闞道祥

(北京大學 法學院,北京 100871)

“以法律要件分類說中規(guī)范說的基本觀點為依據(jù),理解舉證責任分配問題,在我國的民事訴訟實踐中由來已久?！?1)最高人民法院修改后民事訴訟法貫徹實施工作領(lǐng)導小組編著:《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》(上),北京:人民法院出版社,2015年,第316頁。經(jīng)過三十余年的持續(xù)推進,羅森貝克的證明責任論已經(jīng)在我國生根發(fā)芽并完成了本證,成為我國民事訴訟的理論共識。(2)任重：《論中國“現(xiàn)代”證明責任問題——兼評德國理論新進展》，《當代法學》2017年第5期。最高人民法院頒布的民事訴訟法解釋也基本上全盤吸收了這一共識。(3)主要體現(xiàn)在第90條、第91條、第108條第2款。司法解釋起草者也表示其“理論依據(jù)是法律要件分類說中規(guī)范說的理論”。參見最高人民法院修改后民事訴訟法貫徹實施工作領(lǐng)導小組編著：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》(上)，第316頁。然而,這一在我國司法實踐中被廣泛采納的理論卻在不當?shù)美讣惺艿搅颂魬?zhàn)并引發(fā)了諸多討論,其原因在于機械理解法律條文并依此分配證明責任所導致的實質(zhì)不公正現(xiàn)象。從實踐情況來看,《民法總則》第122條中“沒有法律根據(jù)”由誰證明的問題已經(jīng)困擾實務(wù)界多年。(4)《民法總則》頒布前，不當?shù)美颠€條款規(guī)定于《民法通則》第92條：“沒有合法根據(jù)，取得不當利益，造成他人損失的，應(yīng)當將取得的不當利益返還受損失的人。”證明他人無權(quán)與證明自己有權(quán)就像一枚硬幣的兩面,彼此依存、難以區(qū)分,不僅在證明方法上存在困難,論證邏輯上也十分怪異。學界針對這一問題的分歧一直存在。

能夠妥善解決不當?shù)美讣械淖C明責任分配問題,在某種意義上成為了檢驗證明責任分配理論的“試金石”。筆者以“規(guī)范說”為立場,在其基本框架下,運用法解釋學的相關(guān)理論,試圖從不當?shù)美?guī)范的特性出發(fā),驗證“規(guī)范說”的有效性,并以此為抓手進一步豐富和深化對“規(guī)范說”的認識。

一、問題的提出

基于“規(guī)范說”,有學者認為,不當?shù)美讣性嬷鲝垱]有法律根據(jù)就是沒有法律關(guān)系,“被告如主張存在一定法律關(guān)系構(gòu)成‘法律根據(jù)’的,應(yīng)由被告承擔舉證證明責任”。(5)沈德詠主編：《〈中華人民共和國民法總則〉條文理解與適用》(下)，北京：人民法院出版社，2017年，第830頁。但也有學者認為,原告主張不當?shù)美颠€屬于債權(quán)請求權(quán)的一種,其必須完全證明法條所規(guī)定的各項法律要件,因此對沒有法律根據(jù)也應(yīng)負舉證證明責任。(6)參見張心恬、王文軍、陳蔚如：《不當?shù)美皼]有合法根據(jù)”要件的證明責任分配》，《政治與法律》2011年第6期。出于實現(xiàn)實質(zhì)正義的考量,有學者認為,對于消極事實的證明責任分配,須突破法律要件分類說的一般原則,采用消極事實證明責任分配理論。(7)閔蕾：《不當?shù)美讣械淖C明責任分配》，《長安大學學報(社會科學版)》2010年第3期。“無‘債務(wù)存在’之事實,難以想象能以何種方法證明”,對于原告“不宜更責其就難以證明甚或無法證明之無債務(wù)存在之事實為舉證,而應(yīng)令主張有債權(quán)存在之被告就有債權(quán)存在之事實為舉證”(8)連銀山：《民事舉證責任之研究》，載楊建華主編：《民事訴訟法論文選輯》(下)，臺北：五南圖書出版公司，1984年，第642-643頁。。原告主張沒有法律根據(jù)是一種消極事實,其需就后幾項要件事實進行舉證,無需對沒有法律根據(jù)具體舉證?；凇胺墙y(tǒng)一說”的立場,還有學者認為,“應(yīng)當區(qū)分不當?shù)美牟煌樾?針對給付型不當?shù)美头墙o付型不當?shù)美捌涓髯蕴厥馇樾?適用不同的證明責任分配標準”(9)黃銀斌：《論不當?shù)美淖C明責任分配》，《廣西政法管理干部學院學報》2012年第2期。。有的學者在主張區(qū)分說時還主張要區(qū)分“原則與例外”,(10)有學者認為：“原則上不當?shù)美疅o法律上原因要件，應(yīng)由請求權(quán)人負舉證責任，但不排除有若干例外情形?！眳⒁娊烂鳎骸缎旅袷伦C據(jù)法論》，廈門：廈門大學出版社，2017年，第228頁；周冬冬：《不當?shù)美V訟的證明責任分配》，《人民司法·案例》2010年第6期。或者對證明責任分配作出具體限定。(11)如認為在給付型不當?shù)美?，請求?quán)人可僅限于對被請求人抗辯事實之排除，而不需要證明除被請求人抗辯理由外，不存在其他法律關(guān)系。參見姜世明：《新民事證據(jù)法論》，第221、225頁。上述分歧也反映在司法判例中,裁判者們基于立法、司法解釋乃至以“規(guī)范說”為主的各類學說,形成了內(nèi)容迥異的裁判觀點。本文通過以下十個案例展示其具體分歧。

例1 被告應(yīng)對取得利益具有合法依據(jù)負舉證責任

在甲訴乙不當?shù)美m紛案中,一審法院認為,根據(jù)查明事實,能夠確認甲給付乙62萬元這一事實,現(xiàn)甲認可其中50萬元已經(jīng)返還并以不當?shù)美赣芍鲝堃曳颠€剩余的12萬元,乙應(yīng)對其取得12萬元具有合法依據(jù)進行舉證,如舉證不能則應(yīng)承擔返還義務(wù)。最終,法院判決甲勝訴。(12)北京市朝陽區(qū)人民法院(2015)朝民初字第25168號民事判決書。

