胡海飛

摘要：2019年10月21日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱《非法放貸意見》），其中第一條明確將非法放貸行為界定為《刑法》第二百二十五條第（四）項規(guī)定的“其它嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，從而可依照非法經(jīng)營罪定罪處罰。然而非法放貸入罪觀念的轉(zhuǎn)變必將是一個變化的過程，對《非法放貸意見》的理解也必定存在爭議，對于以非法經(jīng)營罪入罪的標(biāo)準(zhǔn)有必要進(jìn)行進(jìn)一步的明確，從而做到定罪和量刑實質(zhì)上的統(tǒng)一。筆者通過明晰非法放貸行為的概念，進(jìn)而對非法放貸行為與其他放貸行為的法律規(guī)制路徑進(jìn)行區(qū)分與辨識。在分析了《非法放貸意見》施行前法院典型判例的同時，對不同判決結(jié)果的原因進(jìn)行解讀，對非法放貸行為的定罪依據(jù)進(jìn)行剖析，最終從“放貸主體的非法性”“放貸對象的不特定性”“非法放貸行為必須情節(jié)嚴(yán)重”三個方面明確了非法放貸行為的入罪標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)鍵詞：非法放貸;非法經(jīng)營罪;入罪標(biāo)準(zhǔn)

一、問題的提出

（一）非法放貸行為的概念

根據(jù)最近出臺的《非法放貸意見》，非法放貸是指以營利為目的，違反國家規(guī)定，未經(jīng)監(jiān)管部門批準(zhǔn)，或者超越經(jīng)營范圍，向社會不特定對象發(fā)放貸款，擾亂金融市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的放貸行為。此處應(yīng)將非法放貸行為與普通的民間借貸進(jìn)行概念上的區(qū)分，民間借貸是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進(jìn)行資金融通的行為，合法的民間借貸是受法律保護(hù)的。此外，對于其他放貸行為，如果不屬于情節(jié)嚴(yán)重并且對于社會有較大危害的情況，從理論上講也不能算作是非法發(fā)放貸款的行為。

（二）非法放貸行為的法律規(guī)制路徑選擇

在《非法放貸意見》出臺之前，各路學(xué)者對于非法放貸行為的規(guī)制路徑看法不一。其中主要包括三大類觀點。第一類觀點認(rèn)為不應(yīng)通過刑法來對該行為進(jìn)行規(guī)制，其原因是其本質(zhì)上仍屬于一種放貸行為，而放貸行為作為一種經(jīng)濟(jì)行為，只需通過民法和行政法進(jìn)行規(guī)制即可，毋需用到刑法。此外，該種經(jīng)濟(jì)行為從某種程度上加強(qiáng)了資金的流通能力，使融資難、融資貴的中小企業(yè)有出路可尋，有利于國家整體經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，若采取刑法手段進(jìn)行限制，難免壓制了國民對于經(jīng)濟(jì)發(fā)展的積極性。第二類觀點認(rèn)為應(yīng)設(shè)立一個新的罪名來對非法放貸行為進(jìn)行規(guī)制，其理由是雖然之前有判例將非法放貸行為認(rèn)定成非法經(jīng)營罪，但由于非法經(jīng)營罪乃一口袋罪名，如若將非法放貸行為也納入其中，難免在罪名的認(rèn)定與判罰上容易產(chǎn)生分歧 。第三類觀點認(rèn)為應(yīng)將非法放貸行為通過非法經(jīng)營罪進(jìn)行規(guī)制，非法放貸行為符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件。該觀點與第二類觀點均主張將非法放貸行為通過刑法進(jìn)行規(guī)制。有學(xué)者指出，若再不將此種行為納入刑法規(guī)制的范圍內(nèi)，越來越多的人將會為了追逐高額利潤而置身于非法放貸行列，給經(jīng)濟(jì)秩序帶來嚴(yán)重的破壞，而刑法也將失去其保障社會的功能。 根據(jù)《刑法》第二百二十五條第四項的規(guī)定，其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為是否包括非法放貸行為便是第二類觀點與第三類觀點的分歧所在。但自《非法放貸意見》出臺之后，以上分歧便不復(fù)存在了。

