王德政

摘要：針對自動駕駛汽車造成的犯罪，需要根據(jù)刑法作出具體的認定。如果自動駕駛汽車由于行駛造成他人傷亡、數(shù)額較大的財物毀壞，應先確定行為主體。輔助駕駛型自動駕駛汽車的行為主體是輔助駕駛?cè)?，完全自動型駕駛汽車的行為主體是汽車生產(chǎn)商。在認定輔助駕駛型自動駕駛汽車造成的犯罪時，根據(jù)輔助駕駛?cè)怂邆涔室饣蜻^失的具體形式，其駕駛行為構成不同的犯罪。在認定完全自動型自動駕駛汽車造成的犯罪時，汽車生產(chǎn)商的行為只能構成過失致人死亡罪或過失致人重傷罪且只能是作為犯，定罪的核心在于汽車生廠商的注意義務和注意能力。

關鍵詞：人工智能;自動駕駛汽車;犯罪認定;注意義務;注意能力

一、問題的提出

當前，全球正處于方興未艾的人工智能時代，蓬勃出現(xiàn)的新生事物如自動駕駛汽車、智能機器人成為時代寵兒，給經(jīng)濟社會的發(fā)展和人們的生活帶來各種新便利。尤其是自動駕駛汽車，無需人類的駕駛而自動馳騁于道路上，特別引人注目。世界各國包括中國的先進企業(yè)投入了不少精力用于研發(fā)自動駕駛汽車，比如，2018年1月8日，英特爾公司宣布與中國上汽集團合作開發(fā)3、4、5級自動駕駛汽車?？梢灶A見，不久的將來，自動駕駛汽車會逐漸滲透到我們的道路交通中，這一大趨勢無法逆轉(zhuǎn)。然而，在此新形勢下，我們必須面對一個冷酷的現(xiàn)實：自動駕駛汽車由于行駛造成他人傷亡、財物毀壞，是否應當由相關人員來承擔刑事責任還是僅由民事賠償即可，若應當承擔該由誰來承擔刑事責任，又應當承擔哪種罪名的刑事責任？假如汽車生產(chǎn)商聲稱汽車是按照自動駕駛系統(tǒng)行駛而與其無關，系統(tǒng)開發(fā)商認為汽車是由生產(chǎn)商生產(chǎn)也與他無關，汽車所有人說他沒有事實上駕駛汽車，輔助駕駛?cè)苏f汽車本質(zhì)上是由自動駕駛系統(tǒng)控制與他無涉，都拒絕承擔責任或相互推諉，這些造成他人傷亡、財物毀壞的犯罪由誰來承擔刑事責任？倘若真如此，游離在中國《刑法》之外的自動駕駛汽車可能成為危害社會卻不受刑事制裁的利器，刑罰在自動駕駛汽車領域的預防功能盡失[1]，被害人的情緒憤懣難平，社會公平正義也由此受到侵蝕，想必這是任何公民都不想看到的情景。

因此，自動駕駛汽車造成的犯罪需要確定行為主體，并讓其承擔相應的刑事責任。但在確定行為主體之前，需要明確的是：第一，自動駕駛汽車本身不是行為主體。這是因為，一方面，犯罪的行為主體只能是自然人和單位[2]，自動駕駛汽車既不是自然人也不是單位，就不可能成為行為主體。另一方面，如果將自動駕駛汽車作為行為主體而承擔刑事責任，有違刑罰的特殊預防功能[3]。刑罰的特殊預防功能旨在通過制裁犯罪人去達到防止其再次犯罪的效果，這是建立在犯罪人有意為之基礎上的，由于自動駕駛汽車缺乏人類的意志顯然無法取得此效果。第二，自動駕駛汽車本身對人、物的撞擊不是犯罪。犯罪是該當構成要件、違法且有責的行為[4]，即必須是行為。根據(jù)社會行為論，行為是指人類意志所支配或可支配的具有社會重要性的人類舉止[5]。自動駕駛汽車由于不屬于人類行為，既無身體也無意志可言，其對人、物的撞擊無法滿足行為定義中“身體舉止”和“意志支配”的限定，所以不是行為更不是犯罪。第三，本文所稱“自動駕駛汽車造成的犯罪”僅限于中國《刑法》規(guī)定的故意殺人罪、故意傷害罪、過失致人重傷罪、過失致人死亡罪、故意毀壞財物罪這5個社會大眾最關心、最常見的罪名，其余罪名不在討論范疇。第四，自動駕駛汽車造成的犯罪僅限于其在行駛中。所謂“行駛”，具體是指自動駕駛汽車處于能源驅(qū)動中且處于自動駕駛系統(tǒng)運行或輔助駕駛?cè)耸聦嵣系墓芾碇?。如果自動駕駛汽車不滿足上述兩個條件中的任何一個，都不能視為處于“行駛”中。當然，自動駕駛汽車是否處于物理位置的改變中，與“行駛”與否的判斷無關，如自動駕駛汽車處于靜止不動狀態(tài)，但其已被汽油或電力能源驅(qū)動且自動駕駛系統(tǒng)已運行，就應被判斷為“行駛”中。

