張曉行 蔣利龍

自我國陪審員制度初步建立到《陪審員法》出臺，法官指引機制仍未發(fā)揮出應(yīng)有的作用。法官指引機制的不健全導(dǎo)致法官在向陪審員進行指引時不知道應(yīng)指引什么，應(yīng)按照什么程序進行指引，以及法官不當指引后該如何救濟。由于陪審員參審時得不到正確的法官指引，其認定案件事實的獨立性和有效性得不到保障。有鑒于此，本文以司法三段論為法官指引的推理路徑，以陪審員對案件事實認定的獨立性和有效性作為檢驗法官指引正當性的標準，通過考察《陪審員法》實施以來司法實踐的現(xiàn)狀和困境，在分析其背后原因的基礎(chǔ)上，從法官指引內(nèi)容、指引程序和保障機制等方面構(gòu)建起符合司法實踐、具有可操作性的法官指引機制。

一、問題：法官指引機制的困境分析

有效的法官指引是陪審員獨立并有效認定案件事實的重要保障，隨著《陪審員法》的公布實施，法官指引機制越來越受到重視，但實施中出現(xiàn)的問題也應(yīng)當引起我們的注意。

（一）法官指引機制運行的實然狀態(tài)

2018年4月27日自《陪審員法》公布實施至今已過16個月，為了解法官指引機制的適用情況，本文從北京市、江蘇省、湖北省、福建省、四川省、黑龍江省、廣西壯族自治區(qū)中分別選取一個法院，并從每個法院中隨機抽取30件陪審員參加合議的案件卷宗，共計210件案件進行實證分析。又從該六個法院中隨機抽取共計70名法官、70名陪審員進行了調(diào)查問卷。

在庭審前的程序中，通過對選取210件卷宗閱卷筆錄或庭前會議筆錄，了解到陪審員在庭前閱卷的情況較少，法官進行庭前指引的適用率低。在庭審中，通過查閱選取案件的庭審筆錄和對法官進行調(diào)查問卷，從總體上可以看出法官對陪審員在庭審環(huán)節(jié)多進行了一般性指引和證據(jù)規(guī)則類指引，很少進行法律規(guī)范類指引。在庭后評議階段，查閱卷宗中合議筆錄和70名法官調(diào)查反饋，雖然《陪審員法》已規(guī)定審判長需在合議庭評議案件階段向陪審員進行指引，但法官指引機制在庭后評議階段的適用率依然較低，證據(jù)規(guī)則和法律規(guī)范類指引的適用率更低。

對選取的70名進行陪審員電話訪問及70名法官調(diào)查問卷，對比進行分析，發(fā)現(xiàn)以下問題：一是《陪審員法》無規(guī)定庭前閱卷指引，但多數(shù)法官認為閱卷時陪審員會接觸案件事實，應(yīng)對陪審員進行指引；二是雖然《陪審員法》規(guī)定了在合議庭評議案件階段法官需要對陪審員進行指引，但由于法官對何時指引、如何指引把握不準，導(dǎo)致指引機制實施效果不佳；三是雖然《陪審員法》未規(guī)定庭審前和庭審中需要法官指引，但多數(shù)法官認為為了更好的發(fā)揮陪審員參審制的作用，應(yīng)對其予以指引，但卻不知如何指引；四是《陪審員法》雖未明確規(guī)定法官指引的保障和懲罰機制，但多數(shù)法官認為應(yīng)當建立保障和指引機制。

