朱浩銘 李玥

摘 要：確認判決發(fā)展至今，已經(jīng)不單單狹義的研究法律關系，而對于法律關系所對應的行為，也已經(jīng)納入研究及調(diào)整范圍。在確認之訴的體系當中，確認違法判決和確認無效的判決具有同等的價值，作為一個類似兜底的裁判形式，在一定程度上對確認違法的研究應當更加重要，實踐當中仍有大量介于可以適用和不可以適用的灰色地帶，對這些特殊情況，需要更多、更加具體的深入研究。

關鍵詞：確認違法;情況判決;發(fā)展

一、確認判決的發(fā)展

（一）法律行為的確認之訴

確認之訴最開始并非在行政訴訟領域研究，它始于民法領域內(nèi)的訴訟，行政訴訟法的發(fā)展很大程度參考了民法的相關規(guī)則，而確認之訴也不例外。最典型的確認之訴是民事主體之間對某種法律關系是否成立、存續(xù)或是否存有效力存在認識上的分歧，可以向司法機關請求確認該法律關系是否成立或存在。在這些已有的定義基礎上，越來越多的觀點認為，在行政訴訟法領域，按照研究對象的不同，可以分為法律關系的確認之訴及法律行為的確認之訴。法律關系的確認訴訟也被稱之為狹義的確認之訴，而所謂法律行為的確認之訴，是對訴爭行政行為的合法性、效力等進行確認的訴訟形式，是以行政行為為對象的訴訟形式。

（二）外國確認之訴的發(fā)展

德國的確認之訴的發(fā)展道路是崎嶇坎坷的，發(fā)展初期，德國的行政判決在總體上是不主張確認之訴的存在的，普遍適用的是撤銷之訴進行判決。隨著行政法理論研究的發(fā)展，當前的行政理念較之之前可謂之巨變，行政手段甚至突破物理限制，變得數(shù)字、多樣與復雜，撤銷之訴在很多方面陷入囹圄，無法解釋，因此，確認之訴才得以發(fā)展。

但值得注意的是，日本的確認之訴的特點就是劃分較為細致，僅在確認違法之訴當中，就有確認不作為的違法和確認作為的違法確認等多種類別，而日本在其制定的行政訴訟法當中當中主要明確了確認違法之訴和確認無效之訴的兩種訴訟形式，隨著2004年對該法的修改，將上述該法中規(guī)定的訴訟形式明確定義為“關于公法上法律關系的確認之訴”，至此導致日本學者開始熱衷于對行為的性質(zhì)及其是否符合法律的相關規(guī)定進行研究。一些學者認為應該推廣行為的違法確認規(guī)則，其理由在于，首先，在民法當中的確認之訴，在經(jīng)過一定的價值考量后，在必要的情況下，也會例外的確認過去的法律關系及事實;其次，防止司法程序影響行政程序以及以當事人的意思自由為衡量標準的觀點及原則不應當適用在行政法領域，反而應當承認的是“確認利益”。

（三）我囯行政訴訟法上確認之訴的出現(xiàn)與衍變

我國早期的行政法學者大多主張通過直接參考民事訴訟當中的確認之訴，然而通過研究實際制定的法律發(fā)現(xiàn)，該主張并沒有被立法者接受。

在20世紀90年代處，我國制定了“新中國的第一部行政訴訟法”，但是這部法律通篇沒有“確認判決”的相關規(guī)則，這顯然不能滿足行政案件合法合理的裁判要求，同時因為現(xiàn)實中出現(xiàn)的大量需要確認判決的特殊案例，1999年11月24日，最高院通過了《關于執(zhí)行〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱為：2000年行訴法解釋），該解釋的第五十、五十七、五十八、七十一等多項條款，大膽創(chuàng)新的規(guī)定了確認判決的適用規(guī)則。

2014年底，我國又修改了《行政訴訟法》的部分條款，其中一項重要修改就是正式的將2000年行訴法解釋所創(chuàng)新的確認判決吸收到法律當中，將該規(guī)則上升到法律的位階。但不同的是，“訴判一致”理論的主流化，再加上實踐中幾乎不存在確認行政主體作出的訴爭行政行為合法或有效的訴訟請求，因此，在新修改后的《行政訴訟法》中，并沒有全盤接受2000年行訴法解釋的相關規(guī)則，綜合了多部征求意見稿和專家意見稿并經(jīng)廣泛討論之后，它刪除了確認合法和確認有效的確認判決形式而僅僅保留了確認違法和確認無效形式。

二、行政訴訟確認之判存在的問題

從邏輯上看，確認無效之訴和確認違法之訴應當是相對獨立的，都有著不同的價值考量，因此應當具有同等或類似的價值。然而，在實際的研究當中，大多數(shù)學者會從多個角度多種研究方法、詳細具體的研究確認無效之訴的相關規(guī)則，對確認違法之訴，卻研究的甚少。最明顯的，在中國知網(wǎng)數(shù)據(jù)庫當中，以“確認無效”為關鍵詞檢索出來的論文、期刊等文獻，僅目錄頁都有數(shù)十頁，且每年都有新文章出現(xiàn)。但若以“確認違法”為關鍵詞進行檢索，出現(xiàn)的結(jié)果則寥寥無幾，大多數(shù)的情況下，“確認違法”的相關研究會在“確認無效” 的文獻中被簡單提及并迅速略過。“確認違法”不具有研究價值？絕非如此，實踐中，顯然存在大量適用確認違法判決出現(xiàn)模糊甚至適用困難的案件。