二、行為主體的界定

刑法通說認為，認定犯罪必須通過犯罪論體系（Deliktsaufbau）的檢驗[6]。犯罪論體系的第一個階層是構成要件該當性[7]，構成要件中的客觀構成要件要素之一是行為主體[8]。為自動駕駛汽車造成的犯罪確定行為主體，必須根據(jù)當前自動駕駛汽車類型的認定規(guī)則而具體確定，不可一概而論。常見的自動駕駛汽車的類型認定規(guī)則有兩個：一是美國國家公路交通安全管理局（NHTSA）提出的認定規(guī)則，其將自動駕駛汽車分為從低到高的5個階段，即輔助駕駛（L1）、部分自動駕駛（L2）、有條件自動駕駛（L3）、高度自動駕駛（L4）、完全自動駕駛（L5）。二是更為通行的國際汽車工程師協(xié)會（SAE International）2014年提出的認定規(guī)則，其也將自動駕駛技術劃分為5個等級，即駕駛輔助（Level 1）、部分自動化（Level 2）、有條件的自動化（Level 3）、高度自動化（Level 4）、全自動化（Level 5），見表1[9]。

根據(jù)國際汽車工程師協(xié)會提出的認定規(guī)則，自動駕駛汽車可分為兩類：一是輔助駕駛型自動駕駛汽車（L1、L2、L3），由自動駕駛系統(tǒng)和駕駛員共同駕駛汽車，根據(jù)自等級的高低，去分擔直接的駕駛操作、駕駛環(huán)境監(jiān)控、失效應對三個方面，并且隨著等級的提升，自動駕駛系統(tǒng)操控駕駛的范圍越來越大。二是完全自動型自動駕駛汽車（L4、L5），完全由自動駕駛系統(tǒng)來駕駛汽車，L4與L5之間的區(qū)別與駕駛的操控無關，僅跟行駛工況有關。

（一）輔助駕駛型自動駕駛汽車涉及的行為主體

輔助駕駛型自動汽車是在自動駕駛技術未達到成功制造完全自動型自動駕駛汽車之前，道路交通上出現(xiàn)的半自動化型自動駕駛汽車，因此，它是中國社會未來數(shù)年必須面對的車型。比如，奇瑞公司2014年研制出L1型，2016年研制出L2型，2017年研制出L3型;豐田公司2018年1月推出L3型;采埃孚集團和英偉達集團2018年1月推出L3型;圖森未來公司2018年1月推出的L4型等，這些自動駕駛汽車型基本上為輔助駕駛型。此外，從出臺的規(guī)定角度而言，2017年12月15日，北京市交通委員會聯(lián)合北京市公安局公安交通管理局、北京市經(jīng)濟和信息化委員會制定發(fā)布了《北京市關于加快推進自動駕駛車輛道路測試有關工作的指導意見（試行）》和《北京市自動駕駛車輛道路測試管理實施細則（試行）》，其后，上海、深圳、重慶等地也依次出臺了類似規(guī)定，允許經(jīng)過資質(zhì)申請和批準的測試主體可在公開道路上進行自動駕駛汽車的相關測試，其中一條重要規(guī)定是，“所有測試車輛應配備有三年駕齡以上、且無毒駕、酒駕經(jīng)歷的測試駕駛員，測試駕駛員應具備隨時接管測試車輛的能力”。這說明，立足于中國當前用于道路測試的自動駕駛汽車都是輔助駕駛型。在此大局勢下，我們亟需界定相關犯罪的行為主體的，是輔助駕駛型自動駕駛汽車。