（二）法官不當指引的類型化分析

通過對現(xiàn)行指引機制運行狀態(tài)的實證考察，法官對指引內(nèi)容理解不同及指引能力的差異，導(dǎo)致司法實踐中存在多種類型的不當指引。

1.“空白式”法官指引

該類情形表現(xiàn)為在審理程序中法官應(yīng)向陪審員進行指引卻不予指引的行為，其實質(zhì)屬于司法不作為?！翱瞻资健狈ü僦敢m然最大程度上保障了陪審員獨立認定案件事實以及對案件的獨立判斷，但其存在明顯的弊端，主要表現(xiàn)：一是陪審員因無法正確掌握與案件事實相關(guān)的證據(jù)規(guī)則，以及司法三段論中推理大前提的法律規(guī)范，導(dǎo)致陪審員容易出現(xiàn)認定證據(jù)和事實錯誤，發(fā)揮不了其認定案件事實的優(yōu)勢；二是當陪審員對案件的判斷屢次發(fā)生錯誤后便會產(chǎn)生心里負擔，受“怕錯”心理的影響，陪審員提不出自己獨立的意見，只會在形式上參加庭審、合議，在評議筆錄上簽字，產(chǎn)生“陪而不審”“合而不議”的頑疾。

2.“力度不夠式”法官指引

此類情形，法官在審判程序中對指引內(nèi)容和運用存在一定程度的欠缺，在指引的具體實踐上處于“拿捏不準”的司法狀態(tài)，于是其通常做法為擅長什么便指引什么。根據(jù)指引內(nèi)容及指引程序的容易程度進行選擇指引，因?qū)ε銓弳T權(quán)利、義務(wù)以及程序規(guī)則類的一般性指引較為容易，所以指引較多；對于有關(guān)證據(jù)規(guī)則類的指引及涉及法律規(guī)范類的指引，因?qū)I(yè)性強、可操作性弱，所以指引較少。

3.“力度過度式”法官指引

此類情形主要是指在審理程序中，法官對不應(yīng)向陪審員進行指引的內(nèi)容進行了指引，出現(xiàn)妨礙陪審員獨立、有效認定事實的司法狀態(tài)。其表現(xiàn)為以下三種情形：

一是證據(jù)規(guī)則過度指引型。此種情形下，法官對于證據(jù)規(guī)則的把控具有較為全面的認知，其在向陪審員進行證據(jù)規(guī)則的有關(guān)指引時，忽略了陪審員對案件事實認定的獨立性。陪審員進行案件事實認定的優(yōu)勢便是陪審員所擁有的社會生活閱歷和生活經(jīng)驗，由于陪審員對于證據(jù)的證明力大小以及證據(jù)的關(guān)聯(lián)性認知能力更強，因此其認定案件事實能更貼近于社會生活。如果法官過度干預(yù)陪審員對于證據(jù)的認定，很容易干擾陪審員獨立認定案件事實。

二是法律規(guī)范過度指引型。此情形，由于法官對于何時需要指引、如何指引的技術(shù)操作把握不到位，便索性將與案件有關(guān)的所有法律規(guī)范都進行指引。該種類型的指引雖不妨礙陪審員獨立認定案件事實，但因為陪審員并不具有分析和甄別案件事實應(yīng)適用的法律規(guī)范的能力，導(dǎo)致該指引無異于沒有指引。陪審員不能有效認定案件事實，其便不能獨立發(fā)表自己的意見或者發(fā)表意見易出錯，最終結(jié)果還是會滑向“陪而不審”“合而不議”的泥潭。

三是事實認定干預(yù)型。此情形，法官對于案件事實的認定有了一定的認知，為了統(tǒng)一案件事實的認定，而過度干預(yù)陪審員獨立認定案件事實的司法狀態(tài)。①參見李昌林：《從制度上保證陪審員真正享有刑事裁判權(quán)——論陪審員制度的完善》，載《現(xiàn)代法學》2007年1期。司法實踐中典型行為如：有些陪審員對案件事實無法獨立提出意見而“求助于”法官，或者有些法官故意不遵守合議流程，將法官對案件事實認定結(jié)果在案件評議前提前告知陪審員，最終達到統(tǒng)一案件事實認定的結(jié)果。

4.“錯誤式”法官指引

此類情形主要表現(xiàn)為在審理程序中法官將錯誤的內(nèi)容向陪審員進行指引的司法狀態(tài)。因指引內(nèi)容的錯誤，陪審員認定案件事實時往往產(chǎn)生錯誤認定。根據(jù)指引法官主觀上的故意和過失，表現(xiàn)為以下兩種情形：