例2 原告應(yīng)對被告取得利益無合法依據(jù)負舉證責任

在甲訴乙不當?shù)美m紛案中,二審法院認為,甲應(yīng)當對符合不當?shù)美蓸?gòu)成之事實舉證,若甲主張的事實成立,舉證責任才發(fā)生轉(zhuǎn)移,由乙舉證證明其占有錢款的合法性。本案中甲自認涉案款項系借貸性質(zhì),舉證責任不能轉(zhuǎn)移至乙,甲應(yīng)當承擔舉證不能的法律后果。(13)北京市第三中級人民法院(2016)京03民終9692號民事判決書。

例3 原被告均需舉證,被告需就其抗辯提供證據(jù)

在甲公司與乙公司不當?shù)美m紛案中,法院認為,甲公司關(guān)于乙公司獲利無合法依據(jù)的主張,系對消極事實的主張,對于消極事實通常無法直接予以證明,而需要從相關(guān)事實中予以推導判斷。其中,對主張消極事實的抗辯,則會成為認定消極事實主張是否成立的直接證據(jù)。依據(jù)民事訴訟證據(jù)規(guī)定第2條,(14)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第2條規(guī)定：當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。對于乙公司取得訴爭款項是否具有合法依據(jù),甲公司需就其主張?zhí)峁┳C據(jù),乙公司亦需就其抗辯主張?zhí)峁┳C據(jù)。本案中,甲公司主張的付款原因具有可能性,按照該種付款原因,其付款目的未實現(xiàn)。乙公司并未舉證推翻甲公司有關(guān)付款原因的主張,亦未提供證據(jù)表明其取得涉案款項具有合法依據(jù)或者使案件事實真?zhèn)尾幻?因此,乙公司構(gòu)成不當?shù)美?15)最高人民法院(2016)最高法民終223號民事判決書。類型案例參見“鄭祥訴洪葉珊不當?shù)美m紛案”，最高人民法院(2016)最高法民再39號民事判決書。

例4 應(yīng)區(qū)分給付型不當?shù)美头墙o付型不當?shù)美謩e分配舉證責任

在甲公司訴乙公司不當?shù)美m紛中,二審法院認為,較之給付型不當?shù)美m紛,非給付型不當?shù)美p方當事人之間的財產(chǎn)利益失衡狀態(tài)并非肇始于受損人的給付行為,而是由受益人或第三人基于一定的法律原因主動為之,受損人對于其財產(chǎn)權(quán)益的保持力和控制力顯然被動于受益人,因此,在對“無法律原因”這一不當?shù)美暮诵囊呐e證上,受益人應(yīng)承擔較重的舉證責任。雖然這與給付型不當?shù)美m紛中對“無法律原因”這一要件的舉證責任歸于受損人存在明顯不同,但恰好彰顯了不當?shù)美@一獨立的請求權(quán)訴訟制度中應(yīng)由引起財產(chǎn)權(quán)益變動的當事人對“無法律原因”承擔證明責任的一般規(guī)則,也是民事訴訟法司法解釋第91條第1款的應(yīng)有之義。(16)廣東省深圳市中級人民法院(2018)粵03民終306號民事判決書。

例5 給付型不當?shù)美讣?應(yīng)由原告承擔沒有合法依據(jù)的舉證責任

在甲公司與乙公司不當?shù)美m紛案中,二審法院認為,2005年4月、5月,甲公司以轉(zhuǎn)帳支票的形式向乙公司轉(zhuǎn)帳900萬元。乙公司取得該筆錢款是否有合法依據(jù)是本案爭議的焦點。根據(jù)民事訴訟法司法解釋第90條、第91條,在給付型不當?shù)美陌讣?給付錢款的一方應(yīng)當承擔證明接受錢款一方?jīng)]有合法依據(jù)的舉證責任。(17)本案法官對于為何將給付型不當?shù)美讣淖C明責任分配給請求權(quán)人進行了較為詳細的論證：“1.請求人的損失是因為自己的給付行為而引起的，由請求人承擔舉證責任符合行為人需要對自己的行為負責的法理；2.任何有民事行為能力的人對自身的財產(chǎn)都負有合理謹慎的注意義務(wù)，要求請求人承擔舉證責任更有利于促進權(quán)利人謹慎地處分財產(chǎn)；3.出于對現(xiàn)有秩序安定性的維護，對于受益人既有的財產(chǎn)占有狀態(tài)，應(yīng)當首先推定為合法占有，請求人要推翻受益人的占有狀態(tài)，應(yīng)當由其承擔舉證責任；4.不當?shù)美e證責任的關(guān)鍵是有無合法依據(jù)，如果將該舉證責任分配給受益人，請求人則可以在缺乏證據(jù)的情形下輕易提起不當?shù)美V，由受益人承擔舉證的風險與負擔，甚至規(guī)避其他應(yīng)由主張人舉證的案由，不當?shù)美V可能被濫用。”本案中,甲公司沒有證明其轉(zhuǎn)帳給乙公司錢款所依據(jù)的法律關(guān)系成立,對于轉(zhuǎn)帳的原因無法作出合理說明,應(yīng)承擔舉證不能的法律后果。(18)北京市第二中級人民法院(2017)京02民終2387號民事判決書。

例6 給付型不當?shù)美讣?應(yīng)由被告就其獲得利益有合法依據(jù)承擔舉證責任

在甲公司訴乙不當?shù)美m紛案中,甲公司向乙匯款兩筆,分別為50000元及49000元。甲公司主張該兩筆匯款為錯誤匯款,起訴要求乙返還99000元。法院認為,本案中,乙確收到甲公司匯款99000元,而根據(jù)甲公司的陳述,雙方并無經(jīng)濟往來,乙應(yīng)對收取99000元具有合法依據(jù)承擔舉證責任?，F(xiàn)乙未就此提供任何證據(jù)證明,故其收取99000元無合法依據(jù)和理由,構(gòu)成不當?shù)美?19)北京市朝陽區(qū)人民法院(2016)京0108民初6944號民事判決書。

例7 非給付型不當?shù)美讣?應(yīng)由被告就其取得利益有法律根據(jù)承擔舉證責任

在甲訴乙、丙不當?shù)美m紛案中,甲乙原為夫妻關(guān)系,后協(xié)議離婚,在夫妻關(guān)系存續(xù)期間被乙通過個人銀行賬戶轉(zhuǎn)款給丙人民幣288萬元。離婚協(xié)議中未涉及該筆款項。法院認為,乙處理上述錢款顯非與甲平等協(xié)商的結(jié)果,乙轉(zhuǎn)款給丙人民幣288萬元,導致甲財產(chǎn)受到損失的事實存在。丙主張取得涉案款項為正常經(jīng)濟往來,但在一二審中均沒有充分證據(jù)證實。本案屬侵害權(quán)益型不當?shù)美?系非給付型不當?shù)美?丙作為利益取得一方,應(yīng)就利益取得具有合法根據(jù)承擔舉證責任,否則應(yīng)當承擔不利的法律后果。(20)河北省廊坊市中級人民法院(2019)冀10民終1332號民事判決書。類似判例可參考“吳建君、張波不當?shù)美m紛二審民事判決書”，浙江省臺州市中級人民法院(2017)浙10民終620號民事判決書；“唐東風訴唐英明不當?shù)美m紛案”，湖南省永州市中級人民法院(2019)湘11民終1148號民事判決書。