既然輔助駕駛型自動駕駛汽車的駕駛是由自動駕駛系統(tǒng)和輔助駕駛?cè)诉M行的，故相關犯罪的行為主體應為輔助駕駛?cè)恕?/p>

（二）完全自動型自動駕駛汽車涉及的行為主體

完全自動型自動駕駛汽車（L5型）是自動駕駛汽車中最先進的類型，從目前的研發(fā)態(tài)勢看，研發(fā)成功應是指日可待。有學者指出輔助駕駛型自動駕駛汽車的運行原理是“自動駕駛系統(tǒng)利用一系列雷達和激光傳感器、攝像頭、全球定位裝置以及很多復雜的分析性程序和算法等，它‘觀察路況，持續(xù)注意其他汽車、行人、障礙物、繞行道等，考慮交通流量、天氣以及影響汽車駕駛安全的其他所有因素并不斷調(diào)整其速度和路線。而且自動駕駛汽車被編程來避免與行人、其他車輛或者障礙物發(fā)生碰撞。所有這一切都是機器學習的結(jié)果。因此可以說，在每一個現(xiàn)實情境中，都是自動駕駛汽車自身在獨立判斷和決策”[10]。可見，完全自動型與輔助駕駛型的關鍵區(qū)別是，前者不需要輔助駕駛?cè)藢ψ詣玉{駛汽車的駕駛，這就決定了，完全自動型自動駕駛汽車涉及的行為主體不可能是輔助駕駛?cè)?，那就只能在汽車所有人、汽車生產(chǎn)商、汽車銷售商、自動駕駛系統(tǒng)開發(fā)商中尋找行為主體。

首先可以將汽車所有人從行為主體中排除，因為完全自動型自動駕駛汽車是完全受到自動駕駛系統(tǒng)的支配而行駛，汽車所有人既未生產(chǎn)也未實際上支配自動駕駛系統(tǒng)，如果讓其成為行為主體，并不公平。汽車銷售商也可以從行為主體中排除。這是因為，汽車銷售商在對自動駕駛汽車的設計、制造這兩個讓自動駕駛汽車“從無到有”的核心環(huán)節(jié)，并未參與。如果將自動駕駛汽車視為“危險源”，很明顯，此“危險源”的制造人是汽車生產(chǎn)商而非銷售商，汽車銷售商只是通過將自動駕駛汽車轉(zhuǎn)手銷售以賺利潤，不能成為行為主體，否則，任何銷售商甚至二手銷售商都為自動駕駛汽車造成的犯罪承擔刑事責任，這既不合理也不現(xiàn)實。自動駕駛汽車完全靠自動駕駛系統(tǒng)這一“大腦中樞”運行，似乎應讓系統(tǒng)開發(fā)商成為行為主體，但這也不合理，理由在于：第一，自動駕駛汽車最終是由汽車生產(chǎn)商而非系統(tǒng)開發(fā)商出品并推往市場，應由汽車生產(chǎn)商在總體、全局上負責。第二，系統(tǒng)開發(fā)商僅參與自動駕駛汽車生產(chǎn)的部分工序而非全部工序，不能由其在總體、全局上負責。第三，由于系統(tǒng)開發(fā)商與汽車生產(chǎn)商之間有民事上的服務關系（如果兩者不為同一企業(yè)或有隸屬關系），系統(tǒng)開發(fā)商就其研發(fā)行為只對汽車生產(chǎn)商負責，那么，汽車生產(chǎn)商對系統(tǒng)開發(fā)商的研發(fā)行為不僅有監(jiān)督義務，還應以其研發(fā)后果對消費者和全社會負責。換言之，系統(tǒng)開發(fā)商本應當承擔的研發(fā)后果責任，根據(jù)其與汽車生產(chǎn)商之間的民事服務關系，轉(zhuǎn)由汽車生產(chǎn)商承擔。第四，如果讓系統(tǒng)開發(fā)商承擔研發(fā)后果責任，會造成人工智能這一高新技術遭到變相的壓制，因為技術企業(yè)及其技術人員不可能愿意僅因涉及系統(tǒng)研發(fā)就承擔所有責任，從而降低其參與系統(tǒng)研發(fā)的勇氣和熱情。

據(jù)此，應當由汽車生產(chǎn)商作為行為主體，對完全自動型駕駛汽車造成的犯罪承擔相應的刑事責任。

三、具體犯罪的認定

認定了不同類型的自動駕駛汽車分別涉及的不同行為主體之后，并不意味著這些行為主體的行為直接構成相關犯罪，應根據(jù)不同類型的自動駕駛汽車所涉及的不同情況，分別提出處理規(guī)則。

