簡文大意是有犯罪前科的人及其子女，不能擔任冗佐、佐吏、牢監(jiān)等底層官職。上面提到的“牢監(jiān)”，又見于《尹灣漢簡·東?？だ魡T簿》YM6D2：“海西吏員百七人：令一人，秩千石；丞一人，秩四百石……牢監(jiān)一人；尉史三人；官佐七人；鄉(xiāng)佐九人；亭長五十四人。凡百七人?！盵14](p8)顯然，“牢監(jiān)”屬于官府的正式吏員，其地位或與傳世文獻中的“獄吏”相當。若依《岳麓秦簡（四）》簡213所載，有犯罪前科的人尚且不能擔任底層吏員，身份為司寇的刑徒則更無可能擔任此類職務(wù)（見表3）。

由此可知，《里耶秦簡》中“司寇守囚”“牢人更戍士五（伍）”“牢人大隸臣”中的士伍、司寇、隸臣擔任的“牢人”，主要職責雖然是看守囚犯，但其本身并不屬于縣廷正式吏員。輕罪的刑徒，如司寇則可以委派其看守囚徒，擔任看守囚徒工作的這類人，又稱作“牢人”。這在傳世文獻中也有相關(guān)記載，《新書·階級篇》載：“若夫束縛之，系紲之，輸之司空，編之徒官，司寇、牢正、徒長、小吏罵詈而榜笞之，殆非所以令眾庶見也。”[15](p80-81)“司寇”為漢代刑徒名，而“徒長”則為刑徒之長。又《史記·黥布列傳》記：“布已論輸麗山，麗山之徒數(shù)十萬人，布皆與其徒長豪桀交通，乃率其曹偶，亡之江中為群盜?！盵5](p2597)這里將“牢正”與“司寇”“徒長”并稱，或許正是由于三者處于同一等級的緣故。

《里耶秦簡》中還有關(guān)于“買徒隸”的記載，如簡8-664+8-1053+8-2167記載：

敢言之。[16](p197)

睡虎地秦簡《封診式》中也有奴婢被賣作徒隸的記載：

某里士五（伍）甲縛詣男子丙，告曰：“丙，甲臣，橋（驕）悍，不田作，不聽甲令。謁買（賣）公，斬以為城旦，受賈錢。[2](p299)

士伍甲將家奴丙賣給公家為城旦，丙的身份由私奴隸轉(zhuǎn)化為刑徒城旦。睡虎地秦簡《秦律十八種·司空》簡142也證實了這一點：“人奴妾（系）城旦舂，貣（貸）衣食公，日未備而死者，出其衣食?！盵2](p126)

高恒先生將秦刑徒分為終身服役的刑徒和有期刑徒，其中城旦舂、鬼薪、白粲、隸臣妾、司寇等就是終身服勞役的官奴隸。[17](p73)或許因為刑徒終身服役的關(guān)系，私奴可以通過買賣方式轉(zhuǎn)為官奴，故城旦、城旦舂等服勞役的刑徒稱為徒隸。而“收人”則是因當事人犯罪而遭到連坐的人，如睡虎地秦簡《法律答問》簡116載：“隸臣將城旦，亡之，完為城旦，收其外妻、子……人固買（賣），子小不可別，弗買（賣）子母謂?。ㄒ玻?。”[2](p243)這是因城旦逃亡，其妻、子被收入官府后被出賣的事例。說明“收人”可由官府出賣，在特殊情況下也可被買回，張家山漢簡《奏讞書》案例十七“黥城旦講乞鞫”被告“講”經(jīng)誤判后通過申訴得到平反，講被賣的妻、子即由公家出錢贖回（見表4）。

表3 獄吏所屬身份對應表

表4 私奴及收人身份的轉(zhuǎn)化

綜上所述，通過審視秦漢律令中的“為吏不謹”及“誣告”情況，可以從側(cè)面反映出當時鄉(xiāng)里基層吏員在進行案件審訊時對未確定犯罪者的普遍態(tài)度。正是這一現(xiàn)象的存在，使得此時律令中存在有大量刑徒“不會”的記載。在刑徒管理方面，官府通過“徒隸員簿”“徒作簿”等對其地所屬刑徒進行分類和統(tǒng)計，輕罪的刑徒如司寇等或可擔任看守囚犯的工作，稱作“牢人”或“牢正”；私奴可通過買賣轉(zhuǎn)換為城旦、城旦舂等刑徒服勞役。