王億斐

摘 要 知識產(chǎn)權(quán)及保護對象的特殊性使得侵害知識產(chǎn)權(quán)行為不能適用傳統(tǒng)的財產(chǎn)權(quán)保護制度，知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)損害賠償采取何種歸責(zé)原則是權(quán)利救濟的核心問題。為了加強對知識產(chǎn)權(quán)的保護，懲罰性賠償制度在適用上逐步由產(chǎn)品領(lǐng)域拓展到知識產(chǎn)權(quán)等多個領(lǐng)域。學(xué)界對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)原則與懲罰性賠償制度爭論不斷，本文將從受害人與行為人利益平衡的角度出發(fā)，研究權(quán)利救濟與懲罰程度的合理性。

關(guān)鍵詞 知識產(chǎn)權(quán) 歸責(zé)原則 懲罰性賠償

一、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任二元歸責(zé)原則還原及發(fā)展

歸責(zé)原則是確認一定侵權(quán)行為的責(zé)任構(gòu)成要件進而決定不用種類侵權(quán)行為所應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的根據(jù)和規(guī)則，是權(quán)利人獲得司法救濟的關(guān)鍵。學(xué)術(shù)界與司法界普遍主張采取二元歸責(zé)原則，有兩種代表性觀點：一是以過錯責(zé)任原則為基礎(chǔ)以無過錯責(zé)任為補充原則，二是以過錯推定責(zé)任為補充原則。

知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任法基本規(guī)則原則為過錯責(zé)任原則，學(xué)者并無爭議，體現(xiàn)在TRIPS協(xié)議第45條第一款規(guī)定：“司法部門應(yīng)有原則零侵權(quán)者向權(quán)力所有人支付適當?shù)膿p害賠償，以便補償由于侵犯知識產(chǎn)權(quán)而給權(quán)力所有人造成的害，其條件是侵權(quán)者知道或應(yīng)該知道他從事了侵權(quán)活動?！倍谇謾?quán)者不知道或沒有正當理由知道他從事了侵權(quán)活動的狀態(tài)下權(quán)力的救濟方式存在爭議。

（一）以無過錯責(zé)任為補充原則

無過錯責(zé)任的主要含義是指行為人造成他人損害的事實客觀存在，以及行為人的活動和所管理的人或物的危險性質(zhì)與所造成損害后果是因果關(guān)系，而特別加重其責(zé)任，讓行為人對損害后果承擔(dān)法律責(zé)任。無過錯責(zé)任原則的產(chǎn)生基于工業(yè)革命的完成，為處理現(xiàn)代化大生產(chǎn)中諸如高度危險作業(yè)、環(huán)境污染等致人損害的賠償責(zé)任問題。

主張無過錯責(zé)任的學(xué)者認為，即使侵害行為人主觀無侵權(quán)故意，受害人也應(yīng)得到保護。退一步講，在某些情況下即使行為人有主觀故意也不易被證明。因此無過錯責(zé)任原則是為了符合公平正義原則的要求并加強預(yù)防侵權(quán)行為發(fā)生。

對于要求停止侵害的禁令救濟，這屬于物上請求權(quán)的范疇，無須以過錯為構(gòu)成要件，只需要證明侵權(quán)人已經(jīng)實施侵犯或妨礙其知識產(chǎn)權(quán)的行為，便可以請求排除妨害與消除危險。因此，知識產(chǎn)權(quán)法中的禁令救濟不屬于侵權(quán)賠償?shù)姆懂?，不是對無過錯責(zé)任的確認。

對于TRIPS協(xié)議第四十五條第二款規(guī)定中的“歸還所得利益或支付損害賠償費”是補充過錯責(zé)任不足的公平責(zé)任原則，公平責(zé)任原則從性質(zhì)上看屬于無過錯責(zé)任的范疇。是長期以來民事法律制度不完善的必然結(jié)果。無過錯責(zé)任的侵權(quán)行為缺乏法律上明確而具體的規(guī)定，民事證據(jù)法則缺乏，本應(yīng)承擔(dān)舉證不能風(fēng)險，法官只能適用公平責(zé)任。

（二）以過錯推定責(zé)任為補充原則

過錯推定責(zé)任較一般過錯責(zé)任嚴格，在損害發(fā)生后法律推定行為人有過錯的情景下，行為人應(yīng)提出無過錯抗辯，若無抗辯事由或抗辯事由不成立，即確認行為人有過錯并應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。以這一歸責(zé)原則為補充，將舉證責(zé)任導(dǎo)致，保護了處于弱勢地位的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人，有助于制裁雖無主觀過錯但缺乏抗辯事由的侵權(quán)行為人[1]。

因為無過錯責(zé)任原則的基本思想是“不在于對具有反社會性行為之制裁，乃是在于對不幸損害之合理分配”。[2]因為知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的高度技術(shù)性與隱蔽性使其具有“反社會性”，所以侵權(quán)賠償是為了制裁侵害行為人而非對不幸損害合理分配。

