陳 誠 楊朝飛 曾浩恒

1．中國政法大學(xué)，北京 100088；2．湘西自治州中級(jí)人民法院，湖南 吉首 416000

一、古今中外對(duì)于違法性認(rèn)識(shí)構(gòu)成要件的研究背景簡(jiǎn)介

正視當(dāng)今社會(huì)，“有罪必懲”的落實(shí)雖然在相當(dāng)大的程度上讓我們社會(huì)在一個(gè)良性的社會(huì)軌道上循序漸進(jìn)，但是，也難免會(huì)出現(xiàn)令人瞠目結(jié)舌的判決。究其犯罪構(gòu)成層面的原因，不難看出，這些令人咋舌的案例背后往往涵蓋的是一個(gè)耐人尋味的原因——行為人往往缺少對(duì)特定案件的違法性認(rèn)識(shí)。那么更深的層面便是，個(gè)別束之高閣的法律規(guī)定與普羅大眾的對(duì)法律的基本認(rèn)識(shí)相去太遠(yuǎn)。究其根本，對(duì)法律和民眾法感情兩者差異如此巨大的分析；從當(dāng)今世紀(jì)范圍來看，不論是判例法國家還是成文法國家，都是立足于法條或者慣例這些語言文字類的基礎(chǔ)之上去探索違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤和公民基礎(chǔ)的法律素質(zhì)之間的差別的解決之道。試探尋建立一個(gè)以一種直觀可視的方法，即“雷達(dá)圖”的方式（以下會(huì)有詳細(xì)贅述），以期取得法律規(guī)定與人們常識(shí)之間平衡的點(diǎn)。《貞觀政要》中便有記載：“法，國之權(quán)衡也，時(shí)之準(zhǔn)繩也?！?，自古中國將法提高到治國理政，公序良俗的維穩(wěn)治世的高度的例子不勝枚舉，對(duì)法律的重視可見一斑。故，有罪必懲對(duì)有法治國家極其重要。

二、從選取的案例出發(fā)探索問題所在及其問題帶來的負(fù)面影響

違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤一言以概之，便是指法律規(guī)定的行為是違法的，但因?yàn)橐云浔救说乃刭|(zhì)還認(rèn)識(shí)不到該行為違法。不難看出，從概念入手，我們便很容易得出這樣一個(gè)結(jié)果，即違法性認(rèn)識(shí)是在建立在主觀歸責(zé)的基礎(chǔ)之上的。那么，我們?cè)谶@一部分就以案例分析的方式集中討論在主觀構(gòu)成要件中違法性認(rèn)識(shí)的構(gòu)成要素常見錯(cuò)誤（案例均是家喻戶曉的案例，故不過多贅述）。

三、淺談缺乏違法性認(rèn)識(shí)的原因

筆者重點(diǎn)圍繞著違法性認(rèn)識(shí)的構(gòu)成要件加以討論，意在強(qiáng)調(diào)，往往以上“天津Q案”亦或“深圳Y案”等這些令人嘩然的判決的癥結(jié)所在就在于法律規(guī)定的行為是違法的，但因?yàn)槠樟_大眾的素質(zhì)還認(rèn)識(shí)不到該行為違法的程度，從而使得法律規(guī)定與人民的法律素質(zhì)相去甚遠(yuǎn)。如果能在根源上解決這個(gè)問題，那么，在很大一個(gè)程度上，可以更有利貫徹以”依法治國“為方針的社會(huì)主義科學(xué)發(fā)展觀，也會(huì)更大程度地使法律在平穩(wěn)運(yùn)行的過程中更小程度地免于輿論的掣肘，從而深化人們對(duì)與法律的理解及其將其法律精神內(nèi)化于形，加強(qiáng)自己對(duì)于法律的認(rèn)同感，從而更便于社會(huì)的穩(wěn)定。