例8 非給付型不當?shù)美讣?應(yīng)由導致財產(chǎn)利益變動的主體就其取得利益是否有法律根據(jù)承擔舉證責任

在甲訴乙公司不當?shù)美m紛案中,二審法院認為,在非給付型不當?shù)美?都由受損人承擔無法律上的原因之要件事實的證明責任,恐有不妥。因此,以導致財產(chǎn)利益變動之主體為標準,將非給付型不當?shù)美譃橐蛘埱笕诵袨閷е碌姆墙o付型不當?shù)美头且蛘埱笕诵袨閷е碌姆墙o付型不當?shù)美?并在此基礎(chǔ)上來分配無法律上原因之要件事實的證明責任，這樣較為合理。(21)江蘇省泰州市中級人民法院(2019)蘇12民終635號民事判決書。類似判例還有北京市第三中級人民法院(2016)京03民終437號民事判決書、北京市第三中級人民法院(2016)京03民終438號民事判決書。

例9 從公平角度考慮,應(yīng)由被告就其取得利益有法律根據(jù)承擔舉證責任

在甲與乙不當?shù)美m紛案一審中,考慮到“一方獲益無法律根據(jù)”不是一般訴訟中特定的待證事實,而是一系列不特定的民事法律行為、事實行為乃至事件的集合。從公平角度考慮,應(yīng)由利益受損方就對方獲益以及其損失與對方獲利之間存在因果關(guān)系承擔舉證責任;由獲益方就其取得利益有法律根據(jù)承擔相應(yīng)的舉證責任。(22)北京市朝陽區(qū)人民法院(2017)京0105民初78250號民事判決書。

例10 從公平角度考慮,應(yīng)由原告就其取得利益有法律根據(jù)承擔舉證責任

在甲訴乙不當?shù)美m紛案中,法院認為,乙雖實際占有涉案的9萬元,但并不意味其離“沒有合法根據(jù)”的證據(jù)更近,相比較而言,甲所為給付行為存在法律上的原因,相關(guān)證據(jù)可能在甲的手中,甲離證據(jù)更近,在此情形下,如果將舉證責任分配給乙,會將風險過于集中在離證據(jù)較遠的乙處,有違公平原則。據(jù)此,甲應(yīng)對本案中乙取得9萬元無法律上的原因承擔舉證責任。(23)本案法院認為：給付型不當?shù)美陌l(fā)生是基于請求人的給付行為，是請求人將財產(chǎn)處于權(quán)屬不明的狀態(tài)，是因請求人的原因?qū)е虏划數(shù)美漠a(chǎn)生，請求人對給付的原因是知悉的，請求人有責任也有能力對給付無法律上的原因進行證明，故給付型不當?shù)美呐e證責任由請求人承擔。參見徐州市鼓樓區(qū)人民法院(2015)鼓民初第3005號民事一審判決書、江蘇省徐州市中級人民法院2017蘇03民終35號民事二審判決書。

可見,“規(guī)范說”雖然已在我國占據(jù)通說地位并被司法解釋所確認,但消極事實難以證明的觀念卻在實踐中深入人心,裁判過程中對具體請求權(quán)基礎(chǔ)理解的差異以及對實現(xiàn)實體公正的追求,在某些情況下也影響到法官對證明責任的分配。(24)通過中國裁判文書網(wǎng)以不當?shù)美麨榘赣蛇M行檢索，選取最高人民法院、全國各高級人民法院以及北京市各中級人民法院2016年、2017年、2018年6月之前生效的不當?shù)美m紛案件裁判文書作為樣本分析后發(fā)現(xiàn)，在進行實體審理的368件給付不當?shù)美?，原告承擔證明責任198件，被告承擔證明責任109件，證明責任動態(tài)流轉(zhuǎn)59件，其他方式分配證明責任2件。在進行實體審理的210件非給付不當?shù)美校娉袚C明責任133件，被告承擔證明責任66件，其他方式分配證明責任11件。有的當事人利用這種混亂制定所謂的“訴訟策略”,擾亂正常訴訟秩序,破壞了整個法體系和法秩序的安定。(25)最為突出的表現(xiàn)是實踐中大量的民間借貸糾紛等合同糾紛，當事人均以不當?shù)美麨榘赣善鹪V，試圖減輕己方的證明責任，或者在其他合同糾紛案件敗訴后，再針對同一糾紛以不當?shù)美鹪V。對此，司法實踐的處理方法也各不相同。有的認為，民間借貸糾紛敗訴后再根據(jù)同一事實訴不當?shù)美麑儆谥貜推鹪V，應(yīng)駁回起訴；有的認為，原告只要主張存在其他法律關(guān)系就不構(gòu)成不當?shù)美?，?yīng)判決敗訴；還有的法院，在當事人通過民間借貸等法律關(guān)系難以獲得勝訴時，釋明當事人更改案由通過不當?shù)美鹪V。有鑒于此,筆者擬從“沒有法律根據(jù)”的“消極屬性”出發(fā),解析“規(guī)范說”在不當?shù)美讣徖磉^程中所需要解決的相關(guān)理論和實踐問題。

二、“沒有法律根據(jù)”的消極屬性分析

通過區(qū)分消極事實和積極事實來分配證明責任源于羅馬法的“否定者毋庸舉證”規(guī)則,曾被實務(wù)界長期沿用。(26)參見陳榮宗：《舉證責任分配與民事程序法》(第二冊)，臺北：三民書局有限公司，1984年，第9頁。實踐中,“沒有法律根據(jù)”經(jīng)常被認為是一種“消極事實”(或“消極要件”)。但消極事實理論的缺陷就是其概念本身的不精確性:一是法律規(guī)范層面,“積極要件”和“消極要件”難以區(qū)分;二是事實層面,“積極事實”和“消極事實”難以區(qū)分。