一是故意的錯誤指引型。該情形中，法官明知正確的指引內(nèi)容，但因持特有目的而故意將錯誤的指引內(nèi)容向陪審員進行指引的司法狀態(tài)。司法實踐中典型行為如：庭后評議案件事實時，本應(yīng)由陪審員先發(fā)表意見，法官卻錯誤指引成先由法官發(fā)言，后由陪審員發(fā)言，不僅破壞了陪審員認定案件事實的獨立性，也影響了陪審員認定案件事實的有效性。

二是過失的錯誤指引型，該種情形，法官因為專業(yè)能力的缺失或法官有能力進行指引因過失而將錯誤的指引內(nèi)容向陪審員進行指引的司法狀態(tài)。司法實踐中典型行為如：原告以錯誤的法律規(guī)范主張權(quán)利，法官因?qū)I(yè)能力有限未能發(fā)現(xiàn)該法律規(guī)范是錯誤的，進而將錯誤法律規(guī)范向陪審員進行指引，陪審員因錯誤的法律規(guī)范導(dǎo)致認定案件事實錯誤，該案最終被認定為錯案。

二、探析：法官指引機制困境的歸因檢視

健全的法官指引機制需要在陪審員認定案件事實的獨立性與有效性之間尋找平衡。但在缺少指引機制土壤的背景下，立法規(guī)定的操作性不強、訴訟模式的不匹配、指引技術(shù)的難把握、主客體間配合不當，影響了指引機制的實施效果。

（一）文化傳統(tǒng)因素：缺乏法官指引機制的歷史土壤

我國人民陪審制設(shè)立已有幾十年的歷史，從法官指引機制的發(fā)展歷程上看，設(shè)立陪審制早期，理論界和司法實踐界更多關(guān)注的是陪審制優(yōu)缺點及存廢問題，并未關(guān)注法官指引機制，導(dǎo)致我國未形成有關(guān)法官指引機制的文化傳統(tǒng)土壤。直到2010年1月14日施行《最高人民法院關(guān)于陪審員參加審判活動若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》），法官指引才首次被提起。2015年5月20日《陪審員制度改革試點工作實施辦法》（以下簡稱《試點辦法》）開始對法官指引機制進行試點，最終于2018年4月27日《陪審員法》實施正式確立法官指引機制。

正因為我國無法官指引機制的文化土壤和歷史傳統(tǒng)，導(dǎo)致法院在建立健全法官指引機制時沒有經(jīng)驗可以借鑒，指引內(nèi)容、指引程序以及保障程序還需要以“摸著石頭過河”的方式探索與完善。目前現(xiàn)狀為有些法院還沒有開始施行法官指引機制，有些法院雖已實施但仍不知何時指引、如何指引、指引什么內(nèi)容。

（二）立法因素：法律規(guī)定的概括性導(dǎo)致指引的操作性不強

《陪審員法》對法官指引進行概括性規(guī)定，導(dǎo)致法官指引無制度可循，不具有可操作性。

1.法官指引內(nèi)容的概括性

《陪審員法》規(guī)定指引的內(nèi)容為“與本案所涉及的事實認定、證據(jù)規(guī)則、法律規(guī)定等事項予以必要性的指引”，但該條款只進行概括性的表述，并沒有提供具體的行為準則，實際操作中法官很難分清什么內(nèi)容是必要的、什么內(nèi)容不必要。法官對指引內(nèi)容的理解仁者見仁智者見智，完全依賴于法官的職業(yè)素養(yǎng)和能力。有些法官選擇性指引，有些法官過度式指引，有些法官錯誤式指引，但更多是有些法官干脆不指引，進而導(dǎo)致參審制下法官指引機制流于形式。