（一）輔助駕駛型自動駕駛汽車造成的犯罪之認定

1.直接故意

這是指，輔助駕駛?cè)藢ψ詣玉{駛汽車造成的他人傷亡、財物毀壞存在直接故意的情形。具體而言，針對自動駕駛汽車造成的他人輕傷、重傷、死亡或?qū)?shù)額較大的財物造成的毀壞，輔助駕駛?cè)瞬粌H認為其可能發(fā)生還希望其發(fā)生，在此心態(tài)下駕駛自動駕駛汽車造成上述結(jié)果的，其駕駛行為出于直接故意而分別構成故意傷害罪、故意殺人罪、故意毀壞財物罪。比如，一輛L3型自動駕駛汽車的輔助駕駛?cè)薃欲殺死其仇敵B，遂利用自動駕駛汽車撞死B，其行為出于直接故意而構成故意殺人罪。需強調(diào)的是，德國、日本刑法學一般將故意的認識因素界定為“行為人對客觀構成要素的認識（wissen）和意欲（wollen）”[11]，但這明顯是不精確的。因為“認識”一詞很容易理解為“對客觀構成要件要素的發(fā)生過程有認識”，果真如此，會造成處罰漏洞。比如，行為人A 駕駛一輛自動駕駛汽車欲撞死仇人B，撞B的瞬間由于汽車劇烈顛簸未曾看到B被撞死的過程且不知道B究竟被撞死與否，難道A可以主張“沒有認識到B的死亡過程也不知其生死從而對死亡結(jié)果這一故意殺人罪的客觀構成要件要素缺乏認識，所以沒有故意”而為自己出罪？因此，針對還未實際發(fā)生的結(jié)果或?qū)嵭行袨?，無需要求行為人認識到其發(fā)生過程，只要認識到“結(jié)果或?qū)嵭行袨榭赡馨l(fā)生”或者“預見到結(jié)果或?qū)嵭行袨榭赡馨l(fā)生”[12]即可。故此，在認定輔助駕駛?cè)藢ψ詣玉{駛汽車造成的結(jié)果是否具備故意時，應將故意的認識要素解釋為輔助駕駛?cè)苏J識到結(jié)果“可能發(fā)生”，不能解釋為輔助駕駛?cè)苏J識到結(jié)果的實際發(fā)生過程。

2.間接故意

這是指，輔助駕駛?cè)藢ψ詣玉{駛汽車造成的他人傷亡、財物毀壞存在間接故意的情形。具體而言，針對自動駕駛汽車造成的他人輕傷、重傷、死亡或?qū)?shù)額較大的財物造成的毀壞，輔助駕駛?cè)瞬粌H認為其可能發(fā)生還放任其發(fā)生，在此心態(tài)下放任自動駕駛汽車造成上述結(jié)果的，其駕駛行為是間接故意型犯罪，分別構成故意傷害罪、故意殺人罪、故意毀壞財物罪。比如，輔助駕駛?cè)薃在駕駛自動駕駛汽車時，明知不及時剎車會導致仇敵B會被撞死，卻為報仇而放任B被撞死，其駕駛行為出于間接故意而構成故意殺人罪。不過，由于間接故意的意志因素“放任”（Einwilligung）[13]的惡劣程度低于直接故意的意志因素“希望”，法官在量刑時，可以從寬處罰，以實現(xiàn)罪責原則中的的罪刑相當原則[14]。

3.輕率大意的過失

這是指，輔助駕駛?cè)藢ψ詣玉{駛汽車造成的他人傷亡、財物毀壞存在輕率大意的過失之情形。這分兩種情況討論：第一，針對自動駕駛汽車造成的他人重傷、死亡，輔助駕駛?cè)藳]有認識到其可能發(fā)生但能認識到，同時輔助駕駛?cè)说鸟{駛行為違反了交通規(guī)則，從而致使自動駕駛汽車造成上述結(jié)果的，其駕駛行為分別構成過失致人重傷罪、過失致人死亡罪。如果自動駕駛汽車僅對他人造成輕傷，輔助駕駛?cè)说鸟{駛行為不構成犯罪，這是因為輕傷不符合中國《刑法》中過失致人重傷罪的重傷要素[15]。在此需要說明的是，之所以強調(diào)輔助駕駛?cè)说鸟{駛行為須違反交通規(guī)則，是因為在過失犯的構造中，行為人畢竟既不希望也不放任結(jié)果發(fā)生，行為無價值程度較輕，這就必須作出一個限定來充實此行為無價值的程度，以達到可處罰的程度，這個限定是行為人的實行行為須違反注意義務[16]。在自動駕駛汽車造成他人傷亡的場合，輔助駕駛?cè)说鸟{駛行為違反注意義務體現(xiàn)為駕駛行為違反交通規(guī)則。然而，駕駛行為須遵循的交通規(guī)則不一而足，如果不限定駕駛行為所違反交通規(guī)則的種類，是明顯不合理的。比如，自動駕駛汽車行駛時造成了他人傷亡，但輔助駕駛?cè)诉`反的交通規(guī)則僅為駕駛員應系安全帶的規(guī)定，難道也認為他的駕駛行為違反了注意義務從而構成輕率大意的過失？此時，需要引進德國刑法學中規(guī)范的保護目的理論。規(guī)范的保護目的理論認為，某個注意規(guī)范的保護目的是避免某種法益受到侵害，而行為人違反該注意義務恰好導致了此法益受到侵害，那么，行為人才真正違反了注意義務[17]。因此，在判斷輔助駕駛?cè)说鸟{駛行為是否違反了注意義務時，必須作出下限定，即他的駕駛行為所實際侵害的法益與其違反的注意義務所保護的法益一致，否則，應認為其駕駛行為沒有違反注意義務。第二，針對自動駕駛汽車造成的數(shù)額較大的財物毀壞，輔助駕駛?cè)藳]有認識到其可能發(fā)生，在此情況下駕駛自動駕駛汽車造成上述結(jié)果的，其駕駛行為不構成犯罪。這是因為，過失犯罪以刑法明文規(guī)定為限[18]，中國《刑法》沒有規(guī)定過失毀壞財物罪，所以輔助駕駛?cè)说鸟{駛行為不構成此罪。