首先,“消極要件和積極要件是否得以明顯區(qū)分,在理論上有不同之見解”(27)參見姜世明：《舉證責任與證明度》，廈門：廈門大學出版社，2017年，第2頁。。在邏輯和語法層面,似乎可以將“無行為能力”、“沒有法律根據(jù)”、“沒有法定或者約定的義務(wù)”等以消極語句進行表述的要件均歸為“消極要件”之中。但實踐中單純依靠表述上的消極性難以判斷法律規(guī)范在證明責任層面的屬性。例如,在不當?shù)美埱髾?quán)規(guī)范中,“沒有法律根據(jù)”屬于權(quán)利產(chǎn)生規(guī)范,而在同時履行抗辯權(quán)規(guī)范中,“先履行一方履行債務(wù)不符合約定”則屬于權(quán)利排除規(guī)范;在解除權(quán)消滅規(guī)范中,“法律規(guī)定或者當事人約定解除權(quán)行使期限,期限屆滿當事人不行使”則屬于權(quán)利消滅規(guī)范?？梢?雖然“積極要件”與“消極要件”在形式上容易識別,但實質(zhì)上二者表述上的差異受到立法技術(shù)、語言習慣、規(guī)范目的、立法政策等諸多因素的影響,難以真正實現(xiàn)對兩者本質(zhì)區(qū)別的界定。

其次,當事人只要在用語上稍加變更,即可由肯定(積極)的主張變?yōu)榉穸?消極)的主張,從而為法官識別事實的性質(zhì)帶來困擾。(28)參見黃棟培：《民事訴訟法釋論》，臺北：五南圖書出版公司，1982年，第468頁。例如,原告稱被告某日在甲地當面向其借款,而被告辯稱其當日不在甲地而在乙地,對于“被告某日在何地”這一事實,可以兼具積極和消極兩種形態(tài),僅從形式上無法看出其對于證明責任分配能帶來何種具有確定性的規(guī)則。(29)參見畢玉謙：《民事證明責任研究》，北京：法律出版社，2007年，第42頁。為此,有學者提出要“采用實質(zhì)性標準對消極事實說的范圍進行必要的限定”,這是“實質(zhì)上的消極事實說”。(30)“不應(yīng)受形式上之拘束，應(yīng)依實質(zhì)上為肯定的主張或否定的主張，而決定舉證責任?！眳⒁婑樣兰遥骸睹袷屡e證責任論》，臺北：商務(wù)印書館股份有限公司，1981年，第72-73頁。但究竟何為形式?何為實質(zhì)?“其決定之標準不外系依法官之擅意”(31)參見駱永家：《民事舉證責任論》，第73頁。。

再次,就“消極事實”與“消極要件”二者的關(guān)系而言,消極要件雖然在實體法上被廣泛運用,但其對應(yīng)的事實卻并不一定都是消極事實,在訴訟中應(yīng)當根據(jù)個案所涉實體法規(guī)范進行解釋和判定。(32)參見陳賢貴：《論消極事實的舉證證明責任——以〈民訴法解釋〉第91條為中心》，《當代法學》2017年第5期?！睹穹倓t》第122條所規(guī)定的“無法律根據(jù)”是一種關(guān)于法律關(guān)系的評價,當事人通過主張沒有法律原因論證其返還請求權(quán)成立,其在具體的事實層面,則既可以是積極事實(如基于被告無權(quán)占用他人之物,占有是一種積極狀態(tài)),也可以是消極事實(如原告誤償他人之債后,原告與被告之間沒有債務(wù)關(guān)系是一種消極狀態(tài))?？梢?即便拋開事實分類說的模糊性,消極要件在事實形態(tài)上也是無法做到與消極事實的相互對應(yīng)。因此,以“消極屬性”或者“事實分類說”的相關(guān)觀點和立場來論證不當?shù)美?guī)范的證明責任問題注定無法得到圓滿結(jié)論。此外,對于消極事實是否真的無法證明或者難以證明,這一事實分類說的“元命題”,也早有學者提出過質(zhì)疑。

綜上,基于法律要件或事實表述“積極/消極”的二元劃分,在概念上沒有實質(zhì)性界限,在適用過程中也容易陷入語言表述的“陷阱”,因此也注定無法完成對一般條款進行證明責任分配的任務(wù)。同時,依據(jù)“沒有法律根據(jù)”的“消極屬性”來分配證明責任,在我國當下的法律適用體系中也是站不住腳的。從司法實踐來看,原告可以通過對積極事實的描述和舉證在客觀上證明被告占有該利益無法律上的原因,從而推導出(涵攝)不當?shù)美?guī)范所要保護的內(nèi)容,該利益是否應(yīng)當返還,只能從原告所描述的事實當中被推導出,被告無法律上的原因被隱含在原告所主張的事實(即利益究竟是如何發(fā)生轉(zhuǎn)移的)之中。簡言之,原告并不需要提出或證明所謂的“消極事實”,“無法律上的原因”所對應(yīng)的具體事實也并非必須作為一種消極事實來理解。

三、我國堅持證明責任“統(tǒng)一說”的理由

不當?shù)美C明責任“區(qū)分說”的提出很大程度上受到了“非統(tǒng)一說”的影響。統(tǒng)一說與非統(tǒng)一說的主要爭點在于“不當?shù)美埱髾?quán)是否具有統(tǒng)一的原則及要件”(33)參見王澤鑒：《不當?shù)美愋驼撆c不當?shù)美ǖ陌l(fā)展》，《甘肅政法學院學報》2015年第5期。。在德國,這一理論分歧可以被歸結(jié)為如何理解《德國民法典》第812條第1款第1句。統(tǒng)一說認為,雖然規(guī)范在一開始即對“因他人之給付”和“以其他方式”進行了區(qū)分,但在其他事實構(gòu)成及法律后果上都未進行區(qū)分;非統(tǒng)一說認為,“由(債權(quán)人)負擔費用”(亦有譯本譯為“使他人蒙受損失”)(34)《德國民法典》第812條第1款第1句規(guī)定：“無法律上的原因，因他人的給付或以其他方式使他人蒙受損失而自己取得利益的人，有義務(wù)向他人返還所取得的利益?！眳⒁婈愋l(wèi)佐譯注：《德國民法典》(第4版)，北京：法律出版社，2017年，第313-314頁?！盁o法律上的原因，由于他人之給付，或依其他方法，借他人之費用，而有所取得者，應(yīng)負返還之義務(wù)?！眳⒁娡鯘设b：《不當?shù)美?第二版)，北京：北京大學出版社，2016年，第411頁。這一詞語并不一定要與前兩個事實構(gòu)成發(fā)生關(guān)聯(lián),更多的可能是指該語詞前面的“以其他方式”(得利)。(35)參見梅迪庫斯：《德國債法分論》，杜景林、盧諶譯，北京：法律出版社，2007年，第520-521頁。簡言之,“非統(tǒng)一說”認為,“第812條第1款第1句并非只有一個請求權(quán)基礎(chǔ),而是包含了兩個單獨的請求權(quán)基礎(chǔ)”,僅在“以其他方式”導致不當?shù)美埱髾?quán)的情況下,才要求獲利須是以“有損”不當?shù)美麄鶛?quán)人的方式取得的。(36)參見格哈德·瓦格納：《20世紀不當?shù)美ɡ碚摰陌l(fā)展與不當?shù)美I(lǐng)域的法律文獻》，馬丁譯，王倩校，載《中德私法研究》2012年第8卷，第87頁。

