摘要： 預約合同體現(xiàn)了當事人針對將來預期最終交易的允諾和安排，本質上是固定一些交易機會，在時機不成熟的情況下先訂立預約合同。在面對預約合同糾紛時的違約救濟時，必須要對雙方當事人對真實意思表示進行分析，循名責實。本文主要區(qū)分是否有法律保留，是否已經(jīng)約定了必要條款、是否有獨占協(xié)商條款、是否約定繼續(xù)磋商等幾種情況，分析預約合同違約救濟的類型。

關鍵詞： 預約合同;必要條款; 強制履行;賠償責任

預約是歐陸法系的概念，理論制度成熟于德國。在各種交易場合被廣泛適用，尤其商品房買賣中。目前立法上尚無明確的解釋，我國司法解釋對于違反預約合同所應承擔的責任和義務都未明確規(guī)定，司法實踐中對此也未能夠統(tǒng)一。

預約合同體現(xiàn)了當事人針對將來預期最終交易的允諾和安排。在探討預約合同的違約救濟種類時，應當區(qū)分事實，以當事人真意為出發(fā)點，區(qū)分不同情形下的違約責任。根據(jù)預約合同形成的原因及其確定性與拘束力的合意程度，將違約救濟分為了以下幾種類型。

一、 法律保留

如果當事人在預約合同中進行了拘束力明示或排除的特別約定，如成都迅捷案[1]、戢運超案[2]等，應認定當事人在預約合同中并無達成最終交易的合意，此時應尊重當事人的特別約定。

二、必要條款

如果當事人在預約合同中已經(jīng)約定了必要條款，其救濟方式應作如下區(qū)分：

（一）雙方均對最終簽訂合同作出承諾，只是由于相關條件尚未成就而未能締結本約。

關于開發(fā)商的商品房預售許可證明和礦業(yè)權轉讓審批等合同中均有規(guī)定，當事人對于完成最終交易意圖明顯，只是受制于事實或法律障礙而未能締結本約。如果并無其他表意欠缺的相反事實，應認定雙方對完成最終交易達成了合意，均負有締結本約的義務。此時要求締約并未超出雙方承諾的義務，德國稱之為“意定的締約強制”。

此時，簽訂正式交易合同不僅是預約合同的履行標的，也是雙方當事人的合同義務。一方拒絕履行，另一方可訴請法院判決其履行。判決強制締約與強制執(zhí)行雇傭、勞務等人身屬性的情形并不相同，不屬于合同法第110條規(guī)定的“債務的標的不適于強制履行”的情形?！胺ㄔ簯鼈鶆杖藶橛喠⒈炯s的意思表示，債務人不為意思表示者，視同自判決確定時已為意思表示” [3]。但是，梁慧星教授和湯文平教授均認為不應強制履行。

如果預約合同中約定了違約金或定金條款，應依其約定;如無，原告請求被告賠償履行利益損失的，應予支持，因為履行利益損失的賠償是與實際履行并行的救濟方式，是實際履行的替代給付[4]。

（二）一方或雙方實際履行，且對方已經(jīng)接受預約的文本成為正式合同的條款。

（三）一方支付訂金，并約定將來一定期限簽訂正式合同。

（四）雙方約定對未決事項進一步磋商。

此時，雙方還無意立即接受條款的約束，而是在穩(wěn)住既有談判成果的基礎上，一方面約定對未決事項進一步磋商，一方面根據(jù)情況決定下一步的行動，以保留完成最終交易的選擇權。在張勵案、仲崇清案中，開發(fā)商都已將預約中的房屋售與他人，使雙方失去了進一步磋商并簽訂本約的可能性，實為典型的拒絕磋商。戴雪飛案①善意磋商義務的認定標準不宜把握的太嚴。在違約救濟上，如果當事人雖盡到了善意磋商義務，仍無法訂立本約的，屬不可歸責于當事人雙方的事由，互不負違約責任，按照商品房買賣合同司法解釋第4條規(guī)定，構成定金罰的免責事由，出賣人只需將定金返還給買受人即可。