2.法官指引保障程序的概括性

俗語云“無救濟則無權(quán)利，無保障則無義務(wù)”。①左衛(wèi)民、朱桐輝：《公民訴訟權(quán)：憲法與司法保障研究》，載《法學》2001年第1期?！杜銓弳T法》規(guī)定審判長有負責指引的義務(wù)，但不得妨礙陪審員對案件的獨立判斷。該條款只是概括性規(guī)定審判長的義務(wù)，并未就指引機制的保障程序作具體規(guī)定。表現(xiàn)為：一是為保障陪審員充分了解案情，陪審員需在庭審前閱卷，但法律對此未進行強制性規(guī)定；二是法官指引對法官和陪審員而言既是權(quán)利又是義務(wù)，但法律對此未予以明確，由此產(chǎn)生的不當指引如何救濟以及如何懲戒無相應(yīng)規(guī)定；三是接受指引是陪審員的義務(wù)，要求指引是陪審員的權(quán)利，當陪審員拒絕接受指引義務(wù)時，或要求指引的權(quán)利被侵害時，現(xiàn)有指引機制對此未予以保障；四是為保障法官指引機制落到實處，應(yīng)采取書面指引還是口頭方式指引，法律未明確規(guī)定。②參見夏丹：《庭審實質(zhì)化視角下民事庭審話語敘事研究》，載《法學評論》2017年第6期。

（三）訴訟模式因素：現(xiàn)有庭審模式阻礙指引機制實施

《陪審員法》出臺之前的訴訟模式是陪審員與法官地位平等、權(quán)利義務(wù)同等的“同職同權(quán)”式的參審制，③參見劉奕君：《模式、依據(jù)與沖突：人民陪審員參審職權(quán)研究》，載《法學雜志》2018年第9期。在庭審中，陪審員享有與法官同等的裁判者地位，共同認定案件的事實、表決法律適用，兩者之間的“同職同權(quán)”的地位決定法官無需對陪審員進行指引?！杜銓弳T法》實施后明確規(guī)定法官應(yīng)當對陪審員進行指引，指引在一定程度上意味著“相對不平等”的地位，伴隨著法官指引機制的實施，“同職同權(quán)”的訴訟模式亦應(yīng)隨之改變，但是現(xiàn)行訴訟模式與《陪審員法》要求的訴訟模式不匹配，導(dǎo)致法官指引機制難以落實、指引機制運行不暢。

（四）技術(shù)因素：不確定的指引時機與方式影響指引效果

法官指引機制涉及的專業(yè)程度復(fù)雜繁瑣，指引的技術(shù)要求也是非常嚴格，尤其是何時需要指引以及如何指引的技術(shù)操作不易掌控。對于有關(guān)陪審員權(quán)利義務(wù)以及程序性規(guī)定的一般性指引，因為該指引內(nèi)容涉及的技術(shù)要求不高，所以審判長容易也愿意指引；對于證據(jù)類以及法律規(guī)范類的指引內(nèi)容，法官自己都很難掌控，導(dǎo)致很多法官在向陪審員指引時抱著“與其處理不好不如不作處理”的心理，對陪審員不予指引。這就解釋了為什么《陪審員法》雖規(guī)定在合議評議案件階段需對陪審員予以指引，但現(xiàn)實中卻存在大量的庭后合議評議筆錄中沒有記載指引內(nèi)容的現(xiàn)象，庭審前以及庭審程序中的指引更加難以落實。

（五）主體因素：主客體配合不當阻礙指引正常進行

指引機制的主體因素包括法官因素和陪審員因素，二者之間需要“雙向互動”，法官的指引效果和陪審員的接受程序決定著指引過程的完成與否。

1.法官因素。法官是指引機制的主體，指引行為不當?shù)臎Q定性因素在于法官。法官指引不當主要來源法官自身的兩個方面：一是法官不具備或不完全具備熟練掌握并運用指引機制的技術(shù)與專業(yè)能力，技術(shù)與專業(yè)能力上的不足也就導(dǎo)致法官指引的“有心而無力”，進而體現(xiàn)在審判流程上要么選擇性指引，要么不指引，陪審員接受不到法官的正確指引，久而久之又回到了“陪而不審”“審而不議”的起點。①參見姚寶華：《論陪審員制度的功能定位》，載《法律適用》2017年第11期。二是法官存在不想適用或錯誤適用指引機制的心理。法官不想適用指引機制多數(shù)是認為該機制增加了法官工作量，法官錯誤適用指引機制源于其抱有一定的非法目的。