四、解決缺乏違法性認(rèn)識(shí)問題的意義

（一）有助于全民更好地了解法律進(jìn)而強(qiáng)化法律的社會(huì)認(rèn)同感

筆者認(rèn)為，法律作為管理國家的一大利器，必須貼近民眾的認(rèn)知。如若法律的要求或者其內(nèi)涵遠(yuǎn)高于或遠(yuǎn)低于民眾的接受程度，僅依靠“被強(qiáng)迫”或充滿擔(dān)憂的受眾是無法保障國家持久運(yùn)轉(zhuǎn)的。

社會(huì)的復(fù)雜性決定了一定會(huì)存在極端的事件和相應(yīng)的極端認(rèn)識(shí)。如何界定民眾的違法性認(rèn)識(shí)進(jìn)而制定可以達(dá)到最大治理效果的法律，需要將民眾的認(rèn)知程度細(xì)化成多個(gè)元素，通過諸多引起社會(huì)廣泛反響的案例研究，尋找出公民違法性認(rèn)識(shí)所最契合的刻度范圍，為法律、尤其是刑事法律的制定貢獻(xiàn)力量。

法律既然是治世理政的良藥，就要在治理社會(huì)疾病中的過程中發(fā)揮自己該當(dāng)?shù)谋匾饔?。雖說”良藥苦口“，但是如果因?yàn)榕c人民大眾的對(duì)于法律的接受程度難以企及法律規(guī)定的話，也會(huì)出現(xiàn)”良藥“過于”苦口的現(xiàn)象，從而使得法律失去人們的支持，從而將自己束之高閣，不利于人們的認(rèn)同。

（二）有助于法律實(shí)施在穩(wěn)定的環(huán)境下不斷堅(jiān)固及其完善

筆者通過總結(jié)以上一系列的案例發(fā)現(xiàn)，對(duì)于這些缺乏違法性認(rèn)識(shí)的行為人而言，亦或是原理案件意義之外的其他旁觀群眾而言，在面對(duì)這些依法做出的判決而捶胸頓足時(shí)，并卯足全力以法律之外的手段（往往表現(xiàn)為社會(huì)輿論）加以迫使法律改變自己規(guī)定，達(dá)到人民群眾基于現(xiàn)有法律素質(zhì)情況下的滿意程度。殊不知，法律的執(zhí)行中最基礎(chǔ)的一環(huán)便是“法定性”，即國家機(jī)關(guān)對(duì)具體案件的處理，無論是在程序上還是在實(shí)體上，都必須嚴(yán)格依據(jù)法律規(guī)定。既然“有法可依”，并且又十分明確，為何要讓法律一次次去破壞這個(gè)基本原則從而使得法變得似法非法，外觀看上去似乎是法，但是仔細(xì)觀之卻少了最本質(zhì)的“法定性”特征而使得法律不再堅(jiān)固。筆者管中窺豹，便以“深圳Y案”的后續(xù)結(jié)果作為例子分析一下這一類缺乏違法性認(rèn)識(shí)的案例如何一點(diǎn)點(diǎn)地將法律權(quán)威性蠶食的：當(dāng)事人王某面對(duì)輿論說道，“我沒做傷天害理的事，最多有過，無知是最大的過錯(cuò)”并在和妻子商量后，覺得還要申訴，他認(rèn)為現(xiàn)在這個(gè)案子已經(jīng)不僅涉及他一個(gè)人，一石激起千層浪，面對(duì)王某的“無辜”，本著歷史上“無知者無罪”的法律基本觀念，大眾普遍選擇站在當(dāng)事人一方與法律倒戈相向，法律迎來的是漫天的非議和非議過后的人們對(duì)于其權(quán)威的藐視甚至踐踏。法律實(shí)施的社會(huì)基礎(chǔ)便是人，如果長(zhǎng)此以往法律失去了在人民群眾中的權(quán)威，后果不堪設(shè)想。相反，如果人民的法律素質(zhì)能漸趨提高，那么，法律就會(huì)因其這份來自人民的尊崇而越發(fā)自信，并漸趨完善。