我國臺灣地區(qū)“民法”第179條前段規(guī)定“無法律上之原因而受利益,致他人受損害者,應(yīng)返還其利益”,并未體現(xiàn)德國民法中“給付”與“其他方式”的區(qū)分。但基于非統(tǒng)一說的立場,王澤鑒先生認為,給付型不當?shù)美臉?gòu)成要件為:“受有利益”、“因他方的給付而受利益”、“無法律上的原因”;非給付型不當?shù)美臉?gòu)成要件為:“受有利益”、“因侵害他人權(quán)益(非給付)而受利益,致他人受損害”、“無法律上的原因”。(37)參見王澤鑒：《不當?shù)美?第二版)，第51、142頁。雖然基于同一條文,但在給付型不當?shù)美?以給付關(guān)系取代了“致他人受損害”,以給付關(guān)系作為判斷標準取代了因果關(guān)系。(38)參見王澤鑒：《不當?shù)美?第二版)，第65頁。因此,就給付型不當?shù)美?對無法律上的原因的證明,“雖具消極事實的性質(zhì),仍應(yīng)由原告負舉證責任”(39)王澤鑒：《不當?shù)美?第二版)，第74頁。,“不當?shù)美膫鶆?wù)人(被告)負有真實、完全及具體陳述義務(wù)”(40)王澤鑒：《不當?shù)美?第二版)，第77頁。。對于權(quán)益侵害型的不當?shù)美?“由于受益人之受益非由于受損人之給付行為而來,而系因受益人之侵害事實而受有利益,因此只要受益人有侵害事實存在,該侵害行為即為‘無法律上之原因’,受損人自不必再就不當?shù)美疅o法律上之原因’負舉證責任”(41)王澤鑒：《不當?shù)美?第二版)，第144頁。。

這種證明責任“區(qū)分說”的觀點也經(jīng)常為我國司法判例所采用。例如在一起非給付型不當?shù)美m紛案件的判決書中,法院曾作出如下論述:非給付型不當?shù)美械摹胺且蛘埱笕诵袨閷е碌牟划數(shù)美毕狄驒?quán)益受到侵害而成立,因此該類型的不當?shù)美麘?yīng)首先由請求人證明其對不當?shù)美臉说奈锞哂袡?quán)益,即在本案中證明其是土地收益款的所有人。(42)北京市第三中級人民法院(2016)京03民終438號民事判決書。在另一起同類案件的判決書中,法官在論理部分還提出在程序法上“可將非給付型不當?shù)美譃橐蛘埱笕诵袨閷е碌姆墙o付型不當?shù)美头且蛘埱笕诵袨閷е碌姆墙o付型不當?shù)美?兩種類型案件的證明責任有所不同?！?43)北京市第三中級人民法院(2016)京03民終437號民事判決書。

本文無意解決“統(tǒng)一說”與“非統(tǒng)一說”之爭,但在不當?shù)美C明責任分配問題上,選擇一個立場是澄清理論爭議、化解實踐困惑的前提。從現(xiàn)有立法來看,在我國適用“區(qū)分說”過于背離法條原文。我國《民法總則》第122條直接以“受損失的人”指代請求權(quán)人,即使在給付型不當?shù)美那樾蜗?我國也將獲利須是“有損”于請求權(quán)人作為不當?shù)美埱髾?quán)的構(gòu)成要件。通過文義解釋,“非統(tǒng)一說”在我國很難證立。就實踐操作而言,區(qū)分給付型和非給付型,在“無法律根據(jù)”的證明問題上并沒有本質(zhì)差別。有學者曾經(jīng)敏銳地指出：“區(qū)分說的立意是在一般不當?shù)美瓌t之下構(gòu)建各種具體類型,而并非想建立一個由多個彼此區(qū)別、相互完全獨立的請求權(quán)組成體系來取代一般不當?shù)美瓌t?！?44)參見格哈德·瓦格納：《20世紀不當?shù)美ɡ碚摰陌l(fā)展與不當?shù)美I(lǐng)域的法律文獻》，馬丁譯，王倩校，載《中德私法研究》2012年第8卷，第87頁。從效果來看,請求權(quán)人的“受損”與被請求人的“獲益”之間必然存在某種聯(lián)系,這種聯(lián)系可以是經(jīng)過法律評價后的“給付關(guān)系”,也可以是事實層面的所謂“因果關(guān)系”。例如,在權(quán)益侵害型不當?shù)美?侵害行為本身就包含了“無法律上的原因”的內(nèi)容,在非債清償這樣的給付型不當?shù)美?無債務(wù)而為給付本身也意味著“無法律上的原因”。因此,在證明責任分配問題上我國采取“統(tǒng)一說”為宜,區(qū)分給付型與非給付型并沒有多大實際意義，反而會增加理解上的混亂。

四、具體化思維下“一般規(guī)范”的證明責任分配

不當?shù)美埱髾?quán)在我國立法上只有一個條文,具有相當?shù)幕A(chǔ)性、獨立性、抽象性。如果說“無權(quán)占有”對應(yīng)的“有權(quán)占有”在法律體系中還存在著明確具體的指向,那么“無法律根據(jù)”所對應(yīng)的“有法律根據(jù)”則在范圍上更加寬泛。因此,《民法總則》第122條作為不當?shù)美畟囊话銞l款,在法律解釋和證明責任分配的方法上也應(yīng)當具有其獨特性。

