聶七郎

摘要：自從“法無禁止及自由”這一原則傳入我國法學(xué)界之后，權(quán)利推定得到了更高更明確的規(guī)范的支持，權(quán)利推定被提升為司法上的一種積極義務(wù)。然而，這并不意味著權(quán)利的推定是一種變相的司法自由裁量權(quán)。相反，權(quán)利推定是司法自由裁量權(quán)行使的積極制約因素。從權(quán)利推定所強(qiáng)調(diào)的“默示法”的發(fā)現(xiàn)，法律實踐中的司法自由裁量權(quán)受到多主體參與交往和司法權(quán)利推定的層次性的限制，從而保證了司法程序的合法性和可接受性?，F(xiàn)有研究多從權(quán)力與權(quán)利的范疇與邊界出發(fā)，以此探討權(quán)利保障和義務(wù)履行的相關(guān)分析。本文通過橫向域內(nèi)外對比與縱向結(jié)構(gòu)性分析以厘清法律適用中影響權(quán)利推定的因素，嘗試構(gòu)建權(quán)利推定和義務(wù)法定的沖突與整合的可行性方案，以有效保障現(xiàn)行法律體系中公民的各項權(quán)利，有效鼓勵交易，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

關(guān)鍵詞：法律適用;權(quán)利推定;義務(wù)法定

1 權(quán)利推定的含義

一般認(rèn)為，法律中的權(quán)利推定，是近現(xiàn)代物權(quán)法上頗具特色的一類法律規(guī)范。它是指，除了法律承認(rèn)的明示權(quán)利外，還有法律默示權(quán)利、法律遺漏權(quán)利、不可預(yù)見的新權(quán)利、法律保留的剩余權(quán)利和空白權(quán)利以及各種習(xí)慣權(quán)利。

權(quán)利推定是以法律明示權(quán)利或相關(guān)法律原則、立法精神和立法宗旨為基礎(chǔ)，推斷默示權(quán)利和其他權(quán)利的存在并確認(rèn)其合法性的過程。權(quán)利的推定對于我國的民主和法制建設(shè)具有重要的意義。它有多種形式，如從權(quán)利中推導(dǎo)出權(quán)利，從自由原則中推導(dǎo)出權(quán)利，權(quán)利推定的實施應(yīng)遵循相應(yīng)的規(guī)則和程序。

2 權(quán)利推定的性質(zhì)與理論意義

權(quán)利推定是從一定的已知的法律資料這一基礎(chǔ)的制度性事實出發(fā)，結(jié)合另一基礎(chǔ)性事實（社會、經(jīng)濟(jì)、文化、法律的發(fā)展情況）而單獨或綜合運(yùn)用形式推理和辯證推理的方法進(jìn)行的對上述已知之雙重基礎(chǔ)事實與隱含權(quán)或應(yīng)有之法定權(quán)利這一某種程度上的未知事實之間的并存或應(yīng)該并存之關(guān)系的揭示和認(rèn)定的過程與結(jié)果。根本法的權(quán)利設(shè)置中存在的問題同樣也存在于普通法律的權(quán)利設(shè)置中。所以，法律上明示的權(quán)利，法律上列舉出來的權(quán)利是法律權(quán)利家族的一類重要權(quán)利，而在法律上沒有明示的權(quán)利，法律上沒有列舉出來的權(quán)利也是法律權(quán)利家族的另一類重要權(quán)利。在法律明示的自由和權(quán)利范圍之外，公民還有大量的隱含在法律中的自由和權(quán)利。

在和諧司法的社會氛圍中，在強(qiáng)調(diào)法治框架下充分重視司法的法律效果與社會效果統(tǒng)一的社會呼吁中，權(quán)利，即使沒有法律上的明示或直觀列舉，但當(dāng)自然人（或法人）基于恰當(dāng)?shù)臋?quán)利推定將隱含在法律中的權(quán)揭示出來進(jìn)而在司法程序中請求保護(hù)的情況下，或在具體的具有定社會敏感性的案件的司法處理中，司法者應(yīng)當(dāng)給予必要的關(guān)注和恰當(dāng)?shù)臋?quán)利推定路徑還原，或主動關(guān)注法律中隱含的權(quán)利對法官自由心證和司法自由裁量的潛在制約，以一種嚴(yán)謹(jǐn)開放回應(yīng)的姿態(tài)，認(rèn)真對待權(quán)利，經(jīng)過法庭的雙重權(quán)利推定論證，對獲得認(rèn)可的或加以修正后的推定權(quán)利給予必要的尊重、保護(hù)和救濟(jì)。