在使用過錯推定原則時，必須受到嚴格的限制，因為行為人在判定自己的行為是否構(gòu)成侵權(quán)時，具有一定難度[3]。盡管專利權(quán)與商標權(quán)有嚴格注冊流程與公示制度，一般情況下法院可以推定侵權(quán)人有侵權(quán)故意，但是間接侵權(quán)行為人的不能被隨意納入過錯推定原則的制裁中，即在歸責(zé)時侵權(quán)人不應(yīng)負擔(dān)本不應(yīng)由他承擔(dān)的責(zé)任，因此司法機關(guān)應(yīng)當重視抗辯體制，公平的保護當事人各方的利益。適宜作為侵害知識產(chǎn)權(quán)行為的抗辯事由的原因應(yīng)包括不可抗力、 受害人故意和第三人過錯。

二、知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度引入之必要性與注意事項

（一）受害人獲得充分賠償之困境

在確定侵權(quán)行為人的賠償數(shù)額上，《專利法》確定了四個序位：第一，按照權(quán)利人實際損失確定;第二，按照侵權(quán)人所獲得的利益; 第三，參照該專利許可使用費的倍數(shù);第四，法定賠償。然而，看似周全的規(guī)定實際效果難以充分救濟權(quán)利人的損失。。

首先，實際損失難以計算，因為影響權(quán)利人利潤下降的市場因素很多，難以證明侵權(quán)行為與損失數(shù)額的關(guān)聯(lián)性。其次，侵權(quán)人獲利存在造假情況，因為侵權(quán)人在實施損害行為時會對獲利證明做手腳以降低違法成本，如設(shè)立陰陽賬本、虛報財務(wù)報表。另外，許多個人及組織為了市場競爭力不發(fā)放權(quán)力許可，因此沒有許可費支付憑證或許可合同無法計算許可使用費。司法實踐中，權(quán)利人證據(jù)不那么充足的情況下，法定賠償成為最常用的判決方式，但這未對侵權(quán)人造成真正意義的制裁效果。

（二）適用懲罰性賠償制度的好處

溫世揚教授等認為，知識產(chǎn)權(quán)的自身特性決定了其極易受到侵害，所以在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的民事責(zé)任設(shè)計上要以預(yù)防功能為主，而現(xiàn)有損害賠償制度并不具備，因此，要在知識產(chǎn)權(quán)中引入具有民事預(yù)防功能的懲罰性賠償制度[4]。通過加大對侵權(quán)行為的懲罰不僅可以充分救濟權(quán)利人的損失，還加大了對侵權(quán)行為的震懾力度，遏制其初次或再次侵權(quán)。

有學(xué)者從立法理念及立法基礎(chǔ)的角度反對懲罰性賠償制度，認為其與公私法的界分和大陸法系傳統(tǒng)存在矛盾，另外，從經(jīng)濟性的角度看，重懲會壓抑知識產(chǎn)權(quán)與社會效率發(fā)展的積極性。筆者認為，對知識產(chǎn)權(quán)的保護應(yīng)以人為本位，即使我國現(xiàn)階段較西方世界知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展弱，仍要以建立良好知識產(chǎn)權(quán)法律秩序為基礎(chǔ)，提高違法成本提高是主要手段。

（三）適用懲罰性賠償?shù)淖⒁?/p>

首先，懲罰性賠償應(yīng)適用于加害人有主觀惡意的案件。“惡意”的危害性大于“故意”為了防止司法適用的混亂，可以統(tǒng)一標準，即侵權(quán)人在明知從事侵權(quán)活動的前提下，做出進一步舉動使權(quán)利人承受重大損害如破產(chǎn)。其次，侵權(quán)行為的后果應(yīng)達到情節(jié)嚴重的標準，設(shè)立此項標準可以考慮侵害行為的時間、地域范圍、權(quán)利人損失的程度、對社會公共利益的影響。另外，考慮侵權(quán)人對損害的補救，若侵權(quán)人及時止損并進行有效挽救危害后果，則可以酌情減少賠償額度，若侵權(quán)人實施阻礙舉證或繼續(xù)侵權(quán)等行為，法官通過自由裁量加重處罰。最后，應(yīng)考慮侵權(quán)人的支付能力，使賠償數(shù)額占不同經(jīng)濟狀況的侵權(quán)人總資產(chǎn)的比例相當。

三、結(jié)語

知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則以過錯責(zé)任原則為主，以過錯推定原則補充適用較為適宜。因為過錯原則可以明確侵權(quán)人的責(zé)任性質(zhì)與責(zé)任輕重， 而推定過錯原則又可以使權(quán)利人與侵權(quán)人在責(zé)任歸責(zé)上實現(xiàn)利益的公平分配。為了進一步加強對知識產(chǎn)權(quán)的保護，應(yīng)有針對性地引入懲罰性賠償，同時警惕刻意謀求懲罰性賠償而濫訴的行為。知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)損害賠償究竟采取何種歸責(zé)原則，懲罰性賠償?shù)倪m用條件，賠償基數(shù)等方面的內(nèi)容值得學(xué)術(shù)界的深入研究和相關(guān)立法的確認。

（作者單位為青島大學(xué)法學(xué)院）

參考文獻

[1] 吳漢東.知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)（第七版）[M].北京大學(xué)出版社，2019：24.

[2] 王澤鑒.民法學(xué)說與判例研究（第2冊）[M].中國政法大學(xué)出版社，1998：162.

[3] 金星.著作權(quán)侵權(quán)行為歸責(zé)原則體系之研究[J].湖南農(nóng)機，2012（03）：167-168.

[4] 溫世揚，邱永清.懲罰性賠償與知識產(chǎn)權(quán)保護[J].法律適用，2004（12）：51.