(一)一般規(guī)范適用中的類型化

一般條款的對立概念是“列舉式”條款?！拔覀儜?yīng)當把一個一般條款理解成一個這樣的事實構(gòu)成措辭,它通過很大的普適性包括一類案件領(lǐng)域,并引導著法律的處置?！?45)卡爾·恩吉施：《法律思維導論》，鄭永流譯，北京：法律出版社，2014年，第149頁。列舉式條款與一般條款的區(qū)分是相對的,二者之間可以相互補充。一般條款的真正意義存在于立法技術(shù)領(lǐng)域,其優(yōu)勢在于普適性,可以使一大組事實構(gòu)成無漏洞地、靈活地承受一個法律結(jié)果。(46)參見卡爾·恩吉施：《法律思維導論》，鄭永流譯，第150-153頁。一般條款很難通過文義解釋或其他狹義解釋方法清晰地闡明其含義,裁判者在運用一般條款時必須對其進行具體化的處理,而這種具體化主要是指類型化。(47)參見王利明：《法律解釋學》(第二版)，北京：中國人民大學出版社，2016年，第312-316頁。類型化主要解決的是具體案件裁判中的法律適用問題,使一般條款具有可適用性和可操作性。類型思維使抽象的法律與具體的生活事實相連,有利于保障類似案件得到類似裁判,從而維護法律秩序的穩(wěn)定。(48)參見王利明：《法律解釋學》(第二版)，第321-323頁。類型化思維在法律解釋活動和漏洞填補活動中以同樣的方式展開,其不同之處在于法律解釋是在法律語詞的意義范圍之內(nèi)進行,越出這一界限則進入了法律漏洞的發(fā)現(xiàn)和填補。與涵攝方法不同,類型化思維實質(zhì)上處理的是對法律規(guī)范含義的精確化問題,即通過將某類特定案例歸入某一規(guī)范的適用范圍之中,并由此從法律規(guī)范的“概念核心”以及屬于其核心適用范圍的案例出發(fā),確定該規(guī)范的意義范圍的邊界。這種對規(guī)范適用范圍的精確化,一般首先通過司法評論實現(xiàn),尤其是對于一般條款的評論。(49)參見齊佩利烏斯：《法學方法論》，金振豹譯，北京：法律出版社，2009年，第104-110頁。

“沒有不當?shù)美埱髾?quán)的類型化,便無法確定何種情形下得利是不當?shù)??！?50)恩斯特·馮·克默雷爾：《不當?shù)美ǖ幕締栴}》，唐勇譯，載《中德私法研究》2012年第8卷，第71頁。學界關(guān)于不當?shù)美愋蛣澐值难芯恳呀?jīng)比較豐富。1934年奧地利學者Wilburg就提出非統(tǒng)一說,區(qū)別給付及非給付二種情形,分別探討受利益是否有法律上的原因。1954年von Caemmerer教授以Wilburg的見解為基礎(chǔ),建立了不當?shù)美愋突碚?發(fā)展形成了所謂的“現(xiàn)代不當?shù)美ā?其主要特色在于區(qū)別類型,探討法律上的原因。(51)參見王澤鑒：《不當?shù)美愋驼撆c不當?shù)美ǖ陌l(fā)展》，《甘肅政法學院學報》2015年第5期。我國在立法條文上并不存在體現(xiàn)“非統(tǒng)一說”的表述,但實踐中區(qū)分“給付型”與“非給付型”不當?shù)美那闆r卻并不鮮見。一般認為,“給付不當?shù)美埱髾?quán)的核心概念是給付”,(52)梅迪庫斯：《德國債法分論》，杜景林、盧諶譯，第523頁。即有意識、有目的地增加他人的財產(chǎn);非給付不當?shù)美麆t指以“因給付”取得之外其他方式取得的情況。給付型不當?shù)美祷谑軗p人的給付,其目的在于矯正給付當事人間欠缺給付目的的財貨變動;非給付型不當?shù)美祷谛袨?、法律?guī)定或事件,其目的在于保護權(quán)益歸屬等。(53)給付型不當?shù)美话惴譃樽允记啡蹦康摹⒛康南麥纭⒛康牟贿_三種類型；非給付型不當?shù)美话惴譃闄?quán)益侵害、支出費用、求償三種類型。參見王澤鑒：《不當?shù)美?第二版)，第38頁。類型化使得不當?shù)美贫鹊暮诵膬?nèi)容從模糊走向清晰,客觀上增強了不當?shù)美麠l款的可操作性,為司法實踐提供了明確的指引,成為一種客觀的趨勢。

(二)核心要件的識別

法律規(guī)范的“概念核心”,也可以被稱為請求權(quán)的“核心要件”。當“無法律上的根據(jù)”作為權(quán)利產(chǎn)生規(guī)范的一部分時,如果存在“正/反”兩種論證途徑,則需要在類型化的基礎(chǔ)上識別其核心要件的內(nèi)容。給付型不當?shù)美讣?給付的原因或者目的即是所謂的“合法根據(jù)”,不當?shù)美埱髾?quán)人作為使財產(chǎn)發(fā)生變動的主體,應(yīng)當對欠缺給付原因的具體情形負舉證責任;被請求人答辯時可以不主動提供證據(jù),但不能僅通過抽象的否認完成其主張責任,而應(yīng)就其獲益的原因盡具體化說明的義務(wù)。實踐中,若原告主張被告不當?shù)美?而被告主張雙方存在借貸關(guān)系,由誰就借貸關(guān)系的存在與否負舉證責任,關(guān)系到借貸關(guān)系是否是不當?shù)美?guī)范的核心要件內(nèi)容。同理,若被告隨后又主張存在贈與關(guān)系,原告是否還需對不存在贈與關(guān)系負證明責任?如果認為原告均需要承擔證明責任,那么其所導致的結(jié)果將是原告的舉證責任以被告的主張為轉(zhuǎn)移,這顯然是不符合邏輯的。從這一點來說,被告主張其占有該利益有法律上的原因,應(yīng)當理解為其對原告不當?shù)美颠€主張的防御。