4.過于自信的過失

這是指，輔助駕駛?cè)藢ψ詣玉{駛汽車造成的他人傷亡、財物毀壞存在過于自信的過失之情形。分兩種情況討論：第一，針對自動駕駛汽車造成的他人重傷、死亡，輔助駕駛?cè)苏J識到其可能發(fā)生卻輕信能避免，在此心態(tài)下駕駛自動駕駛汽車造成上述結(jié)果的，其駕駛行為分別構成過失致人重傷罪、過失致人死亡罪。第二，針對自動駕駛汽車造成的數(shù)額較大的財物毀壞，輔助駕駛?cè)苏J識到其可能發(fā)生卻輕信能避免，在此心態(tài)下駕駛自動駕駛汽車造成上述結(jié)果的，其駕駛行為不構成犯罪。

由于間接故意與過于自信的過失之認識因素都是“認識到結(jié)果可能發(fā)生”，所以二者的區(qū)別表現(xiàn)為意志因素[19]：前者的意志因素是“相信結(jié)果不會發(fā)生”，后者的意志因素是“放任結(jié)果發(fā)生”。問題是，如何判斷輔助駕駛?cè)说鸟{駛行為是出于間接故意還是過于自信的過失呢？德國刑法學認為，這取決于對“容忍” （Einwilligung）的解釋，由此而來各種解釋理論如漠然性說、防果意思表現(xiàn)說、認真對待說、可能的法益侵害決定說等，聚訟不定[20]。對此，中國法院已有刑事判例提出“憑借說”，其內(nèi)容為：“在過于自信的過失中，行為人認為憑借自己熟練的技術、敏捷的動作、高超的技能、豐富的經(jīng)驗、有效的防范，完全可以避免發(fā)生危害結(jié)果，但實際上過高地估計了自己的力量，因而未能防止危害結(jié)果的發(fā)生……孫偉銘對危害結(jié)果的發(fā)生沒有避免能力，其無證、醉酒、高速駕車發(fā)生交通事故，造成重大損害結(jié)果的發(fā)生是必然的，其主觀心理狀態(tài)上的自信沒有客觀根據(jù)?！彼拇ㄊ「呒壢嗣穹ㄔ盒淌屡袥Q書（2009）川刑終690號。此說比較合理可行。若結(jié)合自動駕駛汽車的實際情況采取“憑借說”，要認定輔助駕駛?cè)恕跋嘈沤Y(jié)果不發(fā)生”，就必然要求輔助駕駛?cè)擞心芊乐菇Y(jié)果發(fā)生的、表現(xiàn)于外的憑借，否則，憑什么認為他有此“相信”呢？對此，可以提出以下判斷標準以確定輔助駕駛?cè)擞袩o此“憑借”：根據(jù)他人傷亡、財物毀壞發(fā)生時輔助駕駛?cè)怂邆涞囊磺心芰涂烧瓶氐奈镔Y，由富有自動駕駛經(jīng)驗、客觀理性的第三人來判斷，輔助駕駛?cè)擞袩o避免結(jié)果發(fā)生的憑借，如果有，輔助駕駛?cè)说鸟{駛行為是出于過于自信的過失，如果沒有，其駕駛行為是出于間接故意。

（二）完全自動型自動駕駛汽車造成的犯罪之認定

完全自動型自動駕駛汽車的行駛過程既然沒有輔助駕駛?cè)说膮⑴c，而完全由自動駕駛系統(tǒng)操控，在其犯罪認定上，必然會采取不同于輔助駕駛型自動駕駛汽車的犯罪認定規(guī)則。其中，有三個問題值得討論。