2.陪審員因素。陪審員對法官指引機制的態(tài)度影響著指引機制的有效程度。陪審員接受指引的效果越好，則指引效果越好；出現(xiàn)法官不當指引時，陪審員監(jiān)督的越好，則指引的不當影響也就越少。接受法官指引既是陪審員的權(quán)利又是義務(wù)，但我國法律并無約束陪審員的強制機制和懲罰機制，案件審理的質(zhì)量好壞對陪審員不產(chǎn)生影響，加之陪審員與工作單位的勞資關(guān)系影響著參審時間，以及陪審員參審案件的補助標準較低，導(dǎo)致陪審員為避免麻煩而不主動要求指引，在一定程度也影響著法官指引機制的實質(zhì)化效果。②參見韓紅?。骸妒聦崋栴}與法律問題的區(qū)分——以人民陪審員制度改革為出發(fā)點》，載《人民司法·應(yīng)用》2017年第4期。

三、出路：以司法三段論為推理路徑的法官指引機制之構(gòu)建

案件審理的本質(zhì)為司法三段論的具體適用，法官指引機制的設(shè)立是為了更好得到案件事實即司法三段論中的小前提（S），而該小前提的獲得必須建立法律規(guī)范大前提（T）之下、陪審員認定案件事實有效性和獨立性的基礎(chǔ)上。故本文主張以司法三段論為邏輯推理路徑構(gòu)建法官指引機制，并將指引機制植入審判流程的全過程，真正實現(xiàn)陪審員認定案件事實的獨立性與有效性的有機統(tǒng)一。

（一）理性思辨：司法三段論架起法官指引機制的橋梁

法官指引機制掌控著陪審員認定案件事實有效性與獨立性的方向，指引機制的構(gòu)建需要以司法三段論為基礎(chǔ)，將機制內(nèi)容和程序植入到案件的具體審理過程中，并于司法三段的邏輯推理過程中檢驗陪審員認定案件事實有效性和獨立性的有機統(tǒng)一程度，具體邏輯路徑如圖1所示。

圖1 法官指引機制的邏輯路徑

1.司法三段論是檢驗法官指引正當性的邏輯推理過程

任何案件的審理過程其實就是遵循司法三段論進行裁判的邏輯推理過程，陪審員認定的案件事實屬小前提（S），法官向陪審員指引的法律規(guī)范屬大前提（T），能否正確推出結(jié)論取決于三段論中兩個回溯式涵攝的完成情況：其一是案件事實與法律規(guī)范之間的往復(fù)涵攝，其二是主張事實、證據(jù)與經(jīng)驗法則之間的往復(fù)涵攝。①參見王利明：《我國案例指導(dǎo)制度若干問題研究》，載《法學》2012年第1期。而兩個涵攝都需要法官進行指引，指引的兩個核心分別為：一是法律規(guī)范的指引，二是證據(jù)規(guī)則的指引。②參見張文顯：《法治與國家治理現(xiàn)代化》，載《中國法學》2014年第4期。

圖2 司法三段論邏輯推理過程

陪審員對于案件事實的認定，最理想狀態(tài)就是陪審員先要知曉案件所應(yīng)當適用的法律規(guī)范的構(gòu)成要件，并在該法律規(guī)范的構(gòu)成要件之下，根據(jù)證據(jù)規(guī)則進行認定案件事實，發(fā)揮陪審員認定案件事實方面不弱于法官的優(yōu)勢。③參見廖永安、劉方勇：《社會轉(zhuǎn)型背景下陪審員制度改革路徑探析》，載《中國法學》2016年第6期。此時，法官應(yīng)當做的就是告知適用于案件的法律規(guī)范的構(gòu)成要件，使陪審員正確認定案件事實的方向；告知陪審員除證據(jù)證明力大小、證據(jù)關(guān)聯(lián)之外的證據(jù)規(guī)則，正確認定案件事實。因此，欲檢驗法官指引是否正當，就應(yīng)當將法官指引的內(nèi)容和程序放置于司法三段論的邏輯推理過程中進行認定，檢驗法官是否將法律規(guī)范大前提予以指引，指引是否正確、是否與案件事實相適應(yīng)；以及法官是否將證據(jù)規(guī)則進行指引，指引的證據(jù)規(guī)則是否適當。