筆者認(rèn)為，《非法放貸意見》的出臺起到了定紛止?fàn)幍闹匾饔?，其消除了對于非法放貸行為理論上存在的分歧，讓法官斷案更加有理可尋，但是《非法放貸意見》中的一些表述仍存在可待商榷的部分。例如，在實踐中如何認(rèn)定是否是以營利為目的的？什么程度算是擾亂金融市場秩序的非法放貸行為？怎樣的非法放貸算是情節(jié)嚴(yán)重的情況？這些問題都是在未來的法律適用當(dāng)中需要明確的。在下文中，筆者將在分析以往非法放貸典型刑事案件的基礎(chǔ)之上，給出自己的看法與思路。

二、非法放貸刑事案件的審判思路分析

（一）審判思路的轉(zhuǎn)變

在《非法放貸意見》施行前，司法實踐中對非法放貸行為的處理有所差異，審判思路不盡相同。

1.2004年涂漢江非法經(jīng)營案：非法放貸行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪

2004年徐漢江案前審判實踐中未有將非法放貸行為以非法經(jīng)營罪論處的先例。涂漢江等人采取簽訂借條等形式，以月息2.5%、超期按月息9%的利息發(fā)放高利貸。武漢市公安局曾就本案定性問題逐級請示至公安部，公安部在征求中國人民銀行辦公廳、最高人民法院的意見后對湖北省公安廳作出批復(fù)，其行為被認(rèn)定為從事了非法金融業(yè)務(wù)活動，情節(jié)嚴(yán)重。審判機(jī)關(guān)根據(jù)國務(wù)院發(fā)布的《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》第22條的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪。

此案的判決對此后全國司法實踐中的非法放貸案件的定性問題產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。司法實踐中類似于此案的入罪口徑，有悖于罪行法定原則，一度曾被理論界所詬病，進(jìn)而影響了之后法院的審判思路。部分學(xué)者認(rèn)為，將高利貸入罪不僅對刑事方面的立法有著較惡劣的影響，還違背了刑法中的罪刑法定原則，要對此類非法放貸行為予以定罪，必須在刑法分則中有相應(yīng)的根據(jù)可循。

2.2013年何偉光非法經(jīng)營案：法院對非法放貸行為入刑的觀念轉(zhuǎn)變

最高人民法院在2012年12月對于該案曾出臺批復(fù)，批復(fù)內(nèi)容稱，盡管被告人發(fā)放高利貸的事實是具有一定程度的社會危害，但是到底是否能將該類行為界定為非法經(jīng)營罪重的其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為？無論是法律法規(guī)還是相關(guān)的司法解釋，均對此沒有明確的規(guī)定，故不宜于通過非法經(jīng)營罪對該類行為進(jìn)行規(guī)制。

法院也認(rèn)為，無論是遵守刑法中的罪刑法定原則，還是依據(jù)刑法中提倡的謙抑性，將該類行為以非法經(jīng)營罪論處是不合理的。該案對于全國的其他類似案件均具有指導(dǎo)性作用，關(guān)于非法放貸類案件的審判思路再一次發(fā)生轉(zhuǎn)變。筆者通過大量檢索發(fā)現(xiàn)，此案審結(jié)后至《非法放貸意見》出臺前，全國范圍內(nèi)鮮有將非法放貸行為以非法經(jīng)營罪論處的刑事案件，筆者檢索到的兩個特殊案件將在下文中進(jìn)行詳細(xì)分析，此處不表。