接下來需要解決的問題是,原告究竟需要對何種事實承擔證明責任?即,什么才是需要原告證明的“核心要件事實”。法律行為的核心要件一般是當事人的“意思表示”,因侵權(quán)、占有等而產(chǎn)生的各類請求權(quán)的核心要件一般是特定的“行為”。以“自始欠缺目的”的給付型不當?shù)美麨槔?甲、乙作為連帶債務(wù)人共同對債權(quán)人丙負擔5萬元債務(wù),甲在不知乙已經(jīng)清償?shù)那闆r下,又償還丙5萬元,甲據(jù)此向丙請求返還不當?shù)美?萬元。甲需要證明的“核心要件事實”就是甲、乙對丙共同負擔的債務(wù)已經(jīng)清償后,甲又再次清償?shù)氖聦崱τ诔酥獗欠窨梢院戏〒碛写?萬元,則不在甲的證明責任范圍之內(nèi)。若丙主張甲、乙對其根本無該5萬元的連帶債務(wù),屬于對甲所主張的事實的否認,甲必須承擔該“核心要件事實”真?zhèn)尾幻鲿r的風險責任;若丙主張其與甲之間還存在著另外一筆債務(wù),那么,應(yīng)當由丙證明該筆借貸關(guān)系存在并負證明責任。在此基礎(chǔ)上,甲若進行“再抗辯”,比如該借貸合同無效或已撤銷等,則僅需就該“再抗辯”負擔證明責任;同理,若丙主張該5萬元為甲對其的贈與,那么其也必須對贈與關(guān)系的存在負擔證明責任?？梢?實際上原告的證明責任是具有一定限度的,該限度就是類型化基礎(chǔ)上的“核心要件”。原告僅僅對核心要件涵攝范圍之內(nèi)的事實負擔證明責任,其并不以被告關(guān)于存在其他法律關(guān)系的主張為轉(zhuǎn)移。這一點在缺席審理的案件中也可以得到印證。例如在一起“錯誤匯款”的案件中,甲公司訴稱其向乙錯誤匯款99000元,乙經(jīng)傳喚未到庭。法庭認為,本案中,乙的確收到甲公司匯款99000元,而根據(jù)甲公司的陳述,雙方并無經(jīng)濟往來?，F(xiàn)乙未就此提供任何證據(jù)證明,故其收取99000元無合法依據(jù)和理由,構(gòu)成不當?shù)美?54)參見北京市海淀區(qū)人民法院(2016)京0108民初6944號民事判決書。

至此,對于不當?shù)美讣小盁o法律上的原因”和“有法律上的原因”如何區(qū)別的問題已經(jīng)基本解決。一個基本的結(jié)論是:只有在類型化的基礎(chǔ)上,才能廓清實踐中證立不當?shù)美埱髾?quán)的真實圖景,對“無法律上原因”的證明應(yīng)當限于核心要件之中。(55)江蘇省泰州市中級人民法院(2019)蘇12民終635號民事判決書。無論是何種類型的不當?shù)美?只要在類型化的基礎(chǔ)上證明了其“核心要件事實”,那么“無法律上的原因”就已經(jīng)隱藏在“核心要件事實”之中。核心要件的識別是進行法規(guī)范分層的基礎(chǔ),也是區(qū)分原被告之間的證明責任的前提,在核心要件被證明之后才會出現(xiàn)原被告之間動態(tài)意義上的“請求、抗辯、再抗辯……”

五、被告舉證證明行為的程序法屬性

“當事人有爭議的事項也是法院需要加以證明的事項?！?56)參見羅森貝克:《證明責任論》(第五版),莊敬華譯,北京:中國法制出版社,2018年,第54頁。只有在個案中通過辨析當事人主張的性質(zhì)才能夠確定證明責任的分配。被告的“否認”主要針對原告主張的要件事實不真實展開;(57)參見陳剛:《抗辯與否認在證明責任法學領(lǐng)域中的意義》,《政法論壇》2001年第3期。被告的“訴訟抗辯”旨在挑戰(zhàn)原告訴訟請求的正當性,(58)參見朱慶育:《民法總論》,北京:北京大學出版社,2016年,第516頁。通過主張實體法上的要件排斥相對方請求原因事實發(fā)生的法律效果;(59)參見袁琳:《證明責任視角下的抗辯與否認界別》,《現(xiàn)代法學》2016年第6期。被告的“間接反證”并不直接攻擊已經(jīng)得到證實的原告主張,而是借助其他事實,得出已經(jīng)被證明的主張不真實或不具備法定構(gòu)成要件。(60)參見羅森貝克:《證明責任論》(第五版),莊敬華譯,第234頁?？梢?當事人對“財產(chǎn)如何轉(zhuǎn)移”、“財產(chǎn)為何轉(zhuǎn)移”、“財產(chǎn)轉(zhuǎn)移是否具有合法原因”有爭議而提出各種主張時,如何分配證明責任不能一概而論。

(一)“間接反證”與被告的客觀證明責任

“他人沒有法律根據(jù)”并非單純關(guān)于事實的描述,實質(zhì)上還是對特定案件事實的法律評價。訴訟中,只要請求權(quán)人完成了對“核心要件事實”的證明,則并不要求其窮盡對所有可能存在的法律關(guān)系的證明。因此,被告對其提出的反對主張承擔何種證明責任,就成為了接下來需要解決的問題。

從邏輯順序來說,被告主張的性質(zhì)需要在考量原告主張的基礎(chǔ)上才能確定。例如,在原告主張“非債清償”的情況下,若被告主張雙方“存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系”,則屬于否認,對于“非債”的證明責任應(yīng)由原告來承擔;被告若主張“因贈與而給付”,則屬于間接反證,被告應(yīng)當對贈與關(guān)系之成立負擔證明責任?？梢?在類型化的基礎(chǔ)上識別核心要件事實是明確原被告之間主張性質(zhì)和證明責任分配的關(guān)鍵所在。在給付型不當?shù)美讣?被告若主張給付目的自始存在、目的未消滅或目的已達,在非給付型不當?shù)美讣?被告若對權(quán)益侵害事實、支出費用事實、求償不當事實有爭議,均屬于否認,上述事實若真?zhèn)尾幻鲃t應(yīng)由原告承擔證明責任?；凇盎A(chǔ)規(guī)范——反對規(guī)范”二分的基本觀點,被告如果根據(jù)“權(quán)利妨礙抗辯規(guī)范”、“權(quán)利消滅抗辯規(guī)范”、“權(quán)利阻止抗辯規(guī)范”提出訴訟抗辯,則需要承擔客觀證明責任。

實踐中,大量所謂“有法律上根據(jù)”的主張,都應(yīng)當歸屬到間接反證的范疇中。例如在非債清償案件(如不知欠債業(yè)已清償仍為履行)中,被告若主張“有其他債權(quán)”,其并非否認或者訴訟抗辯,而是間接反證,應(yīng)當由被告對該債權(quán)債務(wù)關(guān)系存在承擔證明責任;但若被告主張原告所稱的債務(wù)實際并未清償,則屬于否認,此時關(guān)于是否清償一事應(yīng)由原告承擔證明責任。各種情形下被告主張的性質(zhì)見表1。