2.法官指引正當性的價值標尺是認定事實獨立性和有效性

陪審員認定案件事實的獨立性與有效性是即矛盾又統(tǒng)一的。過于強調(diào)陪審員對案件事實認定的獨立性，則會削弱陪審員認定案件事實的有效性，而過于強調(diào)陪審員對案件事實認定的有效性，則會干擾陪審員認定案件事實的獨立性，錯誤的法官指引則會加大獨立性與有效性的矛盾。因此，正確的法官指引需實現(xiàn)獨立性和有效性的有機統(tǒng)一，而銜接獨立性與有效性之間關(guān)系的媒介是法官指引的力度大小。

圖3 法官指引力度與認定事實有效性和獨立性的關(guān)系圖

向左：法官指引力度越大，陪審員認定案件事實有效性越有效。法官指引的內(nèi)容主要是指大前提（T）法律規(guī)范的適用以及證據(jù)規(guī)則方面的指引。將法官指引的內(nèi)容以及指引的程序，用法官指引力度進行分析?？梢缘贸?，陪審員認定案件事實的有效性越大，其認定的案件事實也就越能接近真正的案件事實，這也是人民法院審理案件最希望達到的狀態(tài)。①參見劉崢：《我國人民陪審員制度改革的再思考》，載《法律適用》2015年第12期。正因如此，在法官進行指引的過程中，有些法官會過分追求案件事實的真實還原度，在證據(jù)規(guī)則方面的過分指引和事實認定方面干預(yù)案件事實。然而，案件事實認定的有效性必須建立在程序保障上。

向右：法官指引力度越小，陪審員認定案件事實獨立性越有保障。我國法律規(guī)定法官有義務(wù)向陪審員進行指引就是為了保證陪審員認定案件事實的有效性。但是，《試點辦法》和《陪審員法》多次強調(diào)，法官在向陪審員進行指引的過程中，不得妨礙陪審員獨立認定案件事實，可見，法官在向陪審員進行指引時，不能越過案件事實認定的獨立性這道紅線。法官指引力度越小，則法官破壞陪審員認定案件事實的獨立性越小，該獨立性也就越有保障。指引力度小會導(dǎo)致指引不到位，指引越不到位，則指引的效果越弱，甚至出現(xiàn)“空白指引”。

（二）機制設(shè)計：植入于審理過程的法官指引機制之構(gòu)建

陪審員認定案件事實的進路是：在基礎(chǔ)法律規(guī)范構(gòu)成要件下接觸案件事實——訴辯主張與構(gòu)成要件對應(yīng)分析——爭點下的爭議事實證明——得出要件事實。①參見高翔：《陪審員參審民事案件中事實問題與法律問題的區(qū)分》，載《法律科學》2018年第3期。其中，第一階段項法官應(yīng)指引基礎(chǔ)法律規(guī)范構(gòu)成要件，第三階段法官需將證明責任及證據(jù)規(guī)則向陪審員指引。按照司法三段論的邏輯推理路徑將法官指引機制植入到案件審理的庭前閱卷、庭審中、庭后評議三個階段，具體操作設(shè)計如下：

1.庭前閱卷的法官指引

閱卷前的法官一般指引。進行閱卷前，法官應(yīng)當告知陪審員有關(guān)閱卷時一般性的指引內(nèi)容，即與閱卷有關(guān)的陪審員權(quán)利和義務(wù)、閱卷流程以及其他應(yīng)注意事項。閱卷流程包括何時閱卷，如何閱卷，閱卷的先后順序，以及閱卷筆錄如何制作等問題；權(quán)利義務(wù)包括陪審員和指引法官的權(quán)利和義務(wù)，以及應(yīng)注意的事項。并應(yīng)明確閱卷需在開庭前3日進行，閱卷和法官指引是法官和陪審員的雙向權(quán)利和義務(wù)。