3 法律適用中權(quán)利推定和義務(wù)法定的沖突

3.1 權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系

一般認(rèn)為：權(quán)利和義務(wù)作為構(gòu)成法律關(guān)系的內(nèi)容要素，是緊密聯(lián)系、不可分割的。在法律關(guān)系中，權(quán)利和義務(wù)相互依存。義務(wù)的存在是權(quán)利存在的前提，權(quán)利人要享受權(quán)利必須履行義務(wù);任何一項權(quán)利都必然伴隨著一個或幾個保證其實現(xiàn)的義務(wù);法律關(guān)系中的同一人既是權(quán)利主體又是義務(wù)主體，權(quán)利人在一定條件下要承擔(dān)義務(wù)，義務(wù)人在一定條件下要享受權(quán)利。在權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系中，義務(wù)占主導(dǎo)地位，法律的根本目的是保護(hù)人的權(quán)利，但如果缺乏強(qiáng)制性規(guī)范的支持，權(quán)利就會無效，法律就會成為一紙空文。義務(wù)存在的合理性決定了權(quán)利存在的合理性。如果原義務(wù)的合理性喪失，或出現(xiàn)新的合理義務(wù)，則現(xiàn)有權(quán)利必然會發(fā)生變化。權(quán)利的實現(xiàn)取決于義務(wù)的履行，一方面是他人履行義務(wù)的結(jié)果，另一方面是自己履行義務(wù)的結(jié)果。

權(quán)利是指利益的取得和實現(xiàn)，義務(wù)是利益的支付和負(fù)擔(dān)，法律確立的不同社會主體之間取得或支付利益的狀態(tài)構(gòu)成了他們在一定條件下可以做或不做某一行為，或要求他人做或不做某一行為的狀態(tài)。權(quán)利法對人的行為有其自身的利益導(dǎo)向和激勵機(jī)制，而義務(wù)法對人的行為有其自身的約束和強(qiáng)制機(jī)制，最終實現(xiàn)不同社會主體基于自身權(quán)利和義務(wù)的正確認(rèn)識和行使。

3.2 權(quán)利推定的結(jié)果

實踐中，在回歸權(quán)利本位的潮流下，在“法無禁止即自由”的口號，“權(quán)利圈”外延擴(kuò)展到了它出現(xiàn)以來的極限，這種現(xiàn)象在司法實踐中尤其突出。如因“彩禮虛高給社會造成的壓力”、“乞討權(quán)的義務(wù)對象是誰”等等引發(fā)的諸多訴訟。產(chǎn)生問題的關(guān)鍵是：在推定權(quán)利泛化和義務(wù)法定的背景下，推定權(quán)利的推定義務(wù)應(yīng)當(dāng)由誰來履行？

理論界，法定權(quán)利是對既有獲得社會共識的各種權(quán)利的高度概括，但立法權(quán)利的涵攝范圍總是有限的，新興權(quán)利的提出又帶有很強(qiáng)主觀性甚至隨意性，于是就對司法機(jī)關(guān)及具體的辦案法官造成壓力。一方面，法官如果隨意認(rèn)可新興權(quán)利，表面上雖符合了社會不斷產(chǎn)生新興權(quán)利的時代趨勢，但也會出現(xiàn)縱容權(quán)利泛化的現(xiàn)象-。有學(xué)者將民事訴訟中不斷出現(xiàn)“創(chuàng)造”出權(quán)利名詞的現(xiàn)象稱為權(quán)利泛化--指的是對法定權(quán)利的泛化，泛化者將一些法定權(quán)利以外的得受法律保護(hù)的正當(dāng)利益，未經(jīng)法定程序，擴(kuò)大、推廣到法定權(quán)利形態(tài)，以法定權(quán)利的救濟(jì)方式來尋求救濟(jì)的現(xiàn)象。有學(xué)者因此就認(rèn)為應(yīng)警惕權(quán)利泛化，因為會“動搖法學(xué)法哲學(xué)的理論根基，致使對權(quán)利概念中某些穩(wěn)固結(jié)構(gòu)的懷疑最終難免取消了權(quán)利的獨立性，使其依附于諸如利益“意識形態(tài)等外在因素”。