（三）審判中的定罪處罰依據(jù)分析

通過非法放貸案例的判決，可以發(fā)現(xiàn)審判實踐中考慮的定罪處罰依據(jù)主要包括以下幾點：

1.非法放貸屬于非法金融業(yè)務(wù)活動

發(fā)放貸款是我國金融機(jī)構(gòu)的一項主要業(yè)務(wù)，關(guān)系到金融體系的穩(wěn)定和經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展，因此現(xiàn)行法律法規(guī)對該問題進(jìn)行嚴(yán)格的規(guī)制。根據(jù)國務(wù)院《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》第二十二條的規(guī)定，“設(shè)立非法金融機(jī)構(gòu)或者從事非法金融業(yè)務(wù)活動，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。徐漢江等案之所以被以非法經(jīng)營罪作出判決，是因為法院根據(jù)最高人民法院的《關(guān)于涂漢江非法從事金融業(yè)務(wù)行為性質(zhì)認(rèn)定問題的復(fù)函》，將徐漢江等人的高息放貸行為定性為非法金融業(yè)務(wù)活動，從而構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

2.非法放貸的數(shù)額巨大

非法經(jīng)營數(shù)額或違法所得數(shù)額通常是衡量行為社會危害性的重要標(biāo)準(zhǔn)。在《非法放貸意見》出臺之前，對于“情節(jié)嚴(yán)重”的判斷，沒有相關(guān)法律和配套的司法解釋的明確規(guī)定，故審判機(jī)關(guān)往往將數(shù)額作為認(rèn)定構(gòu)成《刑法》第二百二十五條“情節(jié)嚴(yán)重”的重要依據(jù)。2015年的趙建生等人非法放貸一案中，被告人陳大為的非法放貸數(shù)額累計1000萬元，被告人趙建生的非法放貸數(shù)額則累計5222.64萬元，審判機(jī)關(guān)認(rèn)定被告人的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。當(dāng)時的審判實踐的主流是認(rèn)定非法放貸行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，而審判機(jī)關(guān)沒有機(jī)械適用批復(fù)中的觀點，采用法律適用的實質(zhì)性判斷，認(rèn)定該案非法放貸行為數(shù)額巨大，足以嚴(yán)重擾亂經(jīng)濟(jì)金融秩序，屬于“情節(jié)嚴(yán)重”，從而以非法經(jīng)營罪論處。值得商榷的是，這樣認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是否科學(xué)呢？非法放貸數(shù)額只應(yīng)是構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”的必要不充分條件，還要和其他因素如經(jīng)營性質(zhì)、放貸利率等相結(jié)合考慮。

3.非法放貸的目的是為黑社會性質(zhì)組織斂財

2013年何偉光案后至《非法放貸意見》發(fā)布前，司法實踐中幾乎都以詐騙罪對涉黑類非法放貸案件進(jìn)行犯罪化處理。由于以暴力催收為手段的非法放貸衍生的黑社會性質(zhì)案件劇增，已經(jīng)嚴(yán)重影響了社會的和諧穩(wěn)定，司法層面上對涉黑類非法放貸的態(tài)度也發(fā)生了實質(zhì)性轉(zhuǎn)變。2019年9月，海南省高級人民法院審結(jié)了一起以非法放貸為主業(yè)的黑社會性質(zhì)組織案件，該案中以趙某1為首形成的犯罪組織，被定性為黑社會性質(zhì)組織?！?018年關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》規(guī)定，黑社會性質(zhì)組織應(yīng)同時具備《刑法》第二百九十四條第五款中規(guī)定的“組織特征”“經(jīng)濟(jì)特征”“行為特征”和“危害性特征”。法院最終認(rèn)定伍洲公司、聚海鑫公司的非法放貸行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪，認(rèn)為該組織放貸的根本目的是為黑社會性質(zhì)組織斂財。不難看出，基于該案的涉黑因素，法院在遵循最高院《何偉光案批復(fù)》意見的原則之上，貫徹了掃黑除惡專項斗爭的精神。