1.故意還是過失

如果完全自動型自動駕駛汽車一旦造成犯罪，作為行為主體的汽車生產(chǎn)商對此犯罪具備故意還是過失呢？換言之，此犯罪是故意犯還是過失犯呢？根據(jù)故意的定義，直接故意與間接故意之間決定性的區(qū)別僅在意志因素上[21]，即行為人對結(jié)果的發(fā)生持希望或放任的心態(tài)，但汽車生產(chǎn)商作為擁有高新技術的正規(guī)、大型企業(yè)，我們無法想象其對自動駕駛汽車造成的他人傷亡、財物毀壞持此心態(tài)，這就排除了成立故意的可能;根據(jù)疏忽大意過失的定義，行為人須沒有認識到結(jié)果可能發(fā)生[22]，但汽車生產(chǎn)商基于自動駕駛汽車具備不同于普通汽車的特殊風險性之認知，不可能對“他人傷亡、財物毀壞可能發(fā)生”缺乏認識，而恰恰對此存在認識，只是相信能通過他們的先進技術和風險防范措施，去避免上述結(jié)果發(fā)生而已，這排除了成立疏忽大意過失的可能，意味著只能是過于自信的過失。

既然完全自動型自動駕駛汽車造成的犯罪只能是過失犯，這就排除了故意殺人罪、故意傷害罪、故意毀壞財物罪，汽車生產(chǎn)商的行為只能構成過失致人死亡罪或過失致人重傷罪。

2.定罪核心：注意義務和注意能力

汽車生產(chǎn)商的行為只能構成過失犯，并不意味著一旦自動駕駛汽車造成他人傷亡，汽車生產(chǎn)商的行為就構成犯罪，因為在過失犯的構造中，構成要件該當性中有注意義務的要素[23]，有責性中有注意能力的要素[24]。

日本學者一般將注意義務理解為結(jié)果預見義務或結(jié)果回避義務[25]，這是有問題的。因為在疏忽大意的過失中，行為人確實沒有預見到結(jié)果發(fā)生，但并不代表他有義務預見結(jié)果發(fā)生，即便他履行了結(jié)果預見義務，但其實行行為違反了法律、行業(yè)、道德上“不得實施實行行為”的禁止規(guī)范而造成結(jié)果發(fā)生，一樣構成過失（過于自信的過失）。反過來說，即便他沒有履行結(jié)果預見義務，但實行行為本身沒有違反上述禁止規(guī)范，也不能構成過失。因此，針對疏忽大意的過失，歸責根據(jù)只能是：行為人違反了“不得實施實行行為”的要求;同樣地，在過于自信的過失中，行為人確實沒有回避結(jié)果，據(jù)此認為他有義務去回避結(jié)果不是不正確，而是不精確。因為在一個既定的導致結(jié)果發(fā)生的因果流程中，行為人應當回避的是實行行為本身，只要他回避了實行行為，就必然導致回避結(jié)果。如果注意義務僅指結(jié)果回避義務，會暗含一個推論：行為人應回避的是結(jié)果而非實行行為，從而允許行為人實施實行行為卻要求避免發(fā)生結(jié)果，這既是不合理的，也是無法做到的，因為在一個既定的因果流程中，行為人實施的實行行為必然導致結(jié)果，不可能他在實施實行行為后結(jié)果不發(fā)生。簡言之，疏忽大意的過失中，行為人沒有預見到結(jié)果只是表象，所以結(jié)果預見義務不是其本質(zhì);過于自信的過失中，行為人沒有回避結(jié)果也只是表象，所以結(jié)果回避義務也不是其本質(zhì)。因此，過失犯中注意義務的內(nèi)容是“行為人不應實施實行行為”而非“行為人應預見或回避結(jié)果”。就汽車生產(chǎn)商的行為構成的過失犯而言，注意義務的內(nèi)容應根據(jù)其實際情況具體化為：汽車生產(chǎn)商不應制造會導致自動駕駛汽車違反交通規(guī)則的、出廠時就有缺陷的自動駕駛系統(tǒng)。亦即滿足以下六點，才能認定汽車生產(chǎn)商的行為違反了注意義務：第一，自動駕駛汽車在行駛中造成了他人的重傷或死亡結(jié)果;第二，自動駕駛汽車違反了交通規(guī)則;第三，此結(jié)果的發(fā)生與自動駕駛汽車違反交通規(guī)則之間有因果關系（可采“條件說”予以判斷）;第四，自動駕駛汽車違反的交通規(guī)則所要保護的法益，恰好通過他人重傷或死亡結(jié)果的發(fā)生而被侵害了;第五，自動駕駛汽車行駛時違反交通規(guī)則的原因是其自動駕駛系統(tǒng)的缺陷;第六，此缺陷在自動駕駛汽車出廠時已客觀存在。如果不滿足以上六點中的任何一點，都不能認定汽車生產(chǎn)商的行為違反了注意義務。需要注意的是，自動駕駛系統(tǒng)的缺陷是認定注意義務違反的關鍵，但由于這屬于刑事證據(jù)范疇且屬于高度技術化的判斷，筆者建議通過交通事故責任認定程序來處理，并應當由相關公安機關聘請在自動駕駛汽車領域具有豐富知識的專家來判斷以下三點：（1）肇事車輛的自動駕駛系統(tǒng)是否存在缺陷;（2）此缺陷是否在該車輛出廠時已存在;（3）此缺陷是否是肇事車輛違反交通規(guī)則的原因。