(二)“證明評價”與被告的主觀證明責任

區(qū)分“客觀/主觀”“抽象/具體”是規(guī)范說的基本觀點,也是運用該理論時必須嚴守的規(guī)則。“自由證明評價和證明責任統(tǒng)治著兩個領(lǐng)域,雖然這兩個領(lǐng)域有著密切的聯(lián)系,但它們之間的界限還是非常分明的?！?61)羅森貝克:《證明責任論》(第五版),莊敬華譯,第77頁。這里的“證明責任”指的是客觀證明責任或者主觀抽象的證明責任。在具體的訴訟中,當法官已經(jīng)獲得一定的事實信息并且形成了暫時的心證時,如果人們問,此時需要由哪一方當事人提供證據(jù),指的則是主觀具體的證明責任(亦稱“具體的提供證明責任”)。主觀具體證明責任與證明評價是分不開的,與客觀證明責任分配則沒有關(guān)系。(62)參見普維庭:《現(xiàn)代證明責任問題》,吳越譯,北京:法律出版社,2006年,第13頁。“規(guī)范說”確立的客觀證明責任分配原則追求的是法的安定性,而非公正性。(63)羅森貝克:《證明責任論》(第五版),莊敬華譯,第113-114頁。但實現(xiàn)公正性卻可以作為分配主觀具體證明責任時所追求的主要價值?；诓划?shù)美讣奶厥庑?學者們提出的“加強被告具體化說明義務(wù)”(64)有學者認為：“給付型不當?shù)美?，給付的原因或者目的即是合法根據(jù)。不當?shù)美埱髾?quán)人作為使財產(chǎn)發(fā)生變動的主體，應(yīng)當對欠缺給付原因的具體情形負舉證責任；被請求人答辯時可以不主動提供證據(jù)，但不能僅通過簡單否認完成抗辯，應(yīng)就其獲益的原因盡具體化說明義務(wù)。”參見謝曉偉：《不當?shù)美V訟中“無合法根據(jù)”的證明責任分配——浙江寧波中院判決郭永紅訴胡萬平不當?shù)美m紛案》，《人民法院報》2017年6月15日第006版。還有學者認為，通過對各個學說的比較分析，“統(tǒng)一說”中的“請求原因說”不失為一個恰當?shù)倪x擇。對于由此在一些情形下給主張返還權(quán)利人帶來的證明困難，則可以通過相對人具體化義務(wù)的強化來加以緩解和平衡。參見黃文官：《論不當?shù)美盁o法律上原因”要件證明責任的分配——以相對人具體化義務(wù)的強化為依歸》，《研究生法學》2012年第1期。對于部分不當?shù)美愋椭小皼]有合法根據(jù)”所依據(jù)的具體事實不易確定的問題，實務(wù)中可以通過受益人“具體化說明義務(wù)”予以緩和。參見鄔硯：《不當?shù)美皼]有合法根據(jù)”證明責任的分配》，《國家檢察官學院學報》2015年第2期。、“適當降低其證明標準”(65)參見張江莉、亓培冰:《非給付型不當?shù)美C明責任辨析》,《法學雜志》2010年第4期。、“運用表見證明”(66)參見閔蕾:《不當?shù)美讣械淖C明責任分配》,《長安大學學報(社會科學版)》2010年第3期。等觀點,基本上都屬于證明評價的領(lǐng)域或主觀具體證明責任的范疇,只有在具體案件中,法官對于事實形成某種臨時心證時才會產(chǎn)生作用。因此,在被告單純否認的案件中,如果法院已經(jīng)形成了關(guān)于“無法律上根據(jù)”的心證則應(yīng)當直接依據(jù)其心證作出裁判。

由于我國實踐中對“證據(jù)裁判原則”的錯誤理解以及民事訴訟中較高證明標準的束縛,法官容易陷入“存疑即判駁”的思維慣性,這不是不當?shù)美讣械奶赜鞋F(xiàn)象,在其他案件中也存在。因此,在厘清證明責任概念及其分配原則的基礎(chǔ)上,應(yīng)當將自由心證的領(lǐng)地留待司法實踐逐步開墾,并不需要在證明評價層面就不當?shù)美讣M行特別規(guī)定。

表1 不同情形下被告主張的性質(zhì)

六、結(jié) 語

“規(guī)范說”雖以規(guī)范分類為基本觀點,但在適用中法律規(guī)范必須轉(zhuǎn)化為“法律規(guī)則”才能作用于具體案件。在規(guī)范的適用過程中,法律解釋在所難免?！耙话阋?guī)范的具體化”、“法律續(xù)造”、“不確定概念的確定”等問題常常會給司法實務(wù)界帶來困惑。究竟如何恪守“規(guī)范說”分配證明責任,如何避免因法律解釋導致的“不確定性”,如何堅守“規(guī)范說”所代表的“安定性”價值,是需要學界和實務(wù)界共同解決的問題?；趯ξ覈划?shù)美?guī)范的分析,我們至少可以得出以下結(jié)論:一是在適用法律進行裁判時法律解釋、續(xù)造活動不可避免;二是證明責任分配不可避免地受到法律解釋、續(xù)造活動的影響;三是法的具體適用與證明責任分配原則之間的緊張關(guān)系可以協(xié)調(diào)。

就前文所舉的十個案例,現(xiàn)初步回應(yīng)如下:一是原告需要對“沒有法律根據(jù)”承擔客觀證明責任,該責任固定于原告方,并不隨著訴訟的發(fā)展發(fā)生轉(zhuǎn)移(例1、例2);二是客觀證明責任只能歸屬于訴訟中的某一方當事人,證明責任的轉(zhuǎn)移只出現(xiàn)在主觀證明責任的層面(例3);三是區(qū)分給付型與非給付型不當?shù)美蔷唧w化的表現(xiàn)之一,但無論屬于何種類型的不當?shù)美?原告都需要對構(gòu)成該類型不當?shù)美暮诵囊袚C明責任,“無法律上的根據(jù)”要件隱含在核心要件之中,需由原告證明(例4至例8);四是從公平角度分配證明責任,并不符合我國理論和實務(wù)界的通說,其在本質(zhì)上屬于法官自由心證以及主觀證明責任的范疇,不應(yīng)作為分配客觀證明責任的依據(jù)(例9、例10)。

通過對不當?shù)美V訟的研究可見,實踐中對一般規(guī)范核心概念的類型化是具備正當性和必要性的。通過對“核心要件”概念的解析揭開了證明責任分配以及具體證明過程的真實圖景。當前,我國正在制定民法典,其中對不當?shù)美贫扔锌赡茏鞒鲞M一步的細化規(guī)定,從目前情況看,本文的基本觀點是能夠成立的。筆者相信,制度是不斷變化發(fā)展的,而理論具有一定的普適性和連貫性。隨著不當?shù)美贫染唧w規(guī)范走進民法典,其必將為學界和實務(wù)界提供更加豐富的文本基礎(chǔ),也為法的安定性提供更加堅實的土壤。