通過以上分析，可以看出實踐中的審判思路不一，秉持的入罪觀念也存在差異?！斗欠ǚ刨J意見》的出臺符合罪行法定的原則，解決了司法實踐中關(guān)于非法放貸是否可以以非法經(jīng)營罪入罪的紛爭，有利于保證法律適用上的統(tǒng)一，實現(xiàn)類案同判。

三、非法放貸行為入罪標(biāo)準(zhǔn)的明確

筆者結(jié)合以上案件的判決分析，研讀《非法放貸意見》等有關(guān)法律文件后，將非法放貸行為入罪標(biāo)準(zhǔn)從以下幾個角度進(jìn)行剖析。

（一）放貸主體的非法性

根據(jù)《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》的規(guī)定，金融機(jī)構(gòu)以外的任何單位或個人都無法取得發(fā)放貸款的許可，擅自放貸的，都屬于非法放貸。由于管理金融秩序的需要，一國國內(nèi)發(fā)放貸款必須由國家批準(zhǔn)的特定金融機(jī)構(gòu)實施，如果非法定機(jī)構(gòu)或者個人發(fā)放貸款，特別是發(fā)放高利貸款，會導(dǎo)致國家金融市場的混亂，嚴(yán)重影響社會經(jīng)濟(jì)秩序。筆者將該類主體歸納為民間“職業(yè)放貸者”和超越經(jīng)營范圍的金融機(jī)構(gòu)兩大類。

1.民間“職業(yè)放貸者”

單獨從個案角度考量，特定主體之間不以營利為主要目的、不以出借資金為主營業(yè)務(wù)的民間借貸是法律許可的。而非法放貸行為并不是為了解決民間偶發(fā)性和臨時性融資困難。所謂“職業(yè)放貸者”，是以放貸為主業(yè)，通過該種途徑期望牟取暴利的人群，是刑法重點打擊的放貸主體。

2.超越經(jīng)營范圍的金融機(jī)構(gòu)

實踐中主要包括一些小額貸款機(jī)構(gòu)、融資擔(dān)保公司、典當(dāng)行等。例如，2019年遼寧市營口市中級人民法院審理的墊付寶公司和張強(qiáng)民間借貸糾紛一案（案號為（2019）遼08民終2000號）中，法院認(rèn)為，墊付寶公司的墊付行為超越了民間借貸的范圍，本質(zhì)上是未經(jīng)批準(zhǔn)擅自發(fā)放貸款的非法金融行為，違反了我國金融法律法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定，擾亂了國家金融管理和信貸管理秩序，合同被認(rèn)定為無效。盡管本案屬于民事案件，本案的原告墊付寶公司極具典型性，符合以非法經(jīng)營罪入罪的放貸主體的特征。筆者經(jīng)過檢索發(fā)現(xiàn)，墊付寶公司全國注冊會員大概40多萬，其涉及經(jīng)營借貸及為索債而扣車導(dǎo)致大量糾紛成訟，數(shù)量逾萬件，范圍涵蓋二十多個省份?！斗欠ǚ刨J意見》出臺后，可以預(yù)見，該類公司的非法放貸行為將成為非法經(jīng)營罪打擊的重要對象。

（二）放貸對象的不特定性

以非法經(jīng)營罪入罪的非法放貸行為需具備經(jīng)常向“社會不特定對象”發(fā)放貸款的特征。例如，上文提及的墊付寶公司通過互聯(lián)網(wǎng)注冊形式向全國發(fā)展會員宣傳自己的“墊付”業(yè)務(wù)。同時根據(jù)意見，僅向親友、單位內(nèi)部人員等特定對象借款的行為亦不屬于刑法規(guī)制的范疇。

（三）非法放貸行為必須情節(jié)嚴(yán)重

以非法經(jīng)營罪對非法放貸行為進(jìn)行規(guī)制，必須要求達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的程度。對于非法放貸數(shù)額、違法所得數(shù)額以及非法放貸對象數(shù)量等“量”的準(zhǔn)確理解與適用比較容易把握，筆者將重點從“放貸利率”以及“放貸的社會危害性”兩個角度進(jìn)行分析：