注意能力也是過失犯構造中的重要因素，其內(nèi)容為：行為人根據(jù)其個人能力，能認識到客觀注意義務并履行此注意要求[26]。如果行為人沒有能力去履行注意義務，就應排除過失犯的成立?？梢?，“個人能力”是注意能力的核心。具體到自動駕駛汽車領域，注意能力應具體化為：汽車生產(chǎn)商生產(chǎn)肇事車輛時，有客觀技術能力去避免制造導致該車輛違反交通規(guī)則的、出廠時就有缺陷的自動駕駛系統(tǒng)。在認定此注意能力時，需要注意的是，跟認定自動駕駛系統(tǒng)的缺陷相同，應由相關公關機關通過交通事故責任認定程序，聘請自動駕駛汽車領域的專家來判斷。如果專家認定，根據(jù)汽車生產(chǎn)商生產(chǎn)肇事車輛時的客觀技術能力，其不可能不制造這種有缺陷的自動駕駛系統(tǒng)，換言之，制造此系統(tǒng)由當時的客觀技術能力所限定是無法避免的，汽車生產(chǎn)商就不具備注意能力，其行為也就不構成過失犯。有學者認為，“人工智能的研發(fā)者和使用者對于人工智能產(chǎn)品造成的危害結(jié)果，可能承擔過失犯罪的刑事責任，判斷標準則是根據(jù)研發(fā)或使用當時的人工智能技術發(fā)展水平，考察研發(fā)者或使用者對危害結(jié)果是否負有預見義務”[27]。然而，“研發(fā)或使用當時的人工智能技術發(fā)展水平”涉及的是注意能力的問題而非注意義務的問題。

3.作為犯還是不作為犯

前文已述，一旦完全自動型自動駕駛汽車造成犯罪，汽車生產(chǎn)商的行為——制造會導致自動駕駛汽車違反交通規(guī)則的，且出廠時就有缺陷的自動駕駛系統(tǒng)之行為（下文簡稱制造缺陷系統(tǒng)行為）只能構成過失犯。但問題是，刑法通說將犯罪分為作為犯與不作為犯[28]，此犯罪是作為犯還是不作為犯呢？這可分兩個層面來討論：其一，汽車生產(chǎn)商的制造缺陷系統(tǒng)行為是作為。中國刑法通說認為，作為與不作為的區(qū)別關鍵在于是否與負有特定法律義務相聯(lián)系[29]，但這無法區(qū)分一行為是作為還是不作為，不僅因為此判斷標準具備模糊性，另外，也很難界定制造缺陷系統(tǒng)行為究竟與哪種特定義務相聯(lián)系。黃常仁教授提出：“不作為之判斷并非完全容易，因為有些行為事實系結(jié)合作為與不作為;此時必須判斷行為人究竟系以作為抑或不作為之方式觸犯禁止規(guī)范。若系前者，則屬作為犯的問題?！盵30]如果認為禁止規(guī)范的內(nèi)容是“不得制造缺陷系統(tǒng)”，此行為是作為，但如果認為其內(nèi)容是“不得放任缺陷系統(tǒng)導致法益侵害”，此行為是不作為。因此，由于禁止規(guī)范內(nèi)容不易確定，以行為所違反的規(guī)范性質(zhì)來區(qū)分作為與不作為，并非最佳標準。如果認為作為與不作為的區(qū)別在于前者是“制造或增加了法益侵害的危險”，后者是“放任既定法益侵害的危險轉(zhuǎn)化為實害”，汽車生產(chǎn)商的制造缺陷系統(tǒng)行為由于制造了缺陷系統(tǒng)這個危險源而應認定為作為犯。其二，汽車生產(chǎn)商的行為也包括不作為。行為人的行為構成不純正不作為犯應以行為人具備保證人地位為前提[31]。不同的保證人地位產(chǎn)生了多樣的保證人義務，包含“危險源的監(jiān)控”這一義務[32]。汽車生產(chǎn)商一旦制造了缺陷系統(tǒng)這個危險源，就有義務監(jiān)控此危險源，防止其產(chǎn)生的危險轉(zhuǎn)化為實害，如果沒有履行此義務而導致實害發(fā)生，其行為是不作為。既然汽車生產(chǎn)商的行為整體上包含作為和不作為，那么，其行為是作為犯還是不作為犯？如果同時構成作為犯和不作為犯，二者之間是否存在想像競合或法條競合的關系還是應數(shù)罪并罰？運用競合論的原理可知，雖然在規(guī)范評價上，汽車生產(chǎn)商的行為由于包含作為和不作為而屬于“行為復數(shù)”（Handlungsmehrheit）[33]，該“行為復數(shù)”分別觸犯了作為犯和不作為犯兩個構成要件，表面上看屬于“犯罪復數(shù)”（Tatmehrheit）[34]，但由于不作為犯是作為犯的補充形態(tài)，二者之間具有“補充關系”（Subsidiaritt）[35]，所以此行為只能構成作為犯。