圖4 固定法律規(guī)范構(gòu)成要件及事實爭點的流程圖

閱卷中的法官指引。對于案件事實，根據(jù)司法三段論的邏輯推理過程，法官應(yīng)當根據(jù)訴辯雙方的請求權(quán)基礎(chǔ)和抗辯權(quán)基礎(chǔ)尋找、厘清和固定基礎(chǔ)法律規(guī)范構(gòu)成要件，陪審員在該大前提下（T）進行閱卷，將基礎(chǔ)法律規(guī)范構(gòu)成要件與當事人訴訟主張事實和抗辯主張事實進行檢索對比及分析，這樣做既可以避免陪審員對案件事實認定“先入為主”，又能保證案件事實認定的正確方向。對于證據(jù)，因為有些證據(jù)未經(jīng)質(zhì)證和排除，陪審員查閱證據(jù)很容易導(dǎo)致“先入為主”，所以法官應(yīng)指引陪審員對于雙方當事人未質(zhì)證的證據(jù)，也未經(jīng)非法排除規(guī)則排除的證據(jù)，陪審員應(yīng)當不審閱，對于雙方當事人無爭議、滿足可采性的證據(jù)，陪審員則可以審閱。①參見姚寶華：《論人民陪審員制度的功能定位》，載《法律適用》2017年第11期。最后，陪審員在審判長指導(dǎo)下，按照事實類、證據(jù)類、法律依據(jù)類、主張立場類等文書制作要點制作閱卷筆錄。這樣既能保證陪審員了解或熟悉了粗略的案件事實，也能保證其在開庭詢問環(huán)節(jié)、合議評議環(huán)節(jié)更敢于發(fā)表和堅持自己的意見，可以在程序設(shè)定上改善“陪而不審”“合而不議”的問題。②參見步洋洋：《中國式陪審制度的溯源與重構(gòu)》，載《中國刑事法雜志》2018年第5期。

閱卷后的法官指引。陪審員閱卷是為開庭時事實爭點的確定以及法庭調(diào)查環(huán)節(jié)的發(fā)問而做準備的，陪審員應(yīng)當在訴辯雙方主張的事實要件進行對比，有爭議的事實要件即為事實爭點（見圖4），開庭的舉證質(zhì)證以及法庭調(diào)查，需圍繞該事實爭點進行展開。陪審員需要做的便是在法官指引下確定事實爭點以及制定其在法庭調(diào)查階段想要發(fā)問的問題提綱，以便在庭審中更好地實質(zhì)性參與案件審理。

2.庭審程序中法官指引

一般開庭審理過程大致可以分為當庭陳述、爭點確定、舉證質(zhì)證、法庭調(diào)查及法庭辯論等環(huán)節(jié)。開庭審理前，審判長應(yīng)當提前告知陪審員相關(guān)的權(quán)利和義務(wù)、庭審的流程以及相應(yīng)的程序性規(guī)定。對于當庭陳述、爭點確定環(huán)節(jié)，當事人的請求權(quán)和抗辯權(quán)未發(fā)生變更的，陪審員可以直接使用閱卷環(huán)節(jié)得出的法律規(guī)范和事實爭點，如果當事人的請求權(quán)和抗辯權(quán)發(fā)生變化，法官應(yīng)當更正法律規(guī)范構(gòu)成要件，并在該要件下與陪審員一起確定事實爭點。在舉證質(zhì)證環(huán)節(jié)，法官首先要做的是證據(jù)可采性的確定，例如非法證據(jù)排除等規(guī)則的運用，其次則是證明責任的分配及轉(zhuǎn)移，例如誰主張誰舉證、舉證責任倒置的相關(guān)規(guī)定。在法庭調(diào)查環(huán)節(jié)，如果事實爭點沒有變動的，陪審員可以直接使用閱卷環(huán)節(jié)確定的發(fā)問提綱，如果事實爭點發(fā)生變動的，陪審員應(yīng)在變動后的事實爭點前提下確定發(fā)問的問題，并積極向當事人發(fā)問。