1.放貸利率

非法放貸行為的實際年利率超過36%是將該行為以非法經(jīng)營罪入罪的前提。經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上，當(dāng)冒險所得到的財富要大于冒險本身時，那么冒險者就會鋌而走險。但應(yīng)該認(rèn)識到，高利冒險行為對借貸雙方都是一種冒險，首先損害了正常的金融秩序，其次當(dāng)借貸人的冒險不成功時，出借人的冒險也會失敗，于是當(dāng)雙方的合作進(jìn)行不下去時，出借人多會以暴力強(qiáng)迫借貸人還款，于是正常的社會秩序便會遭到損失，可以說，高利率間接威脅著金融和社會秩序?？梢哉f，高利率間接威脅著金融和社會秩序。相反，低于年利率36%的放貸行為，社會危害性不大，且因刑法的“謙抑性”，雙方當(dāng)事人可以基于自己的意愿履行該借貸關(guān)系，因此通過民法和行政法予以調(diào)整即可。

2.高利率放貸的社會危害性

從“社會危害性”的實質(zhì)性判斷出發(fā)，《非法放貸意見》確立了三種特別的“情節(jié)嚴(yán)重”判斷標(biāo)準(zhǔn)：

第一，造成借款人或者其近親屬自殺、死亡或者精神失常等嚴(yán)重后果，屬于“情節(jié)嚴(yán)重”。實踐中的暴力催收行為往往伴隨或滋生其他不法行為，例如非法拘禁、故意殺人、故意傷害等的討債型犯罪，給社會秩序造成巨大的沖擊。

第二，針對“2年內(nèi)因?qū)嵤┓欠ǚ刨J行為受過行政處罰2次以上”的一些犯罪嫌疑人、被告人，降低了入罪門檻。因非法放貸行為受過行政處罰，但拒不悔改并再次實施，足以說明行為的惡劣程度。

第三，針對黑惡勢力非法放貸充分體現(xiàn)區(qū)別對待、依法嚴(yán)懲的政策精神，對黑惡勢力非法放貸的入罪標(biāo)準(zhǔn)大幅降低。

結(jié)語

由于中小企業(yè)和個人對于目前市場上融資難、融資貴的尖銳問題以及針對發(fā)放各類貸款（其中包括合法的民間借貸以及不受保護(hù)的高利貸等類型）的法律規(guī)制不足之間的矛盾，非法放貸行為長期以來都是社會關(guān)注的焦點，學(xué)界中對此亦有許多爭議，無論是建議通過民法和行政法對非法放貸行為進(jìn)行規(guī)制，還是提倡將非法放貸行為入刑等，都有合理正當(dāng)?shù)睦碛芍胃髯缘睦碚??！斗欠ǚ刨J意見》的出臺消除了該學(xué)理上的爭議，明確了非法放貸行為將由刑法中的非法經(jīng)營罪進(jìn)行規(guī)制，并且給出了相應(yīng)的評定標(biāo)準(zhǔn)，這為該方面的刑事司法提供了極大便利與貢獻(xiàn)。但需要注意到的是，該《非法放貸意見》只是對罪名和相應(yīng)的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行明確，而對于在不同種情況下構(gòu)成非法經(jīng)營罪與否仍未給出準(zhǔn)確答案，而本文就是基于這一點，從以往的案例中找尋相關(guān)規(guī)律，以期能述明這一事宜。將非法放貸行為納入非法經(jīng)營罪或許“非一日之寒”，而入罪標(biāo)準(zhǔn)的正確理解和適用則是貫徹罪行法定原則，有效打擊部分嚴(yán)重擾亂金融市場秩序的非法放貸活動的必經(jīng)之路。相信在之后的司法實踐當(dāng)中，能夠不斷地通過經(jīng)驗來解決這一適用問題。

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