（一）撤銷導致善意第三人重大損害的行政行為

根據(jù)《行政訴訟法》第74條第1款規(guī)定，對于撤銷會給國家利益、社會公共利益造成重大損害的行政行為，在其滿足撤銷判決的適用條件下，通過價值衡量，僅對該行政行為確認違法，不撤銷該行政行為。但在實踐當中，國家利益及社會公共利益的認定本就屬于法官的自由裁量的范圍內(nèi)，其適用標準較為模糊，容易出現(xiàn)不同法官對相同情形的自由心證不同，所產(chǎn)生的不同的判決，此不利于司法公信力的建立。

同時，在該條規(guī)定當中，僅對涉及到國家利益及社會公共利益的予以確認違法，對于可能重大損害善意第三人利益的行政行為，是應當予以撤銷或是予以確認違法，對此并不明晰。有學者主張類推適用最高院《關于審理房屋登記案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱為《房屋登記規(guī)定》）第11條第3款的規(guī)定，并認為，對“善意第三人”合法權(quán)益的保護，不應當狹義理解為僅僅保護公民個人的私權(quán)利，應當將保護的概念和目光放到整個民法交易的構(gòu)造當中，維護交易的穩(wěn)定與安全才是這個制度的最終目的，這種觀點從這個意義上將保護“善意第三人的利益”和“公共利益”對應起來，具有一定的可接受度，但在司法實踐中，判決需要明確的法律規(guī)定，而《房屋登記規(guī)定》在其開篇第一句規(guī)則當中明確該規(guī)定的適用范圍為“房屋登記案件”，隨意將“房屋登記”這一特殊領域內(nèi)的規(guī)則擴大適用到所有的行政行為當中，顯然有失偏頗。

（二）行政協(xié)議與確認違法判決

行政協(xié)議，當前對該概念并沒有統(tǒng)一名稱，因此將行政協(xié)議稱之為行政合同的亦有之，行政協(xié)議在不同的語境下有著不同的含義，既指行政主體與公民簽訂的合同，也指屬于行政行為的一個類型，行政協(xié)議不僅是實現(xiàn)行政優(yōu)益權(quán)的行政管理的產(chǎn)物，更是行政機關基于意思自由、以平等民事主體地位參與市場的產(chǎn)物，在行政協(xié)議案件的審理過程中，不僅要審查作出的行政協(xié)議的行為的是否符合相關法律的規(guī)定，又要審查實際訂立的行政協(xié)議的規(guī)范性。

2014年的《行政訴訟法》的另一項重大修改是進一步擴大了法院的受理范圍，其第十二條第11項首次通過法律的形式將“不依法履行、未按約履行或違法變更、解除”行政協(xié)議的行為納入到受案范圍，其中，法條列舉了兩類行政協(xié)議即政府特許經(jīng)營協(xié)議和土地房屋征收補償協(xié)議，但并沒有配套規(guī)定其他的行政協(xié)議相關的特殊的規(guī)則。若行政協(xié)議被認定為無效，則該行政協(xié)議自始無效，當然無效，現(xiàn)實的結(jié)果則是將事實退回到未作出行政協(xié)議之前的狀態(tài)，此時就會涉及到財物的退回及賠償?shù)葐栴}，但由于行政協(xié)議具有一定的行政性，難免會涉及到國家或公共利益，若行政協(xié)議被認定為無效，又可能重大損害國家或公共利益的情況下，是否能參照適用應當撤銷但最終基于特殊考量后判決確認違法的規(guī)則，確認該行政協(xié)議違法？

在此，涉及到情況判決的概念，所謂情況判決，指的是如果正常判決會損害社會公益，因此在綜合考量社會公益及個人私益的情況下，犧牲一部分個人私益而作出相應調(diào)整的判決，我國行訴法中確認違法判決實質(zhì)上就是情況判決在存在撤銷情形時適用的表現(xiàn)。而上述問題的實質(zhì)，則是在行政協(xié)議案件領域內(nèi)，確認無效判決能否和確認違法判決一樣適用情況判決的規(guī)則。對此，日本學者芝池義持有肯定的觀點，他認為，行政行為在其對行政相對人作出之訴就產(chǎn)生了執(zhí)行力，而依照訴訟不中止執(zhí)行規(guī)則，從行政主體作出行政行為到法院作出相應的判決，經(jīng)過了一定長的時間，而這段時間當中，出現(xiàn)適用情況判決事實的概率是非常大的，若堅持以行政行為作出時的事實作為價值衡量的因素，難免造成與法律精神相左的判決。

三、結(jié)語

確認判決發(fā)展至今，已經(jīng)不單單狹義的研究法律關系，而對于法律關系所對應的行為，也已經(jīng)納入研究及調(diào)整范圍。根據(jù)我國實定法的分類標準，通說認為確認判決有確認違法和確認無效兩大類型，確認無效判決的結(jié)果是否定了被訴行政行為的效力，而確認行為違法判決則是基于特殊的價值考量確認行政行為違法，但并不認定該行政行為無效，這是兩種確認判決最重要最明顯的區(qū)別點之一。其中，確認違法判決包括兩方面，一是在撤銷判決當中適用的，應當撤銷但基于法定情形轉(zhuǎn)而適用確認違法判決，適用于應撤銷但會造成公益重大損害的和輕微的程序違法且不產(chǎn)生實質(zhì)迎新的，二是不需要撤銷的確認違法判決，適用于不具有撤銷內(nèi)容和判決沒有意義等情形。在確認之訴的體系當中，確認違法判決和確認無效的判決具有同等的價值，作為一個類似兜底的裁判形式，在一定程度上對確認違法的研究應當更加重要，實踐當中仍有大量介于可以適用和不可以適用的灰色地區(qū)，對這些特殊情況，需要更多的更加具體和深入研究。

參考文獻

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基金項目：文章為貴州民族大學人文科技學院2018年教師科研基金立項項目“行政協(xié)議案件確認違反判決研究”的研究成果，項目編號：18rwjs003。