3.庭后合議程序中法官指引

原則上應(yīng)當在開庭審理完畢后當即組織合議庭進行案件的合議與評議，這樣可以保證陪審員認定案件事實的有效性。在庭后合議進行前，審判長應(yīng)就陪審員的權(quán)利和義務(wù)，庭審后合議評議階段的具體流程、程序規(guī)定以及應(yīng)注意的事項，向陪審員進行告知。其次，審判長應(yīng)當將案情，即訴辯當事人的請求權(quán)和抗辯權(quán)主張、事實主張及證據(jù)向陪審員進行宣讀和介紹，再將固定的基礎(chǔ)法律規(guī)范的構(gòu)成要件予以指引。之后進行證據(jù)認定，宣讀證明名稱及證明內(nèi)容，證據(jù)可采性的確定，以及證明責任的分配，陪審員在該前提下評議證據(jù)。最后進行案件事實評議，在基礎(chǔ)法律規(guī)范構(gòu)成要件的大前提下，將確定的案件事實，圍繞和結(jié)合事實爭點，按照陪審員先發(fā)言，法官后發(fā)言，審判長最終發(fā)言的規(guī)則進行事實認定的發(fā)言，最后得出案件要件事實。

4.法官指引的保障程序

首先，應(yīng)建立陪審員庭前閱卷和法官指引的強制適用機制。陪審員庭前不閱卷，便不能了解案件基本情況，開庭時往往被動接受當事人的事實及證據(jù)主張，庭審調(diào)查詢問及證據(jù)認定缺少針對性，進而影響庭審效果和陪審員認定案件事實有效性的效果。另外，法官指引機制不強制適用，案件質(zhì)量好壞對陪審員無任何影響。因此，有必要設(shè)置陪審員強制閱卷機制和強制指引機制，才能保證陪審員認定案件事實有效性和獨立性，達到庭審實質(zhì)化的必然要求。

其次，法官指引應(yīng)當以書面指引方式為主，并輔之以通俗易懂的口頭方式。法官指引是否落到實處，僅靠法官主動自覺進行是無法保證的，最好的方式就是以筆錄形式體現(xiàn)出法官確實進行了指引，故法官指引應(yīng)當以書面方式進行指引，當遇到法官認為陪審員理解可能存在困難或者陪審員要求法官進行口頭方式指引時，法官應(yīng)當以通俗易懂的語言向陪審員進行指引。

最后，應(yīng)當建立法官不當指引的救濟程序和懲罰機制。救濟程序應(yīng)包括事中救濟和事后救濟。對于事中救濟程序，是指未解案之前，當陪審員發(fā)現(xiàn)法官存在不當指引的行為時，應(yīng)當賦予陪審員要求法官重新指引以及消除之前不當指引影響的權(quán)利。對于事后救濟程序，即案件已經(jīng)審結(jié)，發(fā)現(xiàn)法官指引行為不當?shù)?，?yīng)當賦予陪審員提請對法官不當指引行為評估的權(quán)利，如果不當指引對案件的事實認定沒有實質(zhì)影響，則堅持原判決；如果不當指引對事實認定具有實質(zhì)性影響，應(yīng)當撤銷原判，進行重審。①參見唐力：《“法官釋法”：陪審員認定事實的制度保障》，載《比較法研究》2017年第6期。懲罰機制應(yīng)對陪審員和法官都適用，陪審員不接受指引或不配合指引的，應(yīng)納入陪審員考核辦法；法官故意不指引或者其不當指引對案件有實質(zhì)影響的，應(yīng)納入法官考核機制中，這樣才能保證法官指引機制的有效實施。

結(jié) 語

建立健全的法官指引機制可以保障陪審員有效且獨立認定案件事實，不僅使得陪審員更愿意也更積極地發(fā)揮其在案件事實認定方面的優(yōu)勢，而且還可以提升陪審員制度公信度和司法公信力，保障公正司法、民主司法。本文以司法三段論為法官指引機制的推理路徑，初步構(gòu)建起庭審前、庭審中、庭審后的指引機制以及保障機制，以期為我國法官指引機制的構(gòu)建與完善提供借鑒，起到拋磚引玉的效果。