五、研究?jī)?nèi)容及思路方法

由于中外目前文獻(xiàn)中很少涉及對(duì)于司法判決可視化探索，即將法律與人們的基本法律素養(yǎng)之間的差距形象的表示出來。所以，我們?cè)诜磸?fù)斟酌之后，大量收集案例，反復(fù)檢驗(yàn)，創(chuàng)新性地提出了以“雷達(dá)圖”的方式來探索違法性認(rèn)識(shí)這類問題，以期通過“雷達(dá)圖”的方式，將司法判決甚至刑事立法模式（在理想情況下）與民眾的基本法律素質(zhì)的差距直觀的變現(xiàn)出來并尋求兩者趨近的解決之道。

（一）司法領(lǐng)域“雷達(dá)圖”（以下簡(jiǎn)稱“雷達(dá)圖”）的定義

顧名思義，司法領(lǐng)域的“雷達(dá)圖”，就是將在司法實(shí)踐中（往往變現(xiàn)在司法判決，法律規(guī)定上）分析所得的數(shù)字或比率，就其比較重要的項(xiàng)目集中劃在一個(gè)圓形的圖表上，來表現(xiàn)一類罪名各項(xiàng)特征比率的情況，使用者能一目了然地了解各項(xiàng)指標(biāo)的變動(dòng)情形及其高低趨向。

（二）“雷達(dá)圖”的重要性及必要性

通過以上爭(zhēng)議案件，我們可以看出，民眾對(duì)犯罪以及是否處刑、量刑程度在很多時(shí)候與司法認(rèn)定有著極大的出入。假若真的是輿論暴力再推波助瀾，但是我們不妨由果導(dǎo)因，為什么二審或者再審會(huì)以無罪或者緩刑、減刑來判處。這恰恰說明實(shí)踐中司法判決存在很大的問題，并非是個(gè)別民眾的違法性認(rèn)識(shí)遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于法律法規(guī)，而是司法對(duì)于民眾的法律意識(shí)期待過高的結(jié)果。

面對(duì)司法認(rèn)定頻繁出現(xiàn)的窘急，這不僅僅是事后糾錯(cuò)這么簡(jiǎn)單。一次又一次的改判實(shí)則是對(duì)司法公信力的極大破壞，是對(duì)我們社會(huì)主義法治的踐踏。司法人員的的確確有主觀性或者知識(shí)水平存在高低，但是或有罪或無罪，或無期或緩刑的極大落差，是一個(gè)法治健全國家所不能容忍的。而橫貫于此類問題之間的關(guān)鍵問題，便在于違法性認(rèn)識(shí)的理解差異。

我們將違法性認(rèn)識(shí)的理解差異分為兩種情況：第一種是近幾年經(jīng)常發(fā)生的，被過重處刑的爭(zhēng)議案件。民眾所認(rèn)可的犯罪作為較小的范圍，被法律所認(rèn)為的范圍所囊括（前者至少有超出部分）。其所超出的部分，即法律所認(rèn)為的犯罪范圍超過民眾預(yù)期的地方，侵害民眾的法感情。

第二種類型是，民眾所認(rèn)為的犯罪作為了較大的范圍，法律所認(rèn)可的犯罪被囊括在內(nèi)（前者至少有超出部分）。其反映了違法性認(rèn)識(shí)的另外一種情況，法律自身的滯后性未跟上民眾的進(jìn)程，可能存在漏罪部分。

以上所反映的兩種問題，實(shí)則是一種動(dòng)與靜所不可避免的矛盾。法律體系本身的穩(wěn)定性與社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的突飛猛進(jìn)之間是一對(duì)矛盾，社會(huì)經(jīng)濟(jì)背后蘊(yùn)含的民眾意識(shí)更是與法律發(fā)生直接的沖突。這種靜和動(dòng)的矛盾在當(dāng)今中國表現(xiàn)得尤其激烈，給我們的司法帶來一大難題，即常常面臨法律、政策沖突而無所適從。其中更加考驗(yàn)司法者水平和能力的是，一些法律規(guī)定顯然已經(jīng)落后于社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展而成為發(fā)展的桎梏，或者又因法律移植等原因超前于社會(huì)現(xiàn)實(shí)，這時(shí)又當(dāng)如何作為？是恪守形式正義的立場(chǎng)，還是秉持實(shí)質(zhì)正義的立場(chǎng)？