有必要順帶討論的是，就輔助駕駛型自動駕駛汽車而言，輔助駕駛?cè)说鸟{駛行為既可能是作為犯也可能是不作為犯。判斷標準在于，與自動駕駛汽車所導致的事故之間有因果關系的，是否輔助駕駛?cè)朔e極的駕駛操作？如果是，輔助駕駛?cè)说鸟{駛行為是作為犯，否則是不作為犯。比如，一輛輔助駕駛型自動駕駛汽車中的駕駛員由于昏昏欲睡而忘記監(jiān)控汽車行駛，由此導致事故發(fā)生的，其行為是不作為犯，如果他由于實施錯誤的駕駛操作而導致事故發(fā)生的，其行為是作為犯。

四、核心觀點

通過上述論證，可歸納本文的核心觀點如下：如果自動駕駛汽車由于行駛造成他人傷亡、數(shù)額較大的財物毀壞，應先確定行為主體。輔助駕駛型自動駕駛汽車的行為主體是輔助駕駛?cè)耍耆詣有妥詣玉{駛汽車的行為主體是汽車生產(chǎn)商。在認定輔助駕駛型自動駕駛汽車造成的犯罪時，如果輔助駕駛?cè)藢ψ詣玉{駛汽車造成的他人傷亡、數(shù)額較大的財物毀壞存在直接故意或間接故意，其駕駛行為分別構成故意傷害罪、故意殺人罪、故意毀壞財物罪;如果他對自動駕駛汽車造成的他人傷亡具備輕率大意或過于自信的過失，其駕駛行為分別構成過失致人重傷罪、過失致人死亡罪。在認定完全自動型自動駕駛汽車造成的犯罪時，汽車生產(chǎn)商的行為只能構成過失致人死亡罪或過失致人重傷罪且只能是作為犯，定罪的核心在于汽車生廠商的注意義務和注意能力。注意義務的內(nèi)容是：汽車生產(chǎn)商不應制造會導致自動駕駛汽車違反交通規(guī)則的、出廠時就有缺陷的自動駕駛系統(tǒng)，可具體化為以下六點：第一，自動駕駛汽車在行駛中造成了他人的重傷或死亡結(jié)果;第二，自動駕駛汽車違反了交通規(guī)則;第三，此結(jié)果的發(fā)生與自動駕駛汽車違反交通規(guī)則有因果關系;第四，自動駕駛汽車違反的交通規(guī)則所要保護的法益，恰好通過他人重傷或死亡結(jié)果的發(fā)生而被侵害;第五，自動駕駛汽車行駛時違反交通規(guī)則的原因是其自動駕駛系統(tǒng)的缺陷;第六，此缺陷在自動駕駛汽車出廠時已客觀存在。注意能力的內(nèi)容是：汽車生產(chǎn)商生產(chǎn)肇事車輛時，有客觀技術能力去避免制造導致該車輛違反交通規(guī)則的、出廠時就有缺陷的自動駕駛系統(tǒng)。

五、結(jié)語

自動駕駛汽車是當代全球最前沿、最高新的科技——人工智能的結(jié)晶之一，然而，正如德國學者Englnder所指出，自動駕駛汽車也面臨著“窘境”[36]。在中國社會，此窘境不同于德國刑法學界所關切的自動駕駛汽車情形中的緊急避險問題[37]，而是自動駕駛汽車在行駛中造成的犯罪及其認定問題，這才是中國社會和法治語境中極受關注、較為緊迫、亟需我們面對和解決的問題。根據(jù)當前自動駕駛汽車的實際情況，結(jié)合中國《刑法》規(guī)定和刑法教義學原理，可提出具體、可行的規(guī)則去認定自動駕駛汽車造成的犯罪并制裁相關行為人，以人工智能時代的刑法關切去有效防范中國公民的生命、身體、財產(chǎn)法益不受自動駕駛汽車的非法侵害。參考文獻：

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