任瑞

有學者曾言：“實踐中的探望權似乎正面臨著親情延續(xù)和制度完善所無法逾越的鴻溝”。那么什么是探望權？在當前的司法實踐中如何實現(xiàn)探望權？當前實現(xiàn)探望權的現(xiàn)實困境是什么？如何解決現(xiàn)實存在的困境？本文將通過以案說法的形式為大家梳理探望權的各種法律規(guī)定，并指出當前我國關于探望權規(guī)定所存在的不足之處，以便大家更好的了解和掌握探望權。

1什么是探望權？

探望權就是指在離婚后未直接撫養(yǎng)子女的一方享有的與未成年子女探望、聯(lián)系、會面、交往、短期共同生活的權利。《婚姻法》第38條：“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權利，另一方有協(xié)助的義務。行使探望權利的方式、時間由當事人協(xié)議;協(xié)議不成時，由人民法院判決。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權利;中止的事由消失后，應當恢復探望的權利”。該條款規(guī)定了探望權的實現(xiàn)，法律首先尊重當事人的意思自治，如果不能就此達成協(xié)議，法院才可以就此作出判決。

2探望權的主體范圍？

根據(jù)《婚姻法》第38條及相關司法解釋的規(guī)定，享有探望權的主體是離婚后未直接撫養(yǎng)子女的父親或母親或者是其他對未成年子女負有撫養(yǎng)、教育義務的法定監(jiān)護人。

3如何實現(xiàn)探望權？

《婚姻法司法解釋》第三十二以及《婚姻法》第四十八條關于對拒不執(zhí)行有關探望子女等判決和裁定的，由人民法院依法強制執(zhí)行的規(guī)定，有關個人和單位應負協(xié)助執(zhí)行的責任。對拒不履行協(xié)助另一方行使探望權的有關個人和單位采取拘留、罰款等強制措施，不能對子女的人身、探望行為進行強制執(zhí)行。

4探望權的中止提出主體、事由有哪些？

《婚姻法司法解釋一》第二十六條 未成年子女、直接撫養(yǎng)子女的父或母及其他對未成年子女負擔撫養(yǎng)、教育義務的法定監(jiān)護人，有權向人民法院提出中止探望權的請求。

《婚姻法》第38條第3款規(guī)定“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權利;中止的事由消失后，應當恢復探望的權利。”

婚姻法解釋（一）第25條規(guī)定“當事人履行生效判決、裁定或者調解書的過程中，請求中止行使探望權的，人民法院在征詢雙方當事人的意見后，認為需要中止行使探望權的，依法作出裁定。中止探望的情形消失后，人民法院應當根據(jù)當事人的申請通知恢復探望權的行使。”

從上述法條規(guī)定，我們可以知道，不利于子女的身心健康是中止探望權的“衡量尺度”。

5探望權能否單獨訴訟？

最高人民法院關于適用《婚姻法》若干問題的解釋（一）第24條“人民法院作出的生效的離婚判決中未涉及探望權，當事人就探望權問題單獨提起訴訟的，人民法院應予受理”。

6探望權—現(xiàn)實困境

6.1法律規(guī)定不完善，缺乏法律依據(jù)

最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》第254規(guī)定強制執(zhí)行的標的應當是財物或者行為。當事人拒絕履行發(fā)生法律效力的判決、裁定、調解書、支付令的，人民法院應向當事人發(fā)出執(zhí)行通知。在執(zhí)行通知指定的期間被執(zhí)行人仍不履行的，應當強制執(zhí)行。我國強制執(zhí)行程序的制定是以債權債務為藍本，對于探望權這種具有很強人身性質的請求權利，在民事訴訟法里并未提及。因此關于探望權的強制執(zhí)行措施、執(zhí)行主體范圍、中止事項等在程序法中未作細化的規(guī)定，只是在婚姻法及司法解釋中做了一些粗略的規(guī)定。

6.2協(xié)助執(zhí)行難以得到支持

離婚往往伴隨著婚姻主體雙方之間矛盾的惡化，特別是在訴訟離婚的雙方主體之中往往為了爭奪撫養(yǎng)權而相互指責、反目成仇。這就直接導致了日后未獲得撫養(yǎng)權的一方探望權難以實現(xiàn)。將婚姻關系存續(xù)期間積累的矛盾，延續(xù)至離婚后。在現(xiàn)實中，在探望主體行使探望權時，負責協(xié)助的一方往往會設置種種障礙，很多會以“軟對抗”的形式來阻止另一方探望，法院執(zhí)行手段很難發(fā)揮施展空間。

6.3抗拒執(zhí)行很難追究

司法拘留、罰款是我國強制執(zhí)行程序中常見的懲罰措施，然而對于探望權這類具有很強特殊性的案件，這類懲罰措施很難發(fā)揮效果，相反可能還會增加矛盾，導致下次探望會更加不順。在婚后探望權強制執(zhí)行往往會涉及到其他的家庭成員，這些家庭成員因為婚姻雙方的矛盾對立，導致在一方行使探望權的過程中，負有協(xié)助義務一方的家庭成員也會參與到隱匿子女、阻礙執(zhí)行的行動中，對于這類第三人參與阻礙執(zhí)行的行為，是否也最適用于司法拘留、罰款等措施，法律并沒給予明確的答復。

6.4執(zhí)行、實現(xiàn)標準難以把握

由于沒有明確探望權這類特殊執(zhí)行的標準及措施，導致司法實踐中法官往往無處著手。手段使用不當，不僅不利于當前矛盾的解決，還會為以后的權利實現(xiàn)增加新的矛盾，家庭矛盾的激化，也不是強制執(zhí)行的初衷。在很多現(xiàn)實中，協(xié)助執(zhí)行人不是不給另一方探望，而是在探望時設置障礙，有的就是讓申請執(zhí)行人看一眼，就認為探望權已經(jīng)實現(xiàn)。這就是在法律中對于探望權的實行措施、實現(xiàn)效果、時間次數(shù)等并沒有明確的規(guī)定。

7探望權—執(zhí)行的注意事項

由于法律規(guī)定的缺失，在司法實踐中，探望權的強制執(zhí)行人員，應要把握探望權的強制執(zhí)行與其他強制執(zhí)行案件的措施和技巧。

加強強制執(zhí)行過程的思想教育和法治宣傳.告知被執(zhí)行人，探望權不僅是父母的權利，更重要的是子女的權利。探望權的行使能夠保證離異后子女身心的健康發(fā)展，給子女的成長創(chuàng)造一個良性的氛圍。

子女拒絕探望，如果是子女主動拒絕探望，那么法院一定要區(qū)分對待。法院要首先根據(jù)子女的鑒別能力，來判斷這種拒絕的意思表示是真實的還是被教唆、利誘的或是脅迫的，如果是后者則應該立即對有關人員進行司法拘留或者罰款。

慎用強制措施，強制措施的使用固然能保證一方探望權利得到保障，但是這樣卻不利于子女內(nèi)心的健康發(fā)展，在這種特殊的執(zhí)行案件中，執(zhí)行人員還是主要以說服教育為主。

請求有關個人和單位的協(xié)助。婚姻法第48條規(guī)定：“對拒不執(zhí)行有關探望子女等判決或裁定的，由人民法院依法強制執(zhí)行。有關個人和單位應負協(xié)助執(zhí)行的責任”。通過這個法條在探望權的強制執(zhí)行中我們法院可以尋求其他單位的協(xié)助，這樣會減少對子女心靈帶來的創(chuàng)傷。

總結

探望權屬于親權的一部分，探望權的設立設為了保護離婚后未直接撫養(yǎng)子女的一方享有的與未成年子女探望、聯(lián)系、會面、交往、短期共同生活的權利，同時也是未直接與父或母直接生活的子女享有的與未直接撫養(yǎng)子女一方的聯(lián)系、會面、交往、短期共同生活的權利。探望權既是權利也是義務，在未來的民法典婚姻家庭編中，我們應該更加細化探望權強制執(zhí)行的措施和標準?！案改笇ψ优铋L告白，就是陪伴子女成長，在子女的前段生命中不曾缺席?！?探望權的設立保障了家庭成員之間情感的交流與延續(xù)，但面對現(xiàn)實立法的不足之處和探望權本身的特殊之處，我們?nèi)孕璨粩嗯屯晟啤?/p>