我們不妨倒推此類爭(zhēng)議案件的爭(zhēng)點(diǎn)來源。首先，民眾對(duì)此類案件無法接受，然后，我們繼續(xù)分析：立法層面在短時(shí)間內(nèi)肯定是不會(huì)變動(dòng)的，民眾的法治意識(shí)在短時(shí)間內(nèi)也是無法改變的，如何減少二者之間的對(duì)抗，增進(jìn)國家的司法公信力？其中可以調(diào)節(jié)的，便是在司法認(rèn)定中著手。

司法認(rèn)定作為一個(gè)較為主觀的過程，縱使實(shí)在罪刑法定的大框架下，也極容易發(fā)生司法不公的情況。所以我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)引入一種較為準(zhǔn)確的司法裁定參考模型，并結(jié)合大數(shù)據(jù)的分析整理，為每個(gè)司法判決提供最符合民意的參考，增強(qiáng)民眾對(duì)裁判的信任。

我們可以將以上要素歸納總結(jié)，由司法機(jī)關(guān)共同商討，制定出一套認(rèn)定細(xì)則，最終體現(xiàn)在反映諸多要素的“雷達(dá)圖”中，為司法認(rèn)定，提供重要參照。

（三）“雷達(dá)圖”的具體操作

1．雷達(dá)圖的理論構(gòu)想

特別說明：紅色下劃線標(biāo)示出來的是該類罪的人為因素，沒有下劃線的是自然因素。

上圖的三色線分別代表的意義，筆已經(jīng)給予了說明。其中，整個(gè)圖形就是某一類的罪名的具體情況，并且每一類的罪因?yàn)槠錁?gòu)成要素不同（我們重點(diǎn)聚焦在違法性認(rèn)識(shí)的構(gòu)成要素中討論），所以以法條、這一類案件的判決書概括出來的特點(diǎn)，初步將每一類罪名特征細(xì)化，即分為新穎性程度，普法程度，技術(shù)性程度等等（每項(xiàng)指標(biāo)根據(jù)三種顏色代表的群體不同也會(huì)有所變化），其中要說明的是，每一類罪名的模式圖不盡相同，如“走私國家禁止進(jìn)出口貨物、物品罪”與“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”的犯罪“雷達(dá)圖”不會(huì)一樣，如人們對(duì)后者新穎性的認(rèn)識(shí)程度就會(huì)明顯比對(duì)前者新穎性認(rèn)識(shí)的程度低，再如有可能后者這一類犯罪中相較于前者又多出了E、F甚至G諸如此類的目前以筆者的水平暫時(shí)無法概括的性質(zhì)。筆者以上文提到的天津Q案“為例子來示范如何具體操作這樣”雷達(dá)圖“：首先，從罪名入手，該種罪應(yīng)該歸屬于“非法持有槍支彈藥罪”這一類罪中，即找到預(yù)先設(shè)計(jì)好的“雷達(dá)圖”，并進(jìn)行比對(duì)。

其次，從主體構(gòu)成要件入手，行為人老太太應(yīng)該歸類于藍(lán)色的線圈，即對(duì)這一類犯罪具有基本認(rèn)識(shí)的群體中，那么根據(jù)她歸屬的這一類的人的法律基本素質(zhì)，就只能對(duì)“非法持有槍支彈藥罪”的新穎性認(rèn)識(shí)程度認(rèn)識(shí)到4分（認(rèn)識(shí)程度的評(píng)分后文會(huì)有贅述），對(duì)“非法持有槍支彈藥罪”的技術(shù)性認(rèn)識(shí)程度認(rèn)識(shí)到3分，對(duì)A性的認(rèn)識(shí)程度認(rèn)識(shí)到7分，對(duì)C性的認(rèn)識(shí)程度認(rèn)識(shí)到4分。那么，就無需用紅色的線圈，即“對(duì)這一類犯罪具有特殊認(rèn)識(shí)的群體”，這一類罪中標(biāo)示的對(duì)槍支彈藥具有深入認(rèn)識(shí)的人群，如軍火買販賣商等。