4 法律適用中權(quán)利推定和義務(wù)法定的整合

當(dāng)代中國法律制度和司法實踐模式堅持民法制度的傳統(tǒng)，"以法律為核心"強(qiáng)調(diào)法官應(yīng)嚴(yán)格遵守法律，具有權(quán)威的色彩，但不否認(rèn)法官在具體案件中具有適當(dāng)?shù)淖锰帣?quán)----面對新出現(xiàn)的權(quán)利案件，我國司法機(jī)關(guān)也經(jīng)常進(jìn)行推定處理。當(dāng)法院承認(rèn)新的權(quán)利時，主要依據(jù)的是現(xiàn)有的法律規(guī)定（表現(xiàn)為法律權(quán)利、職能和權(quán)力）、道德、道德或習(xí)俗以及人的自然性質(zhì)。與實踐相對應(yīng)，國內(nèi)有學(xué)者就曾提出：“新型的權(quán)利主張實質(zhì)上是道德權(quán)利、習(xí)慣權(quán)利以及自然權(quán)利等非法定權(quán)利形態(tài)的混合體”。

4.1 基于現(xiàn)行法律規(guī)范推定認(rèn)可推定權(quán)利需審慎

司法實踐中的新權(quán)利是指當(dāng)事人提出的沒有直接法律依據(jù)的權(quán)利主張，同時也希望司法機(jī)關(guān)以權(quán)利的標(biāo)簽予確認(rèn)。因此推定權(quán)利是學(xué)術(shù)話語而非實證的法律概念。通過對司法實踐的調(diào)查，可以看出，司法機(jī)關(guān)將根據(jù)當(dāng)前的倫理、習(xí)俗和習(xí)慣，以推定的權(quán)利為前提。司法機(jī)關(guān)的權(quán)利推定權(quán)利擴(kuò)張性與司法保守性之間的困境。有時必須要否定一些推定的權(quán)利求，基于依法裁判的要求，現(xiàn)行法律規(guī)定是推定新興權(quán)利的強(qiáng)勢理由。在缺乏以法律規(guī)定為依據(jù)、倫理道德為推定依據(jù)的情況下，司法機(jī)關(guān)應(yīng)采取謹(jǐn)慎、動態(tài)的立場，尋求合理的基礎(chǔ)，承認(rèn)新的推定權(quán)利，但不能違反無害性、可行性等內(nèi)在要求。

4.2 被審慎認(rèn)可的推定權(quán)利對應(yīng)的應(yīng)當(dāng)是法定義務(wù)

權(quán)利推定與義務(wù)法定在我國民主和法制建設(shè)中均有重要的意義，是依法治國的重要利器，二者缺一不可。然而，在法律適用中，二者產(chǎn)生沖突的時候又十分的普遍，不可避免。在面對沖突時，我們不僅要采取審慎的態(tài)度來界定推定權(quán)利的合法性，還要更深層次的厘清已經(jīng)被認(rèn)可的推定權(quán)利對應(yīng)的義務(wù)的性質(zhì)，通過立法技術(shù)、法律解釋技術(shù)等方法，將推定權(quán)利對應(yīng)的義務(wù)指向為法定，從而在司法實踐中有效避免權(quán)利推定與義務(wù)法定的沖突。法律是神圣而莊嚴(yán)的，在法律范圍內(nèi)的權(quán)利和義務(wù)的推定是非常重要的。把握和處理二者的關(guān)系，對國家、集體和個人都具有重要意義，也符合現(xiàn)代法律的基本精神。

5 結(jié)語

近年來，隨著社會的不斷進(jìn)步，推定權(quán)問題越來越受到人們的關(guān)注。從現(xiàn)實的角度出發(fā)，首先在司法實踐中提出了許多推定權(quán)利，然后對其進(jìn)行了探討。訴訟當(dāng)事人有時提出一些具有強(qiáng)烈主觀性和任意性的推定權(quán)利，希望獲得司法認(rèn)可，但顯然并非所有權(quán)利口號都能作為權(quán)利得到法律承認(rèn)和保障。作為爭議的裁決者，司法機(jī)關(guān)必須對各種推定權(quán)利作出決定。如果所有的裁決都得到承認(rèn)，就不可避免地落入了超過現(xiàn)行法律規(guī)定和承認(rèn)權(quán)利的蔓延的指控，但如果它們都被否定，判決結(jié)果似乎過于保守，并不符合社會發(fā)展的趨勢。由此可見，當(dāng)事人為了尋求法律支持而不斷提出推定權(quán)，司法活動必須嚴(yán)格依法判斷，因此必須適當(dāng)保守。因此，司法機(jī)關(guān)在正確的情況下，在合理的限度內(nèi)，預(yù)先承認(rèn)一些新的權(quán)利是非常重要的，只有這樣，才能避免對放縱權(quán)利的指控或過分保守的裁判。

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