一方當事人未盡善意磋商義務，是否可以強制締約？這正是買賣合同司法解釋始終猶豫不決的地方。強制締約必須以當事人達成了最終交易的合意為條件。如當事人并未達成最終的交易合意，而只是合意繼續(xù)磋商談判，不能判決實際履行。

一方違反善意磋商義務，另一方可以要求解除預約合同并賠償損失，其性質屬于本約訂立過程中的締約過失責任，被告應賠償原告相信本約能夠簽訂的信賴利益損失，包括締約費用、準備履行費用、已經(jīng)給付金錢之利息損失等。有爭議的是，是否包括所失利益？最高人民法院對這一問題持保留態(tài)度，認為可以酌情裁判。[5]但張勵案中對機會損失完全賠償。從既有的典型案例來看，對這一問題仍無統(tǒng)一的裁判標準。法律實踐中似乎總在規(guī)則和情理之間搖擺不定。

張華認為因磋商不成導致合同不能訂立的信賴利益損失，應該回到合同法關于信賴利益損失賠償規(guī)則中來，不應包括機會損失。[6]

三、合同只約定了部分條款

（一）約定了獨占協(xié)商條款。

獨占協(xié)商條款為初步協(xié)議中的程序性條款，規(guī)定協(xié)商過程中的權利義務，約束規(guī)范締約過程，未來不會成為正式合同的內容。賦予他人獨占地與自己進行協(xié)商的資格本身可以被看作是一種投資，因為行為人為此放棄了潛在的與他人進行協(xié)商的機會。[7]獨占協(xié)商條款應該具有法律約束力，如果違反獨占協(xié)商義務，應該承擔違約責任。我國司法實務承認獨占協(xié)商條款的效力。

（二）約定磋商

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由于初步協(xié)議未對合同必要條款作約定，也未對最終交易達成合意，協(xié)議效力為誠信協(xié)商，明示拒絕磋商應視為違約行為。法律關注的核心應當是當事人須履行特定的締約行為規(guī)范，而不是具體的締約結果。同時，對善意的標準也應把握適度，只要當事人有磋商行為即可。有學者認為，在締結本約短期內本來已成定局的情況下，可以支持本約履行利益賠償請求。[8]實務中，也有這樣的裁判，如北京優(yōu)高雅案。

注釋：

[1]裁判摘要總結的善意磋商標準為“在繼續(xù)進行的磋商中， 如果一方違背公平誠信原則， 或者否認預約合同中的已決條款， 或者提出令對方無法接受的不合理條件， 或者拒絕進行磋商以訂立本約， 都構成對預約合同的違反。 反之， 如果雙方在公平誠信原則下繼續(xù)進行了磋商， 只是基于各自利益考慮， 無法就其他條款達成一致的意 思表示， 致使本約不能成立， 則屬于不可歸責于雙方的原因， 不在預約合同所指的違約情形內”。

參考文獻：

[1]《最高人民法院公報》 2015 年第 1 期。

[2]參見：戢運超與金塔縣萬通礦業(yè)有限責任公司合作糾紛案， 最高人民法院（2015）民提字第 156 號民事判決。

[3]王澤鑒：《債法原理》 （一）， 中國政法大學出版社 2001 年版， 第 151 頁。

[4]張華： 預約合同的違約救濟， 法律適用， 2019 年第 2 期

[5] 參見最高人民法院民事審判第二庭編著：《最高人民法院關于買賣合同司法解釋理解與適用》， 人民法院出版社 2012 年版， 第 61 頁。

[6]張華：預約合同的違約救濟， 法律適用 ， 2019 年第 2 期

[7]許德風：意向書的法律效力問題， 載《法學》 2007 年第 10 期。

[8]湯文平：論預約在法教義學體系中的地位， 載《中外法學》 2014 年第 4 期

作者簡介：

趙翠環(huán)（1992-），女，四川省宜賓市人，成都市雙流區(qū)四川大學非法學專業(yè)，研究生。