然后，從司法實(shí)踐中入手，法院對(duì)“天津Q案”的判決，可以根據(jù)新穎性程度，普法程度，技術(shù)性程度等等細(xì)化出綠色的線圈出來，其表示法院對(duì)該案的認(rèn)知各項(xiàng)的認(rèn)知程度。當(dāng)然，上文也說明了該案件因民眾缺乏違法性認(rèn)識(shí)而造成了嚴(yán)重的社會(huì)負(fù)面效應(yīng)。而恰恰，當(dāng)人民法院根據(jù)罪刑法定原則做出正確判決之后，來尋思為何正確判決會(huì)與社會(huì)效益相去甚遠(yuǎn)之時(shí)，往往會(huì)素手無策。此時(shí)“雷達(dá)圖”就發(fā)揮重要作用，即通過圖形的直觀表達(dá)，可以看出法官群體（以綠色線圈表示）對(duì)該類“非法持有槍支彈藥罪”犯罪的新穎性認(rèn)識(shí)程度認(rèn)識(shí)到5分，對(duì)其技術(shù)性認(rèn)識(shí)程度認(rèn)識(shí)到4分，對(duì)A性的認(rèn)識(shí)程度認(rèn)識(shí)到7分，對(duì)C性的認(rèn)識(shí)程度認(rèn)識(shí)到4分。與藍(lán)色線圈相比較，可以發(fā)現(xiàn)，在犯罪的新穎性認(rèn)識(shí)程度方面比對(duì)這一類犯罪具有基本認(rèn)識(shí)的群體高了一分，反映在現(xiàn)實(shí)中便是，法官在依法判案的情況下對(duì)于這一類罪的認(rèn)識(shí)超前于普通民眾的認(rèn)識(shí)了；在犯罪的技術(shù)性認(rèn)識(shí)程度方面比對(duì)這一類犯罪具有基本認(rèn)識(shí)的群體也高了一分，同樣反映在現(xiàn)實(shí)中便是，法律對(duì)于該類規(guī)定太過專業(yè)化且太過繁瑣，以至于人民對(duì)于技術(shù)性如此之高的犯罪認(rèn)識(shí)不足，卻好其違法性認(rèn)識(shí)。之后的A性，C性這些自然因素也是同等原理。因此，利用這種“雷達(dá)圖”方式，可以使得以后法官在進(jìn)行個(gè)案判決的時(shí)候?qū)ζ湎冗M(jìn)行“雷達(dá)圖化”找出行為人在根據(jù)其主體要件的情況之下適應(yīng)的顏色線圈，做出正確的判決——當(dāng)然允許有可控的范圍，即允許綠色線圈在紅色線圈與藍(lán)色線圈之間活動(dòng)，并越靠近紅色線圈越好。這也是筆者此次項(xiàng)目的研究初衷，即從違法性認(rèn)識(shí)的基本構(gòu)成角度入手，是縮小人們基本法律認(rèn)識(shí)與法律規(guī)定之間的差距。

六、結(jié)語

由于存在的問題確實(shí)不容忽視，但是在一個(gè)個(gè)的問題突破前面，我們?cè)桨l(fā)發(fā)現(xiàn)其實(shí)這個(gè)題目是一個(gè)值得去研究的題目，它對(duì)于司法實(shí)際判例簡(jiǎn)化的指導(dǎo)具有深遠(yuǎn)的指導(dǎo)和啟發(fā)作用，我們需要明白的是，未來的學(xué)科研究方向必定是跨學(xué)科甚至是跨領(lǐng)域的多學(xué)科研究方向，所以我們一致覺得這個(gè)項(xiàng)目的題材和題目是值得